Fimmtudaginn 25.september 2008.
Nr. 484/2007.	X (Dögg Pálsdóttir hrl.) gegn Y (Gestur Jónsson hrl.  Indriði Þorkelsson hdl.)

 

Læknar. Stjórnvaldsákvörðun. Reglugerðarheimild. Jafnræði. Stjórnarskrá.

Í málinu krafðist X þess að felldur yrði úr gildi úrskurður nefndar samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun, þar sem staðfest var ákvörðun læknisins Y um að synja X um tæknifrjóvgunarmeðferð. Taldi X að aldursskilyrði c. liðar 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 568/1997 um tæknifrjóvgun, um að kona skyldi að jafnaði ekki vera eldri en 42 ára þegar meðferð hæfist, ætti sér ekki lagastoð og að skilyrðið færi gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Hæstarétti, sagði að ljóst væri að löggjafinn hefði ætlaðist til þess að settar yrðu reglur um aldursmörk, ekki til að binda hendur læknis, heldur til að vera honum til leiðbeiningar við mat á því hvort tæknifrjóvgun yrði reynd. Af orðunum „að jafnaði“ yrði ekki litið svo á að þau gætu ein og sér veitt Y heimild til frávika frá aldursmörkum ákvæðisins í tilviki X, né yrðu þau túlkuð þannig að þau bindi hendur læknisins eða veitti þeim einstaklingum sem óskuðu eftir slíkri meðferð, skilyrðislausan rétt til tæknifrjóvgunarmeðferðar. Væri mat á því hvort meðferð yrði reynd á ábyrgð læknis en við það mat bæri honum einnig að líta til annarra þátta en einungis aldurs og hlyti ástand sjúklings og líffræðilegar forsendur að vega þar þyngst. Í tilviki X lá fyrir að hún var 44 ára þegar Y synjaði henni um meðferðina og hafði skömmu áður fengið utanlegsfóstur sem fjarlægt var um leið og fjarlægja varð annan eggjaleiðara hennar. Var því ekki talið að umrætt aldursskilyrði ætti sér ekki lagastoð, heldur að það hefði þvert á móti verið ætlun löggjafans að skipa málum með þessum hætti. Þá var jafnframt talið að umrætt ákvæði reglugerðarinnar sem kvað á um að kona skyldi þó aldrei vera eldri en 45 ára þegar settur væri upp í hana fósturvísir en eiginmaður hennar eða sambýlismaður eigi eldri en 50 ára, fæli ekki í sér brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar þar sem almenn, hlutlæg og málefnaleg rök lágu til grundvallar ákvæðinu. Var Y því sýknaður af kröfu X. 

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. september 2007. Hún krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður nefndar samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun frá 12. maí 2005 varðandi staðfestingu á ákvörðun stefnda um að synja  áfrýjanda um tæknifrjóvgunarmeðferð. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, X, greiði stefnda, Y, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júní 2007.

Mál þetta, sem dómtekið var að loknum munnlegum málflutningi 6. júní sl., er höfðað með stefnu, birtri 13. september 2006.

Stefnandi er X, [...], Reykjavík.

Stefndi er Y, [...], Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru þær að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun frá 12. maí 2005 í máli stefnanda vegna ákvörðunar stefnda um að synja stefnanda um tæknifrjóvgunarmeðferð.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að dómurinn staðfesti úrskurð úrskurðarnefndar skv. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun frá 12. maí 2005.

Þá gerir stefndi kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda að mati réttarins, auk vaxta á málskostnað frá 15. degi eftir dómsuppsögu til greiðsludags, sbr. III. kafli vaxtalaga nr. 38/2001. Að auki krefst hann virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Málsatvik og ágreiningsefni

Í stefnu greinir stefnandi frá því að hún hafi á árinu 2002 leitað til kvensjúkdómalæknis og sérfræðings í glasafrjóvgunarmeðferð á Landspítala, háskólasjúkrahúsi, í því skyni að ganga úr skugga um hvort hún gæti orðið barnshafandi. Hafi læknirinn speglað hana og tjáð henni að hún hefði hnúta í legi.

Í ársbyrjun 2004 kveðst stefnandi aftur hafa farið í skoðun hjá sama lækni og hafi hann sagst geta aðstoðað hana með glasafrjóvgunarmeðferð og ráðlagði að panta tíma hið fyrsta. Að ráði læknisins reyndi stefnandi að panta tíma fyrir meðferðina, en komst að raun um að glasafrjóvgunardeildin væri lokuð frá júlí til septemberloka það ár. Var stefnanda brugðið við þau tíðindi þar sem hún yrði þá orðin 44 ára, en sami læknir hefði tjáð henni að hún fengi ekki slíka meðferð eftir þann aldur. Hins vegar gæti hún komist í glasafrjóvgunarmeðferð með gjafaeggi um haustið.

Stefnandi varð þunguð í september 2004, en fóstrið reyndist utanlegsfóstur, sem fjarlægt var í október. Um leið varð að fjarlægja annan eggjaleiðara stefnanda og minnkuðu við það mjög líkur hennar á því að verða barnshafandi, án tæknifrjóvgunarmeðferðar. Óskaði stefnandi eftir glasafrjóvgunarmeðferð, en var synjað. Leitaði stefnandi þá til stefnda, sem starfaði sem læknir hjá [...], en það fyrirtæki hafði gert samning við Landspítala, háskólasjúkrahús, um að annast alla tæknifrjóvgunarmeðferð hér á landi. Bauðst hann til að hjálpa stefnanda til að komast í glasafrjóvgunarmeðferð í Danmörku, en synjaði henni um slíka meðferð hér á landi. Í bréfi stefnda til stefnanda, sem dagsett er 18. febrúar 2005, kemur fram að synjun hans byggist á 3. gr. reglugerðar um tæknifrjóvgun nr. 568/1997, vegna aldurs stefnanda.

Í stefnu kemur fram að stefnandi hafi um miðjan janúar 2005 farið í aðgerð til að fjarlægja hnúta í legi, sem komu ljós við skoðun árið 2002, og hafi sú aðgerð heppnast vel.

Stefnandi kærði ákvörðun stefnda til landlæknis, sem sendi kæruna til meðferðar úrskurðarnefndar skv. 3. mgr. 3. gr. laga um tæknifrjóvgun nr. 55/1996. Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar var sú að staðfest var ákvörðun stefnda um að synja stefnanda um tæknifrjóvgunarmeðferð vegna aldurs hennar. Er mál þetta höfðað til að freista þess að fá úrskurð úrskurðarnefndarinnar felldan úr gildi.

Við aðalmeðferð gáfu aðilar skýrslu fyrir dóminum.

Í skýrslu stefnda kom fram að synjun hans um glasafrjóvgunarmeðferð fyrir stefnanda og sambýlismann hennar hafi fyrst og fremst byggst á því að stefnandi hafi verið 44 ára að aldri, en samkvæmt reglugerð um tæknifrjóvgun megi ekki veita konum slíka meðferð eftir 42 ára aldur. Jafnframt hafi afstaða hans ráðist af því að árangur slíkrar meðferðar sé mjög lítill þegar konur hafi náð 44 ára aldri. Hins vegar hafi hann lýst sig reiðubúinn til að aðstoða stefnanda ef hún vildi gangast undir slíka meðferð í Danmörku, en þar væru aldursmörk nokkru hærri en hér á landi. Sérstaklega aðspurður hvort hann hefði kannað FSH gildi eða hormónagildi í blóði stefnanda, kvaðst hann sjálfur ekki hafa rannsakað það.

Ekki þykir ástæða til að rekja frekar munnlegar skýrslur aðila fyrir dóminum.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Krafa stefnanda byggir í fyrsta lagi á því að hið fortakslausa aldursskilyrði í 3. gr. reglugerðar nr. 568/1997 um tæknifrjóvgun eigi sér ekki lagastoð og standist því ekki. Úrskurður úrskurðarnefndar skv. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun hafi því verið ólögmætur og beri að fella hann úr gildi.

Bendir stefnandi á að samkvæmt 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun séu tilgreind fjögur skilyrði þess að tæknifrjóvgun megi framkvæma og fullnægi stefnandi þeim öllum, þ.á m. skilyrði um að aldur parsins sem leitar slíkrar aðstoðar megi teljast eðlilegur, m.a. með tilliti til velferðar barnsins á uppvaxtarárum. Í greinargerð með frumvarpi til laganna komi fram að ekki hafi þótt rétt að lögfesta hámarks- eða lágmarksaldur, heldur skuli ráðherra setja viðmiðunarreglur hvað þetta varði. Reglunum sé ekki ætlað að binda hendur læknis, en vera honum til leiðbeiningar við ákvörðun um hvort tæknifrjóvgun skuli heimiluð. Ljóst sé því að aldur eigi ekki að vera fortakslaust atriði við slíka ákvörðun, miklu fremur eitt þeirra atriða sem við skuli miða.

Í 4. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 komi fram að ráðherra setji nánari reglur um framkvæmd   ákvæðisins. Það hafi ráðherra gert með reglugerð nr. 568/1997. Í 3. gr. reglugerðarinnar sé nánar fjallað um skilyrði tæknifrjóvgunarmeðferðar og segi þar svo í c) lið: „Báðir aðilar skulu að jafnaði vera fullra 25 ára þegar meðferð hefst. Kona skal að jafnaði ekki vera eldri en 42ja ára þegar meðferð hefst. Heimilt er að víkja frá greindu aldursskilyrði konu þegar um er að ræða notkun geymds fósturvísis, geymdrar eggfrumu eða gjafaeggfrumu. Kona skal þó aldrei vera eldri en 45 ára þegar settur er upp fósturvísir og eiginmaður eða sambýlismaður skal að jafnaði ekki vera eldri en 50 ára.“

Telur stefnandi ljóst að með þessu ákvæði hafi fortakslaus aldursmörk verið sett, þrátt fyrir að löggjafinn hafi sérstaklega tekið fram að svo skyldi ekki gert. Ákvæði reglugerðarinnar gangi því mun lengra en lagaákvæðið geri og eigi því ekki lagastoð. Úrskurður úrskurðarnefndar, sem staðfesti ákvörðun stefnda, byggi eingöngu á því að stefnandi sé eldri en 42 ára og sé því reistur á ólögmætum sjónarmiðum. Skýrt komi þó fram í reglugerðinni að 42 ára aldursmarkið sé viðmiðunaraldursmark, sbr. orðalagið „að jafnaði“. Þá bendir stefnandi á að í tilvitnuðu lagaákvæði sé talað um að aldur parsins teljist eðlilegur. Telur hún sig uppfylla það skilyrði, enda hafi hún ekki verið orðin 45 ára þegar hún leitaði aðstoðar stefnda og sambýlismaður hennar sé nokkrum árum yngri. 

Í öðru lagi byggir stefnandi á því að ákvæði 3. gr. reglugerðar um tæknifrjóvgun, þar sem mælt sé fyrir um aldur þeirra sem leiti eftir slíkri læknismeðferð, sé brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. lög nr. 97/1995. Í því ákvæði sé mælt fyrir um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda, án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Þá mæli 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar fyrir um að konur og karlar skuli njóta jafns réttar í hvívetna. Þegar rætt sé um stöðu að öðru leyti sé m.a. átt við aldur.

Stefnandi telur mikilvægt að horft sé til allra þátta þegar tekin sé ákvörðun um aðgang að tæknifrjóvgunarmeðferð. Aldur eigi ekki að ráða þar úrslitum, enda segi hann ekki einn og sér til um möguleika konu á að verða barnshafandi, né um hagsmuni barns eða uppvaxtarskilyrði. Í því sambandi bendir stefnandi á að sambýlismaður hennar sé nokkuð yngri en hún og hafi þau sameiginlega alla burði til að búa barni gott umhverfi til uppvaxtar. Reglugerðin geri ráð fyrir því að faðirinn megi vera allt að 50 ára gamall og geri hún þannig ekki ráð fyrir því að faðirinn sé yngri en móðirin. Að því leyti sé reglugerðin gamaldags, en feli einnig í sér brot á 2. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem körlum sé veitt ríkara svigrúm til að verða feður en konum að verða mæður með tæknifrjóvgunarmeðferð. Í stað þess að einblína á aldur hennar telur stefnandi að borið hafi að gera á henni læknisfræðilegar rannsóknir til að ganga úr skugga um hvaða möguleika hún ætti á árangursríkri tæknifrjóvgunarmeðferð hér á landi. Það hafi hins vegar ekki verið gert. Tekur stefnandi fram að hún hafi eftir synjun stefnda leitað til tæknifrjóvgunardeildar í Danmörku, sem lýst hafi sig reiðubúna til að framkvæma tæknifrjóvgunarmeðferð á henni, að loknum prófum sem sýndu miklar líkur á að slík meðferð gæti tekist. Við þá ákvörðun hafi verið byggt á niðurstöðum þeirra prófa en ekki aldri stefnanda. Varð stefnandi barnshafandi eftir þá meðferð, en missti það fóstur. 

Loks bendir stefnandi á að misræmi sé í túlkun á aldursákvæði umræddrar reglugerðar. Þannig hafi henni verið tjáð að ekkert væri því til fyrirstöðu að hún gengist undir tæknifrjóvgunarmeðferð með gjafaeggi. Hið fortakslausa ákvæði 3. gr. reglugerðarinnar um að kona megi ekki vera eldri en 45 ára virðist þá ekki hafa skipt höfuðmáli. Að dómi stefnanda sýni það að læknar telji aldur hennar og sambýlismanns eðlilegan, með tilliti til hagsmuna barnsins á uppvaxtarárum, en þeir vilji þá nota gjafaegg.

Krafa stefnanda um málskostnað byggir á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun á lögum nr. 50/1988.

Málástæður og lagarök stefnda

Sýknukrafa stefnda er aðallega á því reist að hann sé ekki réttur aðili að máli þessu, hann sé ekki í fyrirsvari fyrir úrskurðarnefnd skv. 3. mgr. 3. gr. laga um tæknifrjóvgun nr. 55/1996, og því síður hafi hann umboð til þess að rökstyðja ákvarðanir nefndarinnar. Því beri að sýkna hann vegna aðildarskorts, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Að öðru leyti byggir stefndi á því að ákvörðun hans um að synja stefnanda um tæknifrjóvgunarmeðferð hafi verið rétt og hafi hann að öllu leyti farið eftir lögum nr. 55/1996 og reglugerð nr. 568/1997. Því beri að sýkna hann af kröfum stefnanda og staðfesta úrskurð úrskurðarnefndar í máli stefnanda frá 12. maí 2005. Mótmælir hann því að reglugerð um tæknifrjóvgun nr. 568/1997 eigi sér ekki lagastoð og bendir á að í lögum nr. 55/1996 séu skýrar heimildir fyrir ráðherra til að setja nánari reglur um framkvæmd ákvæða laganna, sbr. 4. mgr. 3. gr. og 13. gr. þeirra. Í c) lið 3. gr. reglugerðarinnar sé að finna skýrt ákvæði um aldursmörk og sé þar um tæmandi talningu að ræða. Gefi það auga leið að læknir verði að fara eftir þeim reglum sem þar sé að finna, en geti ella þurft að svara til saka, sbr. 14. gr. laganna. Þar sem stefnandi hafi verið orðin 44 ára gömul þegar hún leitaði til stefnda hafi hann orðið að synja henni um glasafrjóvgunarmeðferð.

Þá mótmælir stefndi sem rangri þeirri staðhæfingu stefnanda að ákvæði laga og reglugerðar um tæknifrjóvgun standist ekki jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og bendir á að víða í lögum sé að finna ákvæði um aldurs- og hæfisskilyrði til ýmissa réttinda. Slíkar takmarkanir hafi ekki verið taldar brjóta í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrár, þvert á móti hafi þær verið taldar nauðsynlegar. Í þessu máli hafi löggjafinn ákveðið aldursmörk og sé það eðlilegt þegar læknisfræðilegar aðgerðir eins og tæknifrjóvgun eigi í hlut.

Stefndi tekur einnig fram að þungun geti reynst hættuleg. Í þessu máli hafi komið fram að stefnandi hafi bæði fengið utanlegsfóstur og misst fóstur. Löggjafinn hljóti að hafa haft slíkt í huga með setningu c. liðar 1. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996, þar sem fjallað sé um aldur parsins, m.a. með tilliti til velferðar barnsins á uppvaxtarárum. Hækkandi aldur hljóti að fela í sér aukna áhættu fyrir heilsu og líf konu og barns. Með þetta í huga telur stefndi að margnefnd lög og reglugerð um tæknifrjóvgun brjóti á engan hátt gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar og réttlæti um leið nauðsyn þess að setja aldursmörk við slíka meðferð.

Stefndi mótmælir fullyrðingu stefnanda um að hann hafi tjáð henni að ekkert væri því til fyrirstöðu að hún gengist undir tæknifrjóvgunarmeðferð með gjafaeggi, þrátt fyrir að stefnandi hefði náð 45 ára aldri. Hið rétta sé að stefndi hafi tjáð stefnanda slíkt áður en hún náði 45 ára aldri. Í 3. gr. reglugerðar nr. 568/1997 sé að finna undantekningu frá meginreglunni um að kona skuli ekki vera eldri en 42 ára þegar meðferð hefjist. Komi þar skýrt fram að allt að 45 ára aldri sé heimilt að víkja frá aldursskilyrðinu þegar notuð sé gjafaeggfruma. Þá áréttar stefndi að stefnandi hafi ekki komið til meðferðar hjá honum fyrr en hún var 44 ára gömul og stutt í 45 ára aldurinn þegar hann synjaði um glasafrjóvgunameðferð. Áður hafi stefnandi verið í samskiptum við aðra lækna, bæði hér á landi og í Danmörku.

Til stuðnings kröfum sínum vísar stefndi til laga nr. 91/1991, einkum 2. mgr. 16. gr., svo og til laga nr. 55/1996 og reglugerðar nr. 568/1997. Krafa hans um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr., sbr. og 129. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988.

Niðurstaða

Í gögnum málsins kemur fram að mál þetta er hið þriðja sem stefnandi höfðar í því skyni að fá úrskurð úrskurðarnefndar samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun frá 12. maí 2005 felldan úr gildi. Upphaflega var mál höfðað 30. júní 2005 gegn heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, f.h. úrskurðarnefndarinnar. Það mál var fellt niður þar sem því var ranglega beint gegn heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, en ekki stefnda, sem tekið hafi þá ákvörðun sem krafist var að felld yrði úr gildi. Málið var þingfest á ný í apríl 2006. Útivist varð af hálfu stefnda, en því máli var síðar vísað frá dómi, þar sem kröfugerð laut að því að fella úr gildi ákvörðun stefnda, en ekki úrskurð úrskurðarnefndarinnar. Mál það sem hér er til úrlausnar var þingfest 21. september 2006.

Dómkröfur í máli þessu lúta að því að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun frá 12. maí 2005, en með þeim úrskurði staðfesti nefndin ákvörðun stefnda um að synja stefnanda um tæknifrjóvgunarmeðferð. Ákvörðun stefnda var stjórnvaldsákvörðun, sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem sætti endurskoðun hlutlauss úrskurðaraðila á æðra stjórnsýslustigi. Þar sem stefndi tók upphaflega þá ákvörðun sem hér er deilt um og úrslit málsins kunna að skipta hann máli að lögum verður að telja að stefndi sé réttur aðili að máli þessu, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð einkamála. Í því efni er jafnframt horft til dómafordæma. Af þeirri ástæðu verður ekki fallist á kröfu hans um sýknu vegna aðildarskorts.

Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun ákveður læknir hvort tæknifrjóvgun fari fram. Í 1. mgr. sömu greinar eru talin upp skilyrði sem einstaklingar þurfa að uppfylla til þess að tæknifrjóvgun verði framkvæmd. Í c. lið 1. mgr. er mælt fyrir um að „aldur parsins megi teljast eðlilegur, m.a. með tilliti til velferðar barnsins“.  Í 4. mgr. sömu greinar segir að ráðherra setji nánari reglur um framkvæmd þessa ákvæðis og   samkvæmt 13. gr. laganna setur ráðherra nánari reglur um framkvæmd laganna.

Á grundvelli síðasttalinna ákvæða setti ráðherra reglugerð um tæknifrjóvgun, nr. 568/1997.  Í 3. gr. reglugerðarinnar eru talin upp þau skilyrði sem uppfylla þarf til þess að tæknifrjóvgun verði framkvæmd. Aðeins c) liður greinarinnar skiptir hér máli, en þar segir: „Báðir aðilar skulu að jafnaði vera fullra 25 ára þegar meðferð hefst. Kona skal að jafnaði ekki vera eldri en 42ja ára þegar meðferð hefst. Heimilt er að víkja frá greindu aldursskilyrði konu þegar um er að ræða notkun geymds fósturvísis, geymdrar eggfrumu eða gjafaeggfrumu. Kona skal þó aldrei vera eldri en 45 ára þegar settur er upp fósturvísir og eiginmaður eða sambýlismaður skal að jafnaði ekki vera eldri en 50 ára.“

Í athugasemdum við frumvarp til áðurnefndra laga um tæknifrjóvgun er velt upp ýmsum siðferðilegum álitaefnum um tæknifrjóvgunarmeðferð. Kemur þar fram að einstaklingur eigi ekki skilyrðislausan rétt á slíkri meðferð enda sé hún ekki lífsnauðsynleg. Nauðsyn meðferðar ákvarðist af lækni í ljósi ástands sjúklings og annarra aðstæðna. Þá er tekið fram að eðlilegt sé að skipa reglum þannig að réttur konunnar eða parsins víki fyrir hagsmunum er varði uppeldisaðstæður barnsins. Til viðbótar læknisfræðilegum skilyrðum er lagt til að settar verði ákveðnar reglur, sem læknir hafi til viðmiðunar. Er þar sérstaklega nefndur aldur umsækjenda, bæði lágmarksaldur og hámarksaldur, en lagt er til að þær reglur verði ekki lögfestar. Enn fremur segir þar: „Við setningu slíkra reglna væri rétt að hafa að nokkru hliðsjón af aldursmörkum er gilda við ættleiðingu barna. Verður þannig að telja eðlilegt að miða lágmarsaldur parsins við 25 ár þar sem ætla megi að viðkomandi hafi þá öðlast þann þroska til að gangast undir meðferð og ala upp barn. Hámarksaldur konu miðist við 42 ár, einkum með tilliti til þess að frjósemi hennar minnkar verulega með aldrinum, en mannsins við 50 ár. Reglum um hámarksaldur mannsins er ætlað að tryggja að barnið njóti föður í uppvextinum. Reglum um aldursmörk er ekki ætlað að binda hendur læknis heldur vera honum til leiðbeiningar við ákvörðun um hvort tæknifrjóvgun skuli heimiluð.“

Stefndi synjaði stefnanda um tæknifrjóvgunarmeðferð vegna aldurs hennar. Var stefnandi þá 44 ára gömul og áttu þær ástæður sem 2. málsliður c) liðar 3. gr. reglugerðarinnar heimilar sem frávik frá 42 ára aldursskilyrði ekki við um stefnanda.

Dómurinn fellst á þau sjónarmið stefnanda að mikilvægt sé að líta til fleiri þátta en aldurs konu þegar tekin er ákvörðun um tæknifrjóvgunarmeðferð. Orðalag c. liðar 1. mgr. 3. gr. laga um tæknifrjóvgun nr. 55/1996 undirstrikar einnig það viðhorf löggjafans. Hins vegar þykir jafn ljóst að löggjafinn ætlaðist til þess að settar yrðu reglur um aldursmörk, ekki til að binda hendur læknis, heldur vera honum til leiðbeiningar við mat á því hvort tæknifrjóvgun skuli reynd, enda hlýtur slíkt mat fyrst og fremst að byggjast á læknisfræðilegum forsendum. Í því ljósi álítur dómurinn að orðin „að jafnaði“ í c) lið 3. gr. reglugerðar nr. 568/1997 verði ekki skilin á þann hátt að þau geti ein og sér veitt stefnda heimild til frávika frá aldursmörkum ákvæðisins í tilviki stefnanda. Að sama skapi verða aldursmörk reglugerðarinnar ekki túlkuð þannig að þau bindi hendur læknis, né að með þeim sé einstaklingum veittur skilyrðislaus réttur til tæknifrjóvgunarmeðferðar. Mat á því hvort meðferð verði reynd er á ábyrgð læknis, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga um tæknifrjóvgun nr. 55/1996 og 4. gr. reglugerðar um tæknifrjóvgun nr. 568/1997, og við það mat ber honum að líta til annarra þátta en aldurs eins. Í þeim efnum hlýtur ástand sjúklings og líffræðilegar forsendur að vega þyngst. Í tilviki stefnanda lá ljóst fyrir að stefnandi var 44 ára og hafði skömmu áður fengið utanlegsfóstur sem fjarlægt var um leið og fjarlægja varð annan eggjaleiðara hennar. Að þessu virtu getur dómurinn ekki fallist á þá málsástæðu stefnanda að aldursskilyrði c) liðar 3. gr. reglugerðar um tæknifrjóvgun nr. 568/1997 eigi sér ekki lagastoð. Þvert á móti telur dómurinn að ætlun löggjafans hafi verið að skipa málum þessum með þeim hætti sem raunin er.

Eins og fram er komið mælir margnefnt ákvæði c) liðar 3. gr. reglugerðar um tæknifrjóvgun fyrir um að kona skuli að jafnaði ekki vera eldri en 42 ára þegar meðferð hefst, en heimilt er að víkja frá þeim aldursskilyrðum í vissum tilvikum. Þá segir þar að kona skuli þó aldrei vera eldri en 45 ára þegar settur er upp fósturvísir og eiginmaður eða sambýlismaður að jafnaði ekki eldri en 50 ára. Með ákvæðinu eru að sönnu settar skorður við því að eldri einstaklingar geti leitað eftir tæknifrjóvgunarmeðferð, um leið og gerður er greinarmunur á aldri kvenna og karla. Til grundvallar ákvæðinu liggja hins vegar almenn, hlutlæg og málefnaleg rök, sem m.a. má finna stoð í athugasemdum við frumvarp til laga um tæknifrjóvgun. Brýtur ákvæðið, þannig orðað, því ekki í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar.

Samkvæmt framanrituðu er ekkert fram komið sem hnekkt getur ákvörðun stefnda og úrskurði úrskurðarnefndar samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 55/1996 um tæknifrjóvgun frá 12. maí 2005 um að synja stefnanda um tæknifrjóvgunarmeðferð. Verður því ekki fallist á kröfu stefnanda um að fella úr gildi úrskurð úrskurðarnefndar í máli stefnanda. Að fenginni þeirri niðurstöðu ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu.

Eftir úrslitum málsins verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað, sem telst hæfilegur 300.000 krónur. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts af málflutningsþóknun.

Dóminn kvað upp Ingimundur Einarsson héraðsdómari.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, Y, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, X.

Stefnandi greiði stefnda málskostnað að fjárhæð 300.000 krónur.