Republikkens præsident, højesteretspræsidenter, ministre og excellencer, kolleger og venner:

Allerførst ønsker jeg Islands højesteret hjerteligt tillykke med de 100 år. 

Dernæst en stor tak til Højesteret for den ære, man viser mig ved som repræsentant for retsvidenskaben at lade mig til at tale for denne ærede forsamling på denne helt særlige dag.

Som alle i lokalet ved, fødtes Højesteret for præcis 100 år siden som et naturligt skridt hen imod Islands selvstændighed, der på bedste nordiske vis skete venskabeligt og harmonisk.

Første skridt blev taget i 1849, da den danske (og islandske) enevælde sluttede og hele riget fik sin første grundlov. Andet skridt skete med loven af 1871, hvor Island fik sin egen forfatning og dermed et selvstyre svarende til det, Færøerne og Grønland har den dag i dag. Men det tredje og store skridt skete den 30. november 1918 med Forbundsloven, der gjorde Island til en selvstændig, suveræn stat i personalunion med Danmark.

Hverken Grønland eller Færøerne tog dette skridt, selv om sprogargumentet også her gjorde sig gældende. Her fungerer den danske Højesteret fortsat som øverste instans. Så selv om Islands selvstændighed under egen præsident først blev en realitet i 1944, havde Island dermed i enhver henseende fået sit eget retssystem med suveræne lovgivende, udøvende og dømmende magter. Jubilæet i dag er altså ikke kun et højesteretsjubilæum. Det er også et jubilæum for det selvstændige og uafhængige islandske retssystem.

Retssystemer bygges nemlig ikke kun op ved hjælp af lovgivning. Som jeg skal vende tilbage til, kræves også intellektuelle råvarer i form af en selvstændig og kritisk juridisk teori. Et betydningsfuldt forarbejde hertil var allerede gjort i 1908 da der for første gang blev undervist i islandsk ret på en islandsk læreanstalt (Lagaskólinn). Men nok så vigtigt er det, at landets første universitet, Islands Universitet, blev grundlagt i 1911.

I dag eksisterer der et tæt og varmt samarbejde mellem universitetsjurister i Island og de andre nordiske lande, blandt andet gennem de Nordiske Juristmøder, der i øvrigt holdes her i Reykjavik i år i august. Men også i det daglige foregår et løbende samarbejde. Selv har jeg haft den store glæde at have forelæst ved begge landets universiteter og deltaget som opponent ved videnskabelige afhandlinger.

Men tilbage til dette jubilæum!

Som bekendt har Island nordisk rekord i levetid: næsten 81 år for mænd og godt 85 år for kvinder. Alligevel oplever kun få mennesker at blive 100 år. Men for en domstol er 100 år ikke en alder, som det er værd at tale om.

Den danske Højesteret fejrede i 2011 sit 350 års jubilæum. Højesteret er dermed nok den ældste stadigt virkende højesteret i verden. Men regner man i det antal år, hvor den danske Højesteret har fungeret uafhængigt, er alderen dog noget lavere: I årene 1661-1849 var Højesteret nemlig den enevældige konges domstol. Den kom til verden som en konsekvens af den ”absolutisme”, som foruden Danske Lov også skabte en hæderlig og effektiv embedsmandstradition. Som et lille spor af denne status er højesteretsdommernes uniform en embedsmandsuniform.

Det er et lille kuriosum i historien om Islands højesteretshistorie, at Island teknisk set fortsatte under enevælden efter junigrundloven af 1849, fordi den aldrig blev sat i kraft her. Årsagen hertil lå dog ikke en særlig trang til underkastelse men i at landet arbejdede henimod at få sin egen forfatning, hvilket skete i 1874. Men først ved den dansk-islandske forbundslov af 30. november 1918 var grundlaget skabt for, at den danske Højesteret ved Islands beslutning måtte blive erstattet med Islands egen højesteret.

Den svenske Högsta domstolen kom 138 år senere, i 1789 (samme år som den amerikanske Supreme Court). Det skete som led i Gustav III’s forsøg på at indføre absolutismen i Sverige. Men allerede 20 år efter, i 1809, blev den i vid udstrækning frigjort fra kongemagten. Også svenskerne beholdt dog længe reminiscenserne af enevælden. Helt frem til 1974 afsagdes domme fra Högsta domstolen ”i Kungens namn”

Norges Høyesterett kom i 1814 og fejrede jubilæum sammen med Eidsvollsforfatningen for snart 6 år siden. Men den danske Højesteret blev først for alvor uafhængig med grundlovens af 1849 ”kun” 71 år før Islands.

Derimod er 100 år en høj alder for de internationale domstole, som i dag – på godt og ondt – opnår langt større politisk opmærksomhed og presseomtale end de nationale højesteretter.

Og det er disse internationale domstole, som jeg vil tage udgangspunkt i mine følgende bemærkninger. Nærmere bestemt:

• EU-domstolen i Luxembourg (herefter forkortet EUD), som blev oprettet allerede i 1952 med etableringen af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab.
• Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i Strasbourg (i det følgende forkortet EMD), som blev etableret i1959 efter forinden, den 3. september 1958 at være anerkendt af Island.
• Og sidst men ikke mindst EFTA-domstolen fra 1994, der med sine 3 dommere og sin traktatmæssige pligt til at følge EUD i et og alt inden for EØS-rettens anvendelsesområde er en slags ”lillebror” til EU-domstolen.

At disse internationale domstole trods deres unge alder og snævre mandater får mere politisk opmærksomhed og mere presseomtale end hæderkronede nationale højesteretter skyldes først og fremmest den fortolkningspraksis, som de undertiden har anlagt, og som ofte beskrives med det udtryk, som efter min opfattelse rummer kaster et vigtigt perspektiv på arbejdet i en højesteret, nemlig dens grad af aktivisme.

Begrebet domstolsaktivisme er forholdsvis nyt, og i en kreds som denne med både jurister og ikke-jurister kræver det en forklaring. Overordnet set handler det om, hvornår en domstol kan påtage sig rollen som regelgiver, og dermed udøve en slags politisk funktion.

Her vil ikke-juristerne i salen jo nok spørge, hvordan en domstol kan det? Skal dommerne ikke bare lade parterne fremføre deres sag, og derefter træffe sin afgørelse inden for det udfaldsrum, som det relevante retsgrundlag efterlader?

Jo – det skal den selvfølgelig. Men ganske ofte hænder det, at de regler, som domstolen skal anvende, enten indeholder tvetydigheder, konflikter med andre regler eller blot uklarheder. Og når det forekommer, kan domstolen jo ikke bare vise sagen fra sig som ”politisk”. Så må den selvfølgelig løse sagen, selv om udfaldet ikke på forhånd kunne læses ud af reglen.

Når en domstol gør det, udøver den magt, som i princippet ligeså godt kunne være udøvet af lovgiveren – hvis loven havde været præcis. Og derfor er det relevant at anskue den øverste domstol som en forfatningsretlig magtfaktor, hvis rolle må være bestemt i forfatningen.

Men hvad er så forfatningens svar på dette spørgsmål?

Artikel 61, 1. pkt., i Islands grundlov fastslår herom (ligesom § 64 i den danske), at dommere i deres kald alene har at rette sig efter loven.

Denne bestemmelse er vigtig. Den udtrykker et princip, som blev formuleret af den store oplysningsfilosof, Charles Louis de Secondat, Baron quieu: Han sagde, at dommerne kun skal være ”den mund, som udtaler lovens ord, … livløse væsener, som hverken kan tillempe dens kraft eller strenghed.”

Dommerne skal altså ledes af loven og uden at lade sine personlige holdninger spille ind på resultatet. Er dommeren i tvivl, må han se på lovens forarbejder og konsekvenser, og ikke på sine egne subjektive holdninger mv.

I dag nyder princippet i Montesquieus magtfordelingslære almen tilslutning i alle moderne forfatninger. Men man skal huske på, at disse tanker blev skabt før de moderne demokratier – ja midt under enevælden. I et demokratisk samfund kan hans meget bastante afvisning af, at dommerne overhovedet kan agere som en magtfaktor, ikke længere opretholdes som konsekvent princip. Her er alle enige om, at der kan ske en retsudvikling ved domstolene, herunder gennem præjudikater.

Samtidig er der forskellige synspunkter på, hvordan dette kan ske. Som udviklingen af Islands retssystem illustrerer, kan forskellige retskulturer begrunde forskellige synspunkter herom – synspunkter der får betydning for, hvor ”aktivistiske” dommerne kan være, men også på hvordan dommerne udnævnes og processerne gennemføres.

Helt grundlæggende kan man pege på nogle forskelle mellem de kulturer, der er opbygget inden for civil law-familien, som også kendes på kontinentet og i norden og i common law-familien, som vi kender det i Commonwealth-området og i USA):

Civil law-juristen ser det retlige univers i et fintmasket system af principper, hovedregler og undtagelser, hvoraf mange (som det f.eks. er tilfældeti Frankrig og Tyskland) finder udtryk i lovgivningen, herunder i forskellige civillovbøger. Hvis civil law-juristen oplever en lovgivning som frustrerende og ikke kan få en domstol overtalt til at afbøde denne frustration, vil han vende sig mod lovgiveren.

Til forskel herfra ser common law-juristen retsreglerne som mere singulære og usystematiske. Han vil i højere grad tænke i mere abstrakte begreber og grundsætninger hvis bæredygtighed netop først kommer til udtryk i mødet med en domstol, hvor de så efter grundig og overbevisende procedure finder udtryk i leading cases, som herefter definerer gældende ret for fremtiden.

Derfor har dommerne i common law-systemer langt større magt end i civil law-systemer. Og i øvrigt også langt større anseelse: En oplyst amerikaner kender alle ni dommere i Supreme Court. Når en ny dommer udpeges i USA igangsættes en politisk proces, der på godt og ondt – og ofte på ondt – sætter personlighed i fokus. Det ser vi aldrig i et civil law-land.

Men netop her er holdningerne forskellige ved de unge internationale domstole og ved de ældre nordiske. Og jeg vender mig i det følgende til de to væsentligste for Island: EMD og (i via EFTA-domstolen) EUD.

Som sagt kom EMD til verden i 1959 efter at EMRK kort forinden var vedtaget. EMD er imidlertid ikke en international domstol i traditionel forstand. Hovedparten af dens afgørelser træffes efter individuelle klager rejst mod enkeltpersoner over påståede krænkelser i deres hjemlande. I 2019 modtog domstolen 44.500 klager, hvoraf 38.480 uden videre blev afvist. ”Kun” 2.187 blev herefter afgjort ved dom. Ved udgangen af 2019 stod 59.800 sager i kø for at blive behandlet.

Denne ubestridelige succes hænger i nogen grad sammen med, at ganske mange ansøgere rent faktisk får medhold i deres klage – også selv om indholdet af de enkelte konventionsbestemmelser måske ikke umiddelbart giver løfte herom. Gennem de sidste fire årtier har EMD således udvidet sine fortolkninger af konventionen, så de – efter EMD’s udsagn – lever op til ”present day conditions”.

Det ideologiske grundlag for denne praksis reflekteres f.eks. i denne udtalelse:

”Although the primary purpose of the Convention system is to provide indi-vidual relief, its mission is also to determine issues on public-policy grounds in the common interest, thereby raising the general standards of protection of human rights and extending human rights jurisprudence throughout the community of the Convention States.”

EMD giver her udtryk for en politisk opfattelse, som mange nok vil være enig i, men som ikke desto mindre er politisk – nemlig at den del af den retlige regulering for Europarådets 820 millioner store befolkning, som skal ske via fortolkninger af EMK med tilhørende protokoller, bør løftes. EMD forstås altså her som en politisk faktor, som driver menneskerettighedsbeskyttelsen frem, uanset hvad den lovgiver, som har skabt disse rettigheder, måtte mene.

Men er det da ikke indlysende, at vi gerne vil beskytte menneskerettighederne så godt som muligt, vil man kunne indvende? Er alle ikke enige om det?

Jo, måske. Men også kun måske. For svaret på dette spørgsmål beror på, hvilke menneskerettigheder, vi taler om.

Tænker man f.eks. på dem, der dagligt krænkes i Tyrkiet – ja, så kan vi svare ja. Ingen her i Norden vil kunne anerkende de angreb på ytringsfriheden og interneringer af anderledes tænkende, herunder dommere, som sker her.

Ser man derimod på de mange sager, som EMD løbende afgør mod lande i Nordeuropa, hvor retten til ”familieliv” fører til forbud mod at udvise kriminelle udlændinge, hvor retten til ”privatliv” indebærer forbud mod støj fra lufthavne og natklubber, og hvor retten til ”informations¬frihed”, indebærer et forbud mod at sætte en parabolantenne op på en udlejningsejendom, ja så befinder vi os på retsområder i samfundet, hvor der kan være nok så mange, lige gode, synspunkter. Og det er navnlig, når de unge internationale domstole udvikler deres aktivisme på disse områder, at synspunkterne brydes.

I dag er der fuld enighed om, at vi bør beskytte de grundlægende rettigheder – dem der dagligt krænkes i Tyrkiet. Men der er stor uenighed om, hvorvidt menneskerettighederne også skal føre til fortolkninger, som tvinger de enkelte medlemsstater til at sikre ophold for kriminelle udlændinge, til at indrette arbejdsmarkedet på bestemte måder eller give indsigt i offentlige dokumenter under bestemte vilkår. Og denne uenighed reflekteres ofte gennem de kraftige dissenser, som netop de nordiske dommere ved EMD ofte afgiver.

Voteringerne ved EMD er selvfølgelig fortrolige. Men ved at læse dommene kan man godt få det indtryk, at de ikke kun angår jura, men måske snarere har form af retspolitiske debatter mellem forskellige holdninger. Dermed er det efter min opfattelse blevet legitimt at spørge, om ikke EMD er blevet en politisk magt, som det er berettiget at kritisere på politisk grundlag.

En sådan holdning blev fremført fra dansk side, da Danmark i årene 2017-2018 var formand for Europarådet. Temaet var ligefrem gjort til en del af denne regerings grundlag med en bemærkning om, at der er »behov for at se kritisk på den måde, som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dynamiske fortolkning har udvidet rækkevidden af dele af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.

Den danske regeringsindsats førte til en politisk proces i Europarådets medlemskreds, der resulterede i en såkaldt Københavnererklæring af 13. april 2018, der indeholdt visse forsigtige signaler til EMD om at vise tilbageholdenhed i sine dynamiske fortolkninger. Om erklæringen får nogen mærkbar effekt, vides endnu ikke.

For kritik af denne art kan være vanskelig at rejse. Når man fremfører den, mødes man ofte med det synspunkt, at EMD har været garanten for den udvikling af menneskerettighederne, som er sket i perioden efter krigsafslutningen i 1945, og at man anfægter denne udvikling ved at kritisere domstolen.

Det er imidlertid værd at bemærke, at EMD først er blevet aktivistisk i en forholdsvis høj alder. Den danske juraprofessor og retsfilosof Alf Ross, der i 1959 blev udpeget som den første danske dommer ved EMD, mente tilmed, at der aldrig ville blive brug for domstolen. Han beskrev systemet i sin artikel ”En arbejdsløs domstol” (1964). På det tidspunkt var ikke en eneste sag nået frem til domstolen. Ross bebrejdede Kommissionen denne forsigtige kurs.

Først under den kolde krig fik menneskerettighedstænkningen en politisk betydning, som senere slog igennem i retssystemet. Det skete i henholdsvis USA og Europa og med forskellige begrundelser. Menneske¬rettighederne kom ind i amerikansk politik efter Vietnam-krigen ved indgangen til Jimmy Carters præsidentperiode og i takt med, at Amnesty International som den første toneangivende NGO kæmpede samvittighedsfanger i store dele af verden.

At EMD er blevet aktivistisk hænger sammen med flere forhold. Den politiske udvikling, som for 40 år siden placerede menneskerettighederne på den politiske arena udgør ét. Den individuelle klageadgang, som blev indført i __ udgør et andet. Og frem for alt betyder det noget, at EMD i konsekvens af disse to faktorer, har fået et særligt mandat, der går ud på at fremme beskyttelsen af ”menneskerettighederne”. Et mandat, som domstolen så har valgt at fortolke som en forpligtelse til at søge at drive menneskerettighederne stadigt videre.

Netop dem slags snævre mandater påvirker ofte graden af aktivisme hos domstole. Et eksempel herpå er den amerikanske Court of Appeal for the Federal Circuit (CAFC). Den blev etableret for at levere kyndige bidrag til forståelsen af, hvornår opfindelser kunne patenteres. Resultatet blev en særdeles patentvenlig linje, som ofte er blevet kritiseret og underkendt af Supreme Court. Da Danmark i 2015 stemte om den Europæiske Patentdomstol var en del af modstanden netop begrundet med frygten for noget tilsvarende.

En anden international domstol, som har påtaget sig et mandat – nemlig at fremme den europæiske integrationsproces – er EUD. Og det var faktisk om denne domstol, at begrebet domstolsaktivisme første gang blev påvist. Det var min nu desværre afdøde professorkollega, Hjalte Rasmussen, som fremlagde synspunktet i 1986 sin doktorafhandling ”On law and policy in the European Court of Justice, A Comparative Study in Judicial Policymaking”.

Da disputatsen udkom vakte den en vis opsigt: Kunne det virkelig passe, at en domstol, som jo i en moderne forfat er dømmende og derfor hverken ”lovgivende” eller ”udøvende” med rette kunne beskyldes for at være dømmende? Det anså mange nok for provokerende, ja ligefrem injurierende.

Men tiderne skiftede, og i dag er denne skepsis almindelig forekommende, selv for EU-jurister. Et læseværdigt udtryk herfor foreligger i et festskriftsbidrag skrevet af det danske justitsministeriums topembedsmand på området, Nina Holst Kristensen. Indlægget har den sigende titel: ”Hvor får de det fra?” og er trykt i Festskrift til Jens Fejø (2012).

Og da en af Hjalte Rasmussens ph.d.-studerende, Nick Hækkerup, 12 år senere forsvarede sin ph.d.-afhandling om ”Kontrol og sanktioner i EF-retten”, bemærkede han nærmest henkastet (s. 270 f.):

”Det er almindelig kendt, at EF-Domstolen har en meget aktivistisk og retsskabende fortolkningsstil til fordel for snævrere integration af Fællesskabet”.

Nick Hækkerup er i dag Danmarks Justitsminister, og i den egenskab afgav han den 21. oktober 2019 et svar i Folketinget på spørgsmålet, om det er den danske regerings opfattelse, ”at EU-Domstolen generelt dømmer aktivistisk?” I ministerens svar herpå angives nogle eksempler, hvor den danske regering har forsøgt at påvirke EU-domstolen til at udvise større tilbageholdenhed i sine fortolkninger. Svaret slutter:

”Regeringen vil også fremover i visse sager argumentere for, at Domstolen bør anlægge en mindre vidtgående fortolkning af EU-retten.”

Bortset herfra har Danmark dog ikke taget mere formelle skridt herom overfor EU, men der foregår løbende dialoger om spørgsmålet, både mellem de folkevalgte og mellem domstolene.

Med konstateringen af, at både EMD og EUD er eksponenter for en aktivistisk domstolstradition opstår nu spørgsmålet om også de nordiske højesteretter kan siges at være aktivistiske?

Når jeg nærmer mig dette spørgsmål, er jeg af sproglige grunde nødt til at lægge nogle begrænsninger. Jeg forstår hverken islandsk eller finsk og begrænser mig derfor til at se på domstolstraditionerne i Danmark, Norge og Sverige.

Stiller man spørgsmålet, om disse domstole er ”aktivistiske” i den betydning, jeg netop har slået fast – altså at de udøver deres fortolkningsopgave med det formål at skabe ny ret i stedet for at fortolke eksisterende ret i lyset af bestemte på forhånd givne målsætninger – mener jeg klart at kunne besvare det med et klart nej.

En væsentlig forklaring herpå er, at vore højesteretter er sat i verden for at varetage klassiske roller som leverandører af konfliktløsningstjenester mellem i stridende parter – ikke for at fungere som redskab for det ene eller anden politiske formål, som f.eks. at sikre øget integration eller udvikling af menneskerettigheder.

Selve det forhold, at vore øverste domstole er generalist-domstole (dette gælder i hvert fald i Island, Danmark og Norge, men ikke i Finland og Sverige, hvor der også findes en Högsta Forvaltningsdomstol), rummer nærmest en garanti for, at de ikke på forhånd ”identificerer sig” med ét af disse modstående hensyn. Heldigvis.

Derimod kan der klart svares ja til, at vore egne domstole i vid udstrækning udvikler ny ret gennem sin praksis i overensstemmelse med anerkendte juridiske ræsonnementer og retskildeprincipper. Sådan er det i dag, og sådan har det altid været.

Det ligger også klart, at de nordiske højesteretter i dag spiller en større rolle som ”regelgivere” end tidligere. Det er der flere grunde til.

Én grund ligger i, at lovgivningen er blevet mere og mere kompliceret i dag end før og derfor indeholder stadigt flere umiddelbart uforståelige og måske modsætningsfyldte dele, som kræver afklaring. Dertil kommer, at vi ser stadigt flere skønselementer, som netop først forventes at få indhold i mødet med den praktiske virkelighed. Dermed har politikerne selv bedt domstolene om at træde frem og afklare, hvordan en generel idé skal omsættes til konkrete løsninger. En sådan magtfordeling er helt uproblematisk.

En anden grund til, at vore højesteretter i dag spiller en større rolle for retsudviklingen end tidligere er, at procesordningerne har ændret sig. Med den store proces- og domstolsreform, som Island gennemførte i 2018, fik landet en ny 2.-instans, som er kommet til at fungere som appeldomstol, medens Højesteret fungerer som præjudikatdomstol. Også i Danmark har forskellige ændringer i vor procesordning gjort den danske Højesteret til en ”præjudikatdomstol” – et udtryk, som bl.a. er benyttet af den forhenværende præsident for den danske Højesteret Børge Dahl.

Også de øvrige nordiske lande har oplevet en sådan rolleforandring. I Sverige har Högsta domstolens praksis på formuerettens område har således allerede givet anledning til debat i svensk juridisk teori. Og billedet for Norge er det samme. Med (tidligere professor) Carsten Smith som præsident indledte den norske højesteret en klar retsskabende linje med det formål om at bidrage til retsafklaring og retsudvikling.

Men er denne udvikling så til gavn for retssystemet? Svarer på dette spørgsmål beror på, hvilket retsområde man anskuer:

Er der tale om et retsområde, som den moderne lovgiver ikke prioriterer, kan det være til stor nytte, at Højesteret gennem prægnante præmisser sætter linjen. Denne nytteværdi oplever vi både i Danmark og Sverige på store dele af den almindelige formueret.

Samme nytteværdi kan man opleve, på områder, hvor der pludselig melder sig en ny sagstype eller om forståelsen af ny lovgivning. Relevante pejlemærker udstukket af den øverste domstol på grundlag af prøvelsen af enkeltsager kan spare lovgiveren for at skulle vedtage opfølgende lovgivning og give det praktiske retsliv en efterspurgt vejledning.

På begge disse områder vil selv en ”aktivistisk” linje ikke være problematisk, fordi den jo ikke fratager lovgiveren nogen magt. Er et politisk flertal utilfreds med retsstillingen, kan det jo blot tage skridt til en ny lovgivning.

De problematiske tilfælde opstår, når den øverste domstol fortolker forfatningen på en måde, der lægger grænser for de folkevalgte, f.eks. ved at erklære lovgivning ugyldig. På dette punkt bør domstolene føre en meget tilbageholdende linje, hvis ikke den vil beskyldes for at tiltage sig magt på bekostning af et politisk flertal.

En sådan tilbageholdende linje har den danske Højesteret ført.

Det så vi første gang i to domme, der blev afsagt for ca. et halvt århundrede siden om udleveringen af de islandske håndskrifter, U 1967.22 H og U 1971.299 H.

I den første sag fandt et flertal (8 ud af 13) af Højesterets dommere, at den lovændring, som ændrede fundatsen for Arne Magnussens Legat af 18. januar 1760 med den virkning, at en væsentlig del af stiftelsens håndskrifter skulle overføres til Islands Universitet, var beskyttet efter grundlovens § 73, selv om loven var vedtaget ud fra den forudsætning, at der alene var tale om en almindelig regulering af ejendomsretsforholdene.

I den anden sag fastslog Højesteret, at stiftelsen ikke havde lidt noget tab. I begge sager underkendte Højesteret den opfattelse af ekspropriationsværnet, som Folketinget havde lagt til grund.

Først med Højesterets dom i den såkaldte Tvind-sag, U 1999.841 H erklærede Højesteret en lov ugyldig – i dette tilfælde en singulær lov, der ville fratage en privat part retten til et statstilskud, som ellers ville bestå. Dommen var på mange måder skelsættende, fordi Højesteret for første gang erklærede en lov ugyldig. Men var den aktivistisk? Ikke efter min opfattelse. Dens resultat har ikke været anfægtet i statsretlig teori, af den gode grund, at begrundelsen i hovedsagen følger de principper, der har været udviklet i denne teori.

Som sagt mener jeg, at en domstol kun bør underkende en demokratisk vedtaget lovgivning, hvis der foreligger et særdeles sikkert retligt grundlag herfor. Optimalt vil det være, om der findes støtte for dette skridt i den juridiske teori.

Men i alle tilfælde bør en sådan underkendelse kun ske efter en indgående sagsbehandling, der sikrer, at alle aspekter af denne kritiske problemstilling er belyst.

De domme, som den danske Højesteret har afsagt om grundlovsmæssigheden af en lov, har været genstand for indgående prøvelse, intens mundtlig procedure og indgående votering blandt de medvirkende dommere.

I lyset af det kan man stille spørgsmålet, om de mange domme fra EMD, der som konsekvens indebærer, at den nationale lovgiver skal omgøre en demokratisk fastsat lov, er genstand for en tilsvarende intens sagsbehandling.

Svaret på dette spørgsmål kan nærmest læses ud af den statistik, jeg omtalte før. 2.187 afgjorte sager svarer til godt 10 sager pr. arbejdsdag. Og selv om mange af disse sager beror på ”well-established practice” ligger det klart, at sagsbehandlingen ved EMD, selv i storkammersager, foregår langt hurtigere end ved de nationale domstole. Man gør overvejende brug af skriftlighed, frem for mundtlig procedure mv., og sagsbehandlingen støtter sig på et stort antal administrative medarbejdere. Hertil kommer, at selve voteringsformen indebærer, at dommerkollegiet præsenteres for et domsudkast, som danner grundlag for voteringen, idet dissenser affattes af den enkelte dommer.

Både i Sverige og Norge er der tradition for, at en domsbegrundelse former sig med udgangspunkt i de medvirkende dommeres vota. I hvert votum fremtræder den enkelte dommers udførlige, begrundelse for dommens resultat. De retskildemæssige fordele herved er klare: Domslæseren får indblik i den bevisvurdering og retsopfattelse, der ligger til grund for de enkelte led i argumentationen.

I Danmark og Island er der derimod tradition for, at dommerne i et kollegium samler sig om en fælles begrundelse, der derfor ofte fremstår som et kompromis: Når voteringen i Højesteret er afsluttet, samles dommerne om selve præmisskrivningen. Deler retten sig i et flertal og mindretal, vil man ofte afpasse de respektive begrundelser over for hinanden, så domslæseren kan se, hvor det præcis er, at retten deler sig.

Jeg nærmer mig afslutningen på dette indlæg. Og hvis jeg her må vende tilbage til Montesquieu ligger en væsentlig del af den problemstilling, som jeg her har behandlet i det princip om ”checks and balances”, som han opstillede.

Anvendt på den dagens emne er det betænkeligt, hvis en domstol er aktivistisk om et retsgrundlag, som ikke er under kontrol af de folkevalgte. Det bør den kun gøre i kvalificerede tilfælde og efter en indgående sagsbehandling.

En sådan kontrol af de folkevalgte eksisterer, når de nationale domstole udfylder – og måske også ændrer – gældende regler. For de folkevalgte kan jo blot ændre disse regler, hvis den er uenig i fortolkningen.

Vanskeligere stiller det sig, når en domstol bruger forfatningen til at underkende en demokratisk vedtagen lov. Det bør domstolen kun gøre, hvis det forfatningsretlige grundlag og den ledsagende argumentation er gennemprøvet – og kun efter indgående sagsbehandling.

I denne fintmaskede magtbalance spiller også de retslærde – altså den juridiske teori – en væsentlig rolle. Synspunkter for og imod domstolsaktivisme bør drøftes i faglige debatter mellem de retslærde.

Sådanne debatter har vi da også haft.

Højesterets domme i sagerne om de islandske håndskrifter gav anledning til intens behandling i den juridiske teori.

Det samme gælder de domme, vor Højesteret har afsagt om forholdet mellem national dansk ret og EU-retten, senest i den såkaldte Ajos-sag fra efteråret 2016. Her fandt den danske Højesteret – til mange EU-juristers overraskelse – at dommerskabt EU-ret ikke kan gøres gældende i forhold mellem private, hvis den strider med skreven national ret. Men forud for denne afgørelse var gået en intens behandling af problemstillingen i flere tidsskriftsartikler, som utvivlsomt har spillet en rolle for domsresultatet.

Helt så indgående debatter har vi ikke haft om kompetenceafgrænsningen mellem den nationale lovgiver og EMD, når EMD-praksis strider grundlæggende mod dansk retsopfattelse.

En af grundene hertil kan være, at man debatterer mod en instans, som befinder sig langt borte, og som er sammensat af dommere, som man for hovedpartens vedkommende ikke kender.

En anden grund kan være, at de nordiske lande har valgt selv at inkorporere EMRK i national ret. Når der opstår en regelkonflikt med EMD’s dynamiske praksis, skyldes den med andre ord en national lov, som i princippet enkelt kunne ændres ved en ny national lov.

En tredje grund kan ligge i, at der ganske enkelt mangler en kritisk juridisk doktrin, der forholder sig til de problemer, der kan opstå i mødet mellem national ret og EMD-ret og i mødet mellem den ene eller anden internationale konventionsforpligtelse på menneskerettens område.

Et eksempel på et sådant skisma foreligger i en principiel sag, som for tiden verserer ved Højesteret om, hvorvidt et barn født af en ”surrogatmoder” kan adopteres af den biologiske mor. I nogle særdeles udførlige præmisser citerer Østre Landsret en EMD-dom fra 2014 og en tilhørende dugfrisk Advisory Opinion fra 2019, som betonede barnets ret til ”familieliv” (som jo falder under EMD’s kompetence). Alligevel valgte landsretten at lægge vægt på beskyttelsen af barnet i FN’s børnekonvention. Adoption blev derfor nægtet.

Desværre deltager de retslærde ikke altid så flittigt i disse debatter, herunder med kritik af EMD’s dynamiske fortolkninger. Forklaringen herpå kan være, at den enkelte forsker personligt er enig i disse fortolkninger. Eller at kritik mod EMD let kan misforstås som modstand mod selve menneskerettighedsidéen.

Men debatten er vigtig, og jeg ved fra mange dialoger med gode islandske venner og kolleger, at den også føres her i landet.

Derfor glæder det mig meget, at man har gjort dette fine arrangement til en anledning til at sætte fokus på den.

Og med denne afsluttende erkendelse sender jeg endnu et varmt og dybtfølt tillykke til Islands Højesteret på den store dag.