Print

Mál nr. 796/2016

Matthías H. Jóhannessen (Reimar Pétursson lögmaður)
gegn
Árna Harðarsyni, Vilhelm Róberti Wessman og Magnúsi Jaroslav Magnússyni (Jóhannes Bjarni Björnsson lögmaður)
og gagnsök
Lykilorð
  • Einkahlutafélag
  • Forkaupsréttur
  • Skaðabætur
Reifun
Í mars 2009 keyptu MH, Á, V og MJ alla eignarhluti í D ehf. en nafni félagsins var breytt í APP ehf. Samkvæmt framsalssamningnum átti V 94% hlut í félaginu en hinir 2% hlut hver. Í viðauka sem bar með sér að hafa verið undirritaður sama dag og framsalssamningurinn kom fram að gerð hefði verið sú breyting að Á keypti þau 94% hlutafjárins sem V hefði skráð sig fyrir og varð sá síðarnefndi því ekki hluthafi í APP ehf. Helsta eign APP ehf. var dótturfélag þess AP AB sem átti félagið APPS SICAR en það átti 30% hlut í AASC sem var móðurfélag rekstrarfélaga um lyfjaverksmiðju í Bandaríkjunum. Í júlí 2010 voru allir hlutir APP ehf. í dótturfélaginu AP AB framseldir til AP ehf. á nafnvirði hlutafjárins en AP ehf. var í eigu Á. Á árinu 2011 hófust deilur milli MH og Á, V og MJ um það hvort að efni áðurgreinds viðauka hefði falið í sér framsal hlutafjár V í APP ehf. til Á þannig að stofnast hefði til forkaupsréttar MH á grundvelli samþykkta félagsins. Með dómi Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013 var viðurkennt að MH, Á og MJ ættu, að APP ehf. frágengnu, forkaupsrétt að 470.000 hlutum í félaginu á verðinu ein króna á hlut vegna fyrrnefnds framsals frá V til Á. MH höfðaði svo mál þetta til heimtu skaðabóta. Taldi hann að Á, V og MJ hefðu með saknæmum og ólögmætum hætti valdið honum sem hluthafa í APP ehf. tjóni þegar þeir sem stjórnarmenn í félaginu hefðu selt helstu eign þess, alla hluti í dótturfélaginu AP AB, til AP ehf. félags í eigu Á, án þess að viðhlítandi endurgjald hefði komið fyrir og án þess að halda hluthafafund um málið. Dómkröfur MH voru á því reistar að samkvæmt fyrrnefndum dómi Hæstaréttar hefði honum á grundvelli forkaupsréttarákvæðis samþykkta APP ehf. verið tryggt tilkall til þriðjungs eignarhluta í félaginu. Í dómi Hæstaréttar var með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms staðfest sú niðurstaða að eignarhlutir APP ehf. í AP AB hafi við söluna til AP ehf. verið seldir á undirverði og jafnframt að stjórn APP ehf. hefði mátt vera fulljóst að með þeirri ráðstöfun hefðu hagsmunir eins hluthafa í félaginu með ótilhlýðilegum hætti verið teknir fram yfir hagsmuni félagsins og þar með annarra hluthafa. Var því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að með sölunni hefðu Á, V og MJ bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart MH vegna þess tjóns sem hann kynni að hafa orðið fyrir vegna þess að hlutirnir hefðu verið seldir á undirverði. Þá kom fram að MH leitaðist eftir því með dómkröfum sínum að verða eins settur fjárhagslega og hann hefði orðið ef forkaupsréttur hans að þriðjungs hlut í APP ehf. hefði verið virtur af Á, V og MJ. Var talið í ljósi atvika málsins stæðu lög því ekki í vegi að MH gæti beint málsókn á þessum grundvelli á hendur Á, V og MJ og vísað til þess að önnur varakrafa MH væri reist á niðurstöðu yfirmatsgerðar um verðmæti allra hluta í AP AB í júlí 2010 og væri það sú fjárhæð sem MH hefði á grundvelli þriðjungs eignarhlutar í APP ehf. mátt vænta við sölu á hlut sínum í félaginu á því tímamarki. Var því talið að MH ætti rétt til skaðabóta óskipt úr hendi Á, V og MJ sem svaraði til þeirrar kröfu.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. nóvember 2016. Hann krefst þess aðallega að gagnáfrýjendur greiði sér óskipt 3.092.044.595 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. desember 2010 til 4. ágúst 2012 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að gagnáfrýjendur greiði sér óskipt 970.731.000 krónur en að því frágengnu 640.089.000 krónur í báðum tilvikum með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. júlí 2010 til 4. ágúst 2012 en dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómi fyrir sitt leyti 6. febrúar 2017. Þeir krefjast sýknu af kröfum aðaláfrýjanda. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

I

Með framsalssamningi 31. mars 2009 keyptu aðaláfrýjandi og gagnáfrýjendur af Lögviti ehf. alla eignarhluti þess félags í einkahlutafélaginu Dalasúlu en nafni félagsins var sama dag breytti í Aztiq Pharma Partners ehf. Samkvæmt framsalssamningnum skyldi eignarhluti gagnáfrýjandans Vilhelms Róberts í félaginu vera 94% en aðaláfrýjandi og gagnáfrýjendurnir Árni og Magnús Jaroslav skyldu eiga 2% hlut hver. Gerður var sérstakur viðauki við framsalssamninginn sem nefndur var „Viðauki við framsalssamning um hlutabréf í Einkahlutafélaginu Dalasúla ehf.“ og bar hann með sér að vera undirritaður sama dag og framsalssamningurinn. Í viðaukanum kom fram að gerð væri sú breyting á framsalssamningnum að gagnáfrýjandinn Árni keypti þau 94% hlutafjárins sem gagnáfrýjandinn Vilhelm Róbert hefði skráð sig fyrir og yrði sá síðarnefndi því ekki hluthafi í Aztiq Pharma Partners ehf. Viðaukinn var undirritaður af nafngreindum lögfræðingi fyrir hönd Lögvits ehf. sem framseljanda og af hálfu gagnáfrýjendanna Vilhelms Róberts og Árna auk þess sem gagnáfrýjandinn Magnús Jaroslav skrifaði undir viðaukann sem vottur.

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir upphaflegum fjármunum Aztiq Pharma Partners ehf., eignarhaldi þess á Aztiq Partners AB og eignarhaldi síðarnefnda félagsins á Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR í Luxemborg. Þar kemur einnig fram að Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR hafi í september 2009 fest kaup á tæplega 30% hlut í Alvogen Aztiq Société Civile, móðurfélagi rekstrarfélaga um lyfjaverksmiðju í Bandaríkjunum, fyrir 17.142.859 bandaríkjadali. Auk þess hafi Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR til viðbótar átt kauprétt að 10% hlut í Alvogen Aztiq Société Civile gegn greiðslu á 9.523.810 bandaríkjadölum og hafi félagið nýtt sér þann kauprétt fyrir 31. mars 2011. Þá er þess og getið í héraðsdómi að skömmu eftir kaupin í Alvogen Aztiq Société Civile hafi slitnað upp úr samstarfi aðaláfrýjanda og gagnáfrýjenda og aðaláfrýjandi tilkynnt 1. mars 2010 að hann væri hættur störfum hjá Aztiq Pharma Partners ehf. Þann 2. mars 2010 var send tilkynning til fyrirtækjaskrár um að aðaláfrýjandi hafi farið úr stjórn Aztiq Pharma Partners ehf. og prókúruumboð hans verið afturkallað og í hans stað hafi gagnáfrýjandinn Magnús Jaroslav verið kosinn í stjórn félagsins og honum jafnframt veitt prókúruumboð.

Gagnáfrýjandinn Árni, sem á grundvelli framsalssamningsins 31. mars 2009 og viðaukans við hann taldist fara með 96% hlutafjár í Aztiq Pharma Partners ehf., stofnaði 10. júní 2010 félagið Aztiq Iceland ehf. sem 30. sama mánaðar stofnaði félagið Aztiq Pharma ehf. Segir í hinum áfrýjaða dómi að allt hlutafé í Aztiq Pharma ehf. hafi síðan verið lagt inn í félagið Aztiq Cayman LP sem muni vera svokallað gagnsætt sameignarfélag. Allir hlutir Aztiq Pharma Partners ehf. í dótturfélaginu Aztiq Partners AB hafi 20. júlí 2010 verið framseldir til Aztiq Pharma ehf. á nafnvirði hlutafjárins, auk þess sem kveðið hafi verið á um það í kaupsamningnum að ef meira en 50% hlutur Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR í Alvogen Aztiq Société Civile yrði seldur fyrir árslok 2013 myndi seljandinn, Aztiq Pharma Partners ehf., njóta þess með greiðslu sem gæti numið allt að 10.000.000 evrum.

Á árinu 2011 hófust deilur milli aðaláfrýjanda og gagnáfrýjenda um það hvort efni áðurgreinds viðauka við framsalssamninginn 31. mars 2009 hefði falið í sér framsal hlutafjár gagnáfrýjandans Vilhelms Róberts í Aztiq Pharma Partners ehf. til gagnáfrýjandans Árna þannig að stofnast hafi til forkaupsréttar aðaláfrýjanda á grundvelli samþykkta félagsins. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. samþykktanna skyldu eigendaskipti að hlutum í félaginu ekki öðlast gildi gagnvart því fyrr en stjórn þess hefði verið tilkynnt um það skriflega eða þau hefðu verið færð í gerðabók. Þá sagði í 2. mgr. að stjórn félagsins hefði forkaupsrétt fyrir félagsins hönd að fölum hlutum. Að félaginu frágengnu hefði hluthafi forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Yrði ágreiningur um verð hluta skyldi það ákveðið með mati tveggja óvilhallra manna sem dómkvaddir skyldu til þess starfa. Forkaupréttarhafi hefði tveggja mánaða frest til að beita forkaupsrétti sínum og teldist fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð. Þá mættu ekki líða fleiri en þrír mánuðir frá því að kaup voru ákveðin þar til kaupverð yrði greitt. Í 9. gr. samþykktanna sagði að félaginu væri heimilt að kaupa eigin hluti að því marki sem lög leyfðu en óheimilt væri að neyta atkvæðisréttar fyrir þá hluti sem félagið ætti.

Með bréfi til Aztiq Pharma Partners ehf. og gagnáfrýjendanna Vilhelms Róberts og Árna sem móttekið var 22. ágúst 2011, tilkynnti aðaláfrýjandi að hann hefði í hyggju að nýta sér forkaupsrétt vegna áðurgreinds framsals Vilhelms Róberts á hlutabréfum í félaginu til Árna. Í bréfinu kom fram að aðaláfrýjandi liti svo á aðrir hluthafar félagsins hefðu afsalað sér forkaupsrétti vegna þessara viðskipta. Jafnframt óskaði aðaláfrýjandi eftir upplýsingum um reikning sem greiða mætti inn á fyrir hlutina, 470.000 krónur, en sú greiðsla stæði til reiðu. Þessu andmæltu gagnáfrýjendurnir Vilhelm Róbert og Árni með bréfi 30. ágúst 2011. Sagði þar að ljóst væri að hvað sem öðru liði ætti aðaláfrýjandi engan rétt til að neyta forkaupsréttar á umræddum 470.000 hlutum í félaginu fyrr en ljóst væri hvort félagið myndi nýta forkaupsrétt sinn til hlutanna. Kjósi félagið ekki að nýta forkaupsrétt sinn til hlutanna skuli jafnframt bjóða öðrum hluthöfum forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign þeirra. Aðaláfrýjandi féllst ekki á andmæli gagnáfrýjenda og tilkynnti með bréfi 16. september 2011 að hann hefði nýtt sér forkaupsréttinn og bauð fram greiðslu af því tilefni. Kvaðst hann í bréfinu hafa lagt 470.000 krónur inn á sérstakan fjárvörslureikning á nafni lögmannsstofu sinnar og stæði sú greiðsla gagnáfrýjendum til boða gegn afhendingu á 470.000 hlutum í félaginu. Ef gagnáfrýjendur kysu að afhenda einungis hluta umræddra hlutabréfa í Aztiq Pharma Partners ehf. myndi samsvarandi hluti peningagreiðslunnar verða afhentur gagnáfrýjendum.

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi voru aðalfundir Aztiq Pharma Partners ehf. vegna rekstraráranna 2009 og 2010 haldnir 14. október 2011. Fundarstjóri hafi úrskurðað að fundirnir færu fram á grundvelli hluthafaskrár miðað við 1. október 2011 sem stjórn félagsins hafi útbúið en þar hafi gagnáfrýjandinn Árni verið sagður eigandi 96% hluta í félaginu. Allar tillögur stjórnar félagsins hafi verið samþykktar af gagnáfrýjendum gegn andmælum aðaláfrýjanda sem 13. desember 2011 höfðaði  mál á hendur Aztiq Pharma Partners ehf. Gerði hann þá kröfu aðallega að framangreindir aðalfundir félagsins yrðu dæmdir ógildir en til vara að samþykktir á reikningum félagsins á fundunum fyrir árin 2009 og 2010 yrðu dæmdar ógildar. Því máli lauk með dómi Hæstaréttar 21. maí 2015 í máli nr. 791/2014 þar sem aðalkröfunni var vísað frá héraðsdómi og sýknað af varakröfunni.

Aðaláfrýjandi höfðaði 13. desember 2011 mál á hendur Aztiq Pharma Partners ehf. og gagnáfrýjendum vegna deilunnar um forkaupsréttinn. Með dómi Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013 var viðurkennt að aðaláfrýjandi ásamt gagnáfrýjendunum Árna og Magnúsi Jaroslav ættu, að Aztiq Pharma Partners ehf. frágengnu, forkaupsrétt að 470.000 hlutum í félaginu samkvæmt 2. mgr. 7. gr. samþykkta þess á verðinu ein króna á hlut vegna framsals umræddra hluta frá gagnáfrýjandanum Vilhelm Róbert til gagnáfrýjandans Árna samkvæmt áðurgreindum viðauka við framsalssamninginn 31. mars 2009.

Í bréfi Aztiq Pharma Partners ehf. 2. desember 2013 til gagnáfrýjandans Vilhelms Róberts var vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 367/2013 og honum tilkynnt að stjórn félagsins hefði fyrir þess hönd ákveðið að nýta sér forkaupsrétt að 470.000 hlutum í félaginu til samræmis við ákvæði 2. mgr. 7. gr. samþykkta þess. Jafnframt var tekið fram að hlutaskrá yrði færð til samræmis við það. Afrit af tilkynningunni var sent aðaláfrýjanda og gagnáfrýjandanum Magnúsi Jaroslav.

II

Aðaláfrýjandi höfðaði mál þetta 10. október 2012 til heimtu skaðabóta úr hendi gagnáfrýjenda. Er málshöfðunin á því reist að gagnáfrýjendur hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið honum sem hluthafa í Aztiq Pharma Partners ehf. tjóni, þegar þeir sem stjórnarmenn í félaginu seldu 20. júlí 2010 helstu eign þess, alla hluti í dótturfélaginu Aztiq Partners AB, til Aztiq Pharma ehf., félags í eigu gagnáfrýjandans Árna, án þess að viðhlítandi endurgjald kæmi fyrir og án þess að halda hluthafafund um málið. Í upphafi krafðist aðaláfrýjandi þess aðallega að gagnáfrýjendur greiddu sér 8.905.088.433 krónur ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Miðaðist krafan við að aðaláfrýjandi ætti 96% eignarhlut í Aztiq Pharma Partners ehf. og að virði félagsins hefði samkvæmt mati endurskoðunarfyrirtækisins KPMG í árslok 2010 verið 9.276.133.784 krónur. Fyrsta varakrafa aðaláfrýjanda var um greiðslu á 4.545.305.554 krónum og miðaðist við 49% eignarhlut hans í félaginu. Önnur varakrafa var um greiðslu á 3.092.044.595 krónum og miðaðist við að eignarhlutur aðaláfrýjanda væri eða yrði eftir neytingu forkaupsréttar 33,34%. Þriðja varakrafa aðaláfrýjanda var um greiðslu á 185.522.676 krónum sem eins og í stefnu greinir „miðast við að hann tapi forkaupsréttarmálinu að öllu leyti og eigi 2% hlut í félaginu. 2% hlutur í framangreindri fjárhæð er 185.522.676 krónur.“

Í hinum áfrýjaða dómi er nánari grein gerð fyrir niðurstöðu matsmanna sem dómkvaddir voru að kröfu aðaláfrýjanda til þess meðal annars að meta virði alls hlutafjár í Aztiq Partners AB þann 1. júlí 2010. Töldu þeir í matsgerð 27. janúar 2015 að verðmætið hefði verið 22.900.000 bandaríkjadalir á umræddu tímamarki. Þá er einnig í hinum áfrýjaða dómi gerð grein fyrir niðurstöðu yfirmatsgerðar sem gagnáfrýjendur óskuðu eftir að mætu virði hlutafjárins í Aztiq Pharma AB á sama tímamarki en yfirmatsmenn töldu í matsgerð 25. janúar 2016 virði alls hlutafjárins hafa verið 15.100.000 bandaríkjadalir.

Í framhaldi af þessu breytti aðaláfrýjandi dómkröfum sínum með bókun sem lögð var fram í héraðsdómi 29. júní 2016 og krafðist aðallega greiðslu á 3.092.044.595 krónum en sú dómkrafa svarar til þess sem var upphaflega önnur varakrafa hans. Fyrsta varakrafa aðaláfrýjanda er um greiðslu á 970.731.000 krónum og miðast við niðurstöðu undirmatsmanna um virði hluta í Aztiq Partners AB 1. júlí 2010. Önnur varakrafan er um greiðslu á 640.089.000 krónum og er reist á niðurstöðu yfirmatsmanna um verðmæti hluta í Aztiq Partners AB 1. júlí 2010. Þá var í bókuninni tekið fram að allar dómkröfurnar væru reistar á niðurstöðu dóms Hæstaréttar í máli nr. 367/2013 sem tryggt hafi aðaláfrýjanda þriðjungs eignarhlut í Aztiq Pharma Partners ehf. Eru þetta sömu dómkröfur og áfrýjandi gerir hér fyrir dómi.

III

Dómkröfur aðaláfrýjanda eru á því reistar að með dómi Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013 hafi honum á grundvelli forkaupsréttarákvæðis 2. mgr. 7. gr. samþykkta Aztiq Pharma Partners ehf. verið tryggt tilkall til þriðjungs eignarhlutar í félaginu. Mismunandi fjárhæðir aðalkröfu og varakrafna eru reistar á ólíkum viðmiðum um hvert hafi verið verðmæti hluta í Aztiq Partners AB, annars vegar í árslok 2010 og hins vegar 1. júlí sama ár, en umræddir hlutir voru eins og áður er fram komið helsta eign Aztiq Pharma Partners ehf. þegar hlutir félagsins í Aztiq Partners AB voru seldir Aztiq Pharma ehf., félagi í eigu gagnáfrýjandans Árna, 20. júlí 2010. Þann skilning verður að leggja í málatilbúnað aðaláfrýjanda að með dómkröfum sínum leitist hann eftir því að verða eins settur fjárhagslega og hann hefði orðið ef forkaupsréttur hans samkvæmt samþykktum Aztiq Pharma Partners ehf. og dómi Hæstaréttar í máli nr. 367/2013 hefði verið virtur af gagnáfrýjendum.

Staðfest er sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum að á yfirmatsgerð þeirri sem aflað var að tilhlutan gagnáfrýjenda séu engir þeir annmarkar sem dragi úr gildi hennar. Verður yfirmatsgerðin því lögð til grundvallar við úrlausn málsins enda hefur niðurstöðum hennar ekki verið hnekkt. Eins og fram kemur í héraðsdómi var það samdóma álit undirmats- og yfirmatsgerða að virði þeirrar greiðslu sem Aztiq Pharma ehf. átti að inna af hendi fyrir hlutina í Aztiq Pharma AB hafi verið um 1.500.000 krónur. Samkvæmt yfirmatsgerðinni var verðmæti alls hlutafjár í Aztiq Pharma AB 1. júlí 2010 á hinn bóginn talið nema 15.100.000 bandaríkjadölum sem héraðsdómur mat gróflega vera að jafnvirði um 1.680.000.000 krónur. Að þessu gættu er með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms staðfest sú niðurstaða að eignarhlutir Aztiq Pharma Partners ehf. í Aztiq Pharma AB hafi við söluna til Aztiq Pharma ehf. 20. júlí 2010 verið seldir á undirverði. Jafnframt er með vísan til forsendna héraðsdóms staðfest sú niðurstaða að þetta hafi stjórn Aztiq Pharma Partners ehf. mátt vera fullljóst og að með þeirri ráðstöfun hafi hagsmunir eins hluthafa í félaginu með ótilhlýðilegum hætti verið teknir fram yfir hagsmuni félagsins og þar með annarra hluthafa. Salan var því gagnáfrýjendum sem stjórnarmönnum í félaginu bæði ólögmæt og saknæm. Er samkvæmt því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að með sölunni hafi gagnáfrýjendur bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart aðaláfrýjanda vegna þess tjóns sem hann kann að hafa beðið við það að hlutirnir voru seldir á undirverði.

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 367/2013 var því sem fyrr segir slegið föstu að aðaláfrýjandi ásamt gagnáfrýjendunum Árna og Magnúsi Jaroslav ætti, að Aztiq Pharma Partners ehf. frágengnu, forkaupsrétt að 470.000 hlutum í  félaginu samkvæmt 2. mgr. 7. gr. samþykkta þess á verðinu ein króna á hlut vegna framsals umræddra hluta frá Vilhelm Róbert til Árna. Með því að stjórn Aztiq Pharma Partners ehf. neytti forkaupsréttarins ekki fyrir félagsins hönd við söluna 20. júlí 2010 þrátt fyrir vitneskju um hana, á þann hátt og innan þeirra tímamarka sem samþykktir félagsins gerðu ráð fyrir, varð forkaupsréttur annarra hluthafa í félaginu virkur. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 367/2013 var lögð til grundvallar sú staðhæfing aðaláfrýjanda að honum hafi fyrst á árinu 2011 orðið kunnugt um að gagnáfrýjandinn Vilhelm Róbert væri ekki hluthafi í Aztiq Pharma Partners ehf. heldur gagnáfrýjandinn Árni. Þá var í dóminum jafnframt við það miðað að aðaláfrýjandi hafi fyrst fengið áreiðanlega vitneskju um viðauka þann sem gerður var við framsalssamninginn 31. mars 2009, þegar viðaukinn var 15. ágúst 2011 lagður fram í Héraðsdómi Reykjavíkur í vitnamáli, sem þar var rekið, og því hafi aðaláfrýjandi ekki fyrirgert forkaupsrétti sínum með tómlæti. Að þessu gættu gat ákvörðun stjórnar Aztiq Pharma Partners ehf. um að neyta forkaupsréttar fyrir félagsins hönd, sem tilkynnt var aðaláfrýjanda með bréfi 2. desember 2013, engu breytt um tilkall hans til þriðjungs eignarhlutdeildar í Aztiq Pharma Partners ehf. á grundvelli forkaupsréttarins.

Aðaláfrýjandi leitar eins og áður segir eftir því með dómkröfum sínum að verða eins settur fjárhagslega og hann hefði orðið ef forkaupsréttur hans að þriðjungs hlut í Aztiq Pharma Partners ehf. samkvæmt samþykktum félagsins og dómi Hæstaréttar í máli nr. 367/2013 hefði verið virtur af gagnáfrýjendum. Í ljósi atvika málsins standa lög því ekki í vegi að aðaláfrýjandi geti beint málsókn á þessum grundvelli á hendur gagnáfrýjendum. Önnur varakrafa aðaláfrýjanda er um greiðslu á 640.089.000 krónum og er hún reist á niðurstöðu yfirmatsgerðar um verðmæti allra hluta í Aztiq Partners AB 1. júlí 2010. Er það sú fjárhæð sem aðaláfrýjandi hefði á grundvelli þriðjungs eignahlutar í Aztiq Pharma Partners ehf. mátt vænta að fá við sölu á hlut sínum í félaginu á þessu tímamarki. Í ljósi þess að gagnáfrýjendur hafa með ólögmætri og saknæmri háttsemi staðið því í vegi að aðaláfrýjandi fengi notið réttinda sinna sem hluthafi í síðastgreindu félagi verður að leggja sönnunarbyrði á þá um að söluverð hlutanna hefði verið lægra á umræddu tímamarki. Þá sönnunarbyrði hafa þeir ekki axlað og verður samkvæmt því lagt til grundvallar að aðaláfrýjandi eigi rétt til skaðabóta óskipt úr hendi gagnáfrýjenda sem svari til annarrar varakröfu hans með vöxtum eins og nánar greinir í dómsorði.

Eftir framangreindum úrslitum verður gagnáfrýjendum gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir.   

Dómsorð:

Gagnáfrýjendur, Árni Harðarson, Vilhelm Róbert Wessman og Magnús Jaroslav Magnússon, greiði óskipt aðaláfrýjanda, Matthíasi H. Johannessen, 640.089.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. júlí 2010 til 4. ágúst 2012 en með dráttarvöxtum frá þeim degi til greiðsludags.

Gagnáfrýjendur greiði aðaláfrýjanda samtals 7.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 2016

Mál þetta var höfðað 10. október 2012 af Matthíasi H. Johannessen, Sólbraut 13, Seltjarnarnesi. Stefndu eru Árni Harðarson, Bergstaðastræti 49, Reykjavík, Vilhelm Róbert Wessman, Lálandi 10, Reykjavík, og Magnús Jaroslav Magnússon, Fjallalind 137, Kópavogi. Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 1. júlí 2016, endurupptekið og endurflutt 14. október 2016 og dómtekið sama dag.

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefnandi krefst þess aðallega að stefndu verði gert að greiða stefnanda sameiginlega (in solidum) 3.092.044.595 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. desember 2010 til 4. ágúst 2012 og dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Til vara að stefndu greiði stefnanda sameiginlega (in solidum) 970.731.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 31. desember 2010 til 4. ágúst 2012 og dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Til þrautavara að stefndu greiði stefnanda sameiginlega (in solidum) 640.089.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. desember 2010 til 4. ágúst 2012 og dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi í öllum tilvikum málskostnaðar sameiginlega (in solidum) úr hendi stefndu að skaðlausu.

Stefndu krefjast sýknu af öllum dómkröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans að skaðlausu.

I.

Aðilar þessa máls eignuðust í sameiningu einkahlutafélagið Dalasúlu, hvers nafni var síðar breytt í Aztiq Pharma Partners ehf. með framsalssamningi 31. mars 2009. Í upphafi var ráðgert að stefndi Vilhelm Róbert ætti 94% hlut en hinir þrír 2% hver. Stefndu hafa hins vegar síðar byggt á því að aldrei hafi komið til þess að stefndi Vilhelm Róbert eignaðist hlut heldur hafi verið samið um að Árni yfirtæki, með sérstökum viðauka, einnig framangreind 94% og ætti því einn 96% félagsins.

Stefnandi hefur höfðað fjögur dómsmál sem tengjast þessum viðskiptum og eftirmálum þeirra. Eitt málanna fjallaði um það hvort forkaupsréttur annarra hluthafa, að frágengnu félaginu, hefði orðið virkur við ofangreindar tilfæringar. Því máli lauk með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 367/2013, upp kveðnum 28. nóvember 2013.

Niðurstaðan varð sú að forkaupsréttur var talinn virkur við gerð ofangreinds viðauka. Í kjölfar dómsins nýtti félagið forkaupsrétt sinn að fullu, sem stefnandi telur að hafi falið í sér að hann eigi nú 1/3 hluta í félaginu á móti stefndu Árna og Magnúsi. Þetta leiddi svo til þess að stefnandi breytti kröfugerð sinni fyrir dómi, við aðalmeðferð eins og nánar verður gerð grein fyrir síðar.

Stefnandi kveður sér hafa verið haldið frá upplýsingum um félagið og aðalfundir voru ekki haldnir fyrstu árin, en því var til að mynda slegið föstu í héraðsdómi, sem staðfestur var í framangreindum Hæstaréttardómi, að stefnandi hafi ekki frétt af því hvernig eignarhaldi í félaginu hafi í raun verið háttað að mati stjórnar fyrr en á árinu 2011. Hann kveðst og þá hafa kynnt sér stöðu félagsins, eins og hún birtist hjá Lánstrausti. Þar hafi gefið að finna ársreikning félagsins fyrir árið 2009, sem greindi frá því að stefndi Árni væri eigandi þeirra 94% sem Vilhelm Róbert átti upphaflega. Því hafi stefnandi talið sig knúinn til að hefjast handa við að gæta réttar síns, og eftir að hafa móttekið ofangreindan viðauka lýsti stefnandi því yfir með bréfi 18. ágúst 2011, að hann hefði í hyggju að nýta sér forkaupsrétt vegna framsals Vilhelms Róberts til Árna. Gegn mótmælum stefndu áréttaði stefnandi yfirlýsingu sína og lagði 470.000 krónur inn á fjárvörslureikning lögmanns síns í Íslandsbanka hf. sem greiðslu fyrir hlutina og, að sögn stefnanda, hafa þeir fjármunir staðið síðan þá, stefnda Árna til reiðu. Í framangreindu Hæstaréttarmáli var krafan um forkaupsrétt þriðja varakrafa stefnanda. Aðalkröfu stefnanda í málinu, sem var um viðurkenningu á því að stefnandi væri eigandi þessara 470.000 hluta í félaginu, sem samsvara umræddum 94%, og einnig fyrstu varakröfu hans, um að hann ætti 235.000 hluti í félaginu, var vísað frá dómi. Annarri varakröfu hans, um forkaupsrétt þar sem ekki var gert ráð fyrir forkaupsrétti félagsins í forgangi, var hafnað.

Stefnandi krafðist þess nú með bréfum 18. ágúst 2011 og 16. september 2011 að haldnir yrðu aðalfundir vegna rekstraráranna 2009 og 2010 í félaginu. Með fundarboði 26. september 2011 var boðað til aðalfunda fyrir þessi tvö rekstrarár. Fundargögn voru send með tölvuskeyti 10. október 2011 en þar komu fram tillögur stjórnar um afgreiðslu einstakra liða á dagskrá. Þá fylgdi hluthafaskrá miðað við 1. október 2011, og ársreikningar fyrir árin 2009 og 2010 undirritaðir af stjórn og endurskoðanda félagsins.

Stefnandi mótmælti gögnunum og taldi ársreikningana verulegum annmörkum háða, að þeir veittu ófullnægjandi mynd af starfsemi félagsins og uppfylltu ekki lögbundnar kröfur um gerð reikningsskila fyrir félagið og endurskoðun þeirra. Stefnandi gerði athugasemdir við að reikningarnir yrðu að óbreyttu samþykktir á fundinum og færði fram ýmsar spurningar vegna fjárhagsstöðu félagsins í bréfi 11. október 2011. Þá mótmælti stefnandi gildi hluthafaskrárinnar.         

Aðalfundirnir voru haldnir 14. október 2011. Fundarstjóri úrskurðaði að fundirnir færu fram á grundvelli framangreindrar hluthafaskrár sem stjórn stefnda félagsins hafði útbúið, en þar var stefndi Árni Harðarson sagður eigandi 96% hluta í félaginu. Allar tillögur stjórnar voru samþykktar af stefndu, gegn andmælum stefnanda.

Stefnandi höfði mál þar sem hann freistaði þess að fá aðalfundi félagsins ógilta og til vara að ógilt yrði samþykkt ársreikninga félagsins fyrir árin 2009 og 2010. Því máli lauk endanlega með dómi Hæstaréttar frá 21. maí 2015, í málinu nr. 791/2014, þar sem aðalkröfu stefnanda var vísað frá dómi en sýknað af varakröfunni.

-------

Í upphafi voru einu fjármunir félagsins hlutafjárframlög hluthafa, stefndi Árni mun hafa greitt 480.000 krónur, en stefnandi og stefndi Magnús hvor sínar 10.000 krónurnar. Tilgangur félagsins er eignarhald og rekstur lyfjafyrirtækja og mun hugmyndin að baki stofnun félagsins hafa verið sú að setja á stofn sjóð í Lúxemborg, sem afla myndi fjárfesta til að standa undir fjárfestingum í lyfjageiranum.

Félagið festi í framhaldinu kaup á öllum hlutum í nýstofnuðu félagi, Aztiq Partners AB, og greiddi fyrir það sem nam stofnframlagi félagsins, 100.000 sænskar krónur. Aztiq Partners AB setti síðan upp svokallaðan SICAR-sjóð í Lúxemborg, sem hét Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR, í dómnum hér eftir nefndur Aztiq SICAR. Stefnt var að því að fjármagna sjóðinn með utanaðkomandi fjármagni til fjárfestinga í lyfjageiranum.

Áður en Aztiq SICAR aflaði fjármagns samkvæmt framangreindu gafst sjóðnum, í september 2009, kostur á að kaupa 30% eignarhlut í Alvogen Aztiq Société Civile, móðurfélagi rekstrarfélaga um lyfjaverksmiðju í Bandaríkjunum, í dómnum nefnt Alvogen, auk áskriftarréttar að 10% hlut til viðbótar. Festi sjóðurinn kaup á umræddum 30% hlut í Alvogen fyrir 17.142.859 bandaríkjadali, en þar af var gert ráð fyrir að Aztiq SICAR legði til félagsins 10 milljónir bandaríkjadala með tilteknum lyfjum, sem félagið hafði fest kaup á, en átti eftir að greiða fyrir. Auk þessa átti Aztiq SICAR rétt á áskrift að hlutum í Alvogen fyrir 9.523.810 bandaríkjadali. Fjárfesting sjóðsins tók til almennra hluta í Alvogen (e. common shares), en samhliða var gengið frá áskrift annarra hluthafa fyrir forgangshlutum (e. preference shares) að fjárhæð samtals 40 milljónir bankaríkjadala. Var í öllum tilvikum um að ræða kaup á nýjum hlutum, útgefnum af Alvogen, sem fékk þannig andvirði kaupanna greitt til sín. Kaupverð fyrir allt að 40% hlut í Alvogen nam samkvæmt framangreindu samtals u.þ.b. 26,7 milljónum bandaríkjadala. Aðrir hluthafar höfðu greitt samtals 40 milljónir dala fyrir 60% eignarhlut sinn í Alvogen, en þar af voru 10 milljónir bandaríkjadala greiddar félaginu í reiðufé. Þá fjárfestu aðrir hluthafar jafnframt fyrir sem nemur 40 milljónum bandaríkjadala í forgangshlutum útgefnum af Alvogen. Heildarskipting almennra hluta og forgangshluta í Alvogen eftir viðskiptin var sem hér segir:

Nafn hluthafa

Almennir hlutir

Kaupverð

Eignarhald í %

Forgangshlutir

Kaupverð

AFI Alvogen Limited

2.285.714

4.000.000

7,0%

4.000.000

Al Maseera

Limited

10.285.714

18.000.000

31,5%

18.000.000

GMS Limited

10.285.714

18.000.000

31,5%

18.000.000

Aztiq SICAR

9.795.919

17.142.857

30,0%

0

SAMTALS

31.653.061

57.142.857

100,0%

40.000.000

 

Aztiq SICAR keypti sig með framangreindum viðskiptum í september 2009 inn í rekstur Alvogen, sem á þeim tíma einskorðaðist við Bandaríkin og fólst einkum í rekstri lyfjaverksmiðju sem framleiddi lyf fyrir önnur lyfjafyrirtæki. Stefndu fullyrða að þegar Aztiq SICAR fjárfesti í Alvogen hafi reksturinn ekki verið góður, líkt og rekstrarreikningur fyrir árið 2009 beri með sér. Stefnandi hefur mótmælt því að sú hafi verið raunin.

Að sögn stefndu hafði Aztiq SICAR ekki tryggt sér fjármögnun þegar sjóðurinn festi kaup á nefndum 30% hlut í Alvogen. Til að geta efnt kaupin og haldið fjárfestingunni lá því fyrir að sjóðurinn þyrfti að afla fjármagns, en greiðsla kaupverðs fyrir 30% hlut og nýtingu áskriftarréttar skyldi innt af hendi eigi síðar en fyrir lok mars 2011. Með fjárfestingu Aztiq SICAR í almennum hlutum, útgefnum af Alvogen, auk fjárfestingar annarra hluthafa í forgangshlutum, útgefnum af Alvogen, hafi verið aflað fjármagns til að rétta af og styðja við rekstur Alvogen. Eigið fé samstæðu Alvogen hafi verið neikvætt um ríflega 23,5 milljónir bandaríkjadala í lok árs 2010 samkvæmt ársreikningi. 

Skömmu eftir að framangreindir samningar voru gerðir slitnaði upp úr samstarfi stefnanda og stefndu. Þá hafði staðið til að stefnandi yrði sá sem annaðist fjármögnun á framtíðaruppbyggingu Alvogen, yrði yfirmaður fjármögnunar og fjárstýringar félagsins. Þann 1. mars 2010 tilkynnti stefnandi hins vegar að hann væri hættur störfum hjá Aztiq Pharma Partners ehf., þar sem hann væri búinn að ráða sig til starfa á mannauðssviði Actavis.

Í kjölfarið reyndu aðilar að ná samningum um starfslok stefnanda. Hluti af þeim samningaviðræðum fólst í fyrirhuguðum kaupum á 2% hlut stefnanda í Aztiq Pharma Partners ehf. á kaupverði hlutanna, þar sem að auki væri gert ráð fyrir viðbótargreiðslu ef Aztiq SICAR næði að selja eign sína í Alvogen með hagnaði. Samningar tókust ekki af ástæðum sem ekki verða raktar hér, en ljóst er að ákveðinn trúnaðarbrestur hafði orðið þarna milli aðila.

Á þessum tíma hafði ekki tekist að fjármagna framangreind viðskipti, þ.e. kaup Aztiq SICAR á hlutum í Alvogen, og víða verið leitað fanga. Á endanum var tekið lán hjá Sage International Ventures, LLC (Sage) fyrir 15 milljónir bandaríkjadala, með 15% ársvöxtum. Félagið setti hins vegar ákveðin skilyrði fyrir fjármögnuninni m.a. það að lánið yrði veitt Aztiq Partners AB en jafnframt var áskilið að a.m.k. 65% hlutur í Aztiq Partners AB og móðurfélögum þess skyldi veðsettur til tryggingar efndum lánssamnings. Þá var áskilið að eignarhald Aztiq Partners AB yrði endurskipulagt þannig að lánveitandinn eignaðist hlut í móðurfélagi Aztiq Partners AB og skyldi eignarhaldið vera í gegnum samlagsfélag (e. Limited Partnership) á Cayman eyju. Forsvarsmaður Sage International Ventures gaf símaskýrslu fyrir dómi og staðfesti ofangreint.

Að sögn stefndu var lánveitandanum kunnugt um að stefnandi hafði ráðið sig til Actavis, samkeppnisaðila Alvogen, og neitun hans á því að skrifa undir trúnaðaryfirlýsingu um bann við miðlun gagna og upplýsinga um Alvogen þegar gengið var frá framangreindri fjármögnun með áskildum skilyrðum.

Stefndu segja þessar ástæður hafa valdið því að úr varð að aðaleigandi Aztiq Pharma Partners ehf., sem á þeim tíma var stefndi Árni, stofnaði nýtt félag, Aztiq Iceland ehf., sem síðan stofnaði Aztiq Pharma ehf. Allt hlutafé í Aztiq Pharma ehf. var síðan lagt inn í sameignarfélagið Aztiq Cayman LP, sem sé gagnsætt sameignarfélag. Eignarhlutur Sage í sameignarfélaginu hafi verið áskilinn 21% og eignarhlutur Aztiq Pharma ehf. 78,9%. Allir hlutir Aztiq Pharma Partners ehf. í Aztiq Partners AB voru síðan framseldir til Aztiq Pharma ehf. á nafnvirði hlutafjár, en jafnframt er kveðið á um það í kaupsamningnum að ef meira en 50% hluta Aztiq SICAR í Alvogen verði seldir muni seljandi, Aztiq Pharma Partners ehf., njóta þess með greiðslu sem gæti numið allt að 10 milljónum evra, líkt og nánar er kveðið á um í kaupsamningi um hluti í Aztiq Partners AB. Stefndu telja að samkvæmt skilmálum þessa samnings kunni 10.000 króna fjárfesting stefnanda fyrir 2% hlut í Aztiq Pharma Partners ehf. þannig að leiða til greiðslu allt að 34 milljóna króna, verði a.m.k. 50% hlutur í Alvogen seldur fyrir tiltekið lágmarksverð.

Lánssamningur og veðsamningur um fyrirgreiðslu til handa Aztiq Partners AB erudagsettir 31. ágúst 2010. Í september 2011 og mars 2012 voru gerðir viðaukar vegna vanefnda á vaxtagreiðslum. Umræddri lánveitingu frá Sage var í framhaldinu ráðstafað til fjármögnunar efnda kaupsamnings Aztiq SICAR á 30% hlut í Alvogen.

Samhliða viðræðum við Sage áttu aðilar í viðræðum við eiganda Polpharma, sem mun vera pólskt lyfjafyrirtæki, um fjármögnun áðurgreinds áskriftarréttar. Félagið lánaði í þessu skyni 12 milljónir bandaríkjadala til Aztiq Partners AB, með lánssamningi, 10. janúar 2011, í gegnum hollenskt eignarhaldsfélag, Trikang Holding B.V. Lánssamningurinn er til fimm ára og ber samtals 22% ársvexti. Þá eru efndir lánssamningsins tryggðar með 1. veðrétti í öllum hlutum útgefnum af Aztiq Partners AB, Aztiq Pharma Management S.A. og Aztiq Pharma Partners S.C.A., móðurfélagi Aztiq SICAR.

-------

Stefnandi óskaði eftir dómkvaðningu matsmanna í þinghaldi 14. febrúar 2014. Endanlegar matsspurningar voru ákveðnar eftirfarandi í þinghaldi 5. mars 2014: „1. Hvert var virði alls hlutafjár sænska félagsins Aztiq Partners AB, skráningarnúmer 556774-1029 þann 1. júlí 2010. 2. Verði talið að meint óvissa um endurfjármögnun skuldbindinga lúxemborgska félagsins Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR, vegna fjárfestingar í eignarhlutum í Alvogen Aztiq Société Civile, hafi haft áhrif á virði alls hlutafjár AB þann 1. júlí 2010 (sbr. matsspurning 1), hvert var virði alls hlutafjár AB þann 1. júlí 2010, án þess að tekið verði tillit til meintrar óvissu við framangreinda endurfjármögnun? 3. Hvert var virði endurgjalds til Aztiq Pharma Partners ehf. við sölu alls hlutafjár Aztiq Partners AB til Aztiq Pharma ehf. þann 1. júlí 2010.“

Aðilar tóku sér talsverðan tíma til að koma sér saman um matsmenn en tókst það á endanum og dómkvaðning fór fram 24. júní 2014. Dómkvaddir voru Guðmundur Þórður Guðmundsson, rekstrarráðgjafi hjá Advance. og dr. Hersir Sigurgeirsson stærðfræðingur, dósent við viðskiptafræðideild Háskóla Íslands.

Matsgerð lá fyrir 27. janúar 2015 og var lögð fram í þinghaldi 16. febrúar 2015. Niðurstöður matsmanna voru varðandi fyrstu matsspurningu, að virði alls hlutafjár í Aztiq Partners AB, 1. júlí 2010 hefði verið 22,9 milljónir bandaríkjadala. Varðandi meinta erfiðleika við fjármögnun á Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR, sbr. aðra matsspurningu, töldu matsmenn það ekki hafa áhrif á niðurstöðuna, þar sem niðurstaða fyrstu matsspurningar hafi byggt á gangvirði hlutafjárins. Ef ekki hefði tekist að vinna bug á meintum erfiðleikum við fjármögnun hefði verið hægt að selja félagið og þá fyrir ofangreinda fjárhæð. Síðustu matsspurningu svöruðu matsmenn þannig að virði endurgjaldsins hafi verið lítið sem ekkert og að hámarki 1,5 milljónir íslenskra króna.

Í matinu kemur fram að heildarvirði Alvogen 1. júlí 2010, hefði verið 149,7 milljónir bandaríkjadala. Tóku matsmenn þar með í reikninginn, fyrirhuguð kaup félagsins á lyfjafyrirtækinu, Bosnalijek d.d. á þeim grundvelli að viðræður hefðu verið komnar vel á veg á viðmiðunartímamarki, þ.e. 1. júlí 2010. Á þeim grundvelli hefði mat á fyrirtækinu tekið mið af fyrirhuguðum kaupum. Töldu matsmenn að verðmæti samningsins um kaup á hlut í Bosnalijek hefði numið 24,2 milljónum bandaríkjadala.

Stefndu óskuðu yfirmats með beiðni 27. febrúar 2015, sem var lögð fram í þinghaldi þann sama dag. Þann 29. maí 2015 voru dómkvaddir til verksins Bjarki Rafn Eiríksson viðskiptafræðingur, Haraldur Óskar Haraldsson vélaverkfræðingur og Kjartan Arnfinnsson löggiltur endurskoðandi. Þar sem Haraldur Óskar lýsti sig vanhæfan vegna tengsla við stefnanda var Jón Atli Kristjánsson, hagfræðingur og rekstrarráðgjafi, skipaður í hans stað 12. júní 2015. Matsspurningar 1 og 2 voru hinar sömu og nr. 1 og 3 í undirmati en matsspurning nr. 3 var ný. Þannig var spurt: „1. Hvert var virði alls hlutafjár Aztiq Partners AB þann 1. júlí 2010? 2. Hvert var virði endurgjalds Aztiq Pharma Partners ehf. við sölu alls hlutafjár Aztiq Partners AB til Aztiq Pharma ehf. þann 1. júlí 2010? 3. Hvert hefði verið virði alls hlutafjár í Aztiq Partners AB ef Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR hefði ekki reynst unnt að afla fjármögnunar; i) til efnda greiðslu skuldayfirlýsingar að fjárhæð USD 7.142.859; ii) til nýtingar á áskriftarrétti að fjárhæð USD 9.523.810; iii) til kaupa á forgangshlutabréfum, útgefnum af Alvogen Aztiq Société Civile, í réttu hlutfalli við eign Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR á almennum hlutabréfum, útgefnum af Alvogen Aztiq Société Civile; iv) og til efnda öðrum skuldbindingum sem fram koma í ársreikningi Aztiq SICAR 2009?“

Yfirmatsgerð lá fyrir 25. janúar 2016 og var lögð fram 28. s.m. Niðurstöður matsmanna voru þær að virði hlutafjár í Aztiq Partners AB, 1. júlí 2010 hefði verið 15,1 milljón bandaríkjadala. Verðmæti endurgjalds Aztiq Pharma Partners ehf. við sölu alls hlutafjár Aztiq Partners AB til Aztiq Pharma ehf. var talið jafnvirði 1.590.526 króna eða lægra. Matsmenn tóku fram að vegna óvissu um tímasetningu á mögulegri sölu Aztiq Pharma SICAR á eignarhlut í Alvogen Aztiq SC, verðmæti þeirrar sölu og tímamarki afnáms gjaldeyrishafta innan þeirra marka sem sett voru í kaupsamningi, teldu þeir sér ekki fært að leggja mat á verðmæti mögulegra aukagreiðslna á grundvelli samningsins. Í þriðju matsspurningu varð niðurstaða matsmanna samkvæmt 1. lið spurningarinnar, 14 milljónir bandaríkjadala, í 2. lið, 10.5 milljónir bandaríkjadala, og í 3. og 4. lið, varð niðurstðan í báðum tilvikum 4.4 milljónir bandaríkjadala.

Engar aðilaskýrslur voru gefnar í málinu, en fyrir dóm komu bæði undirmatsmenn og yfirmatsmenn. Þá gáfu vitnaskýrslur símleiðis, Kevin Michael Bain, fyrrum fjármálastjóri Alvogen og Divya C. Patel fjárfestir, forstöðumaður hjá Sage International Ventures.

II.

Stefnandi krefst skaðabóta úr hendi stefndu og kveðst byggja kröfu sína á því að stefndu hafi sem stjórnarmenn félagsins Aztiq Pharma Partners ehf. með saknæmum hætti selt frá félaginu helstu eign þess á undirverði og án heimildar í lögum og þannig bakað stefnanda sem hluthafa félagsins verulegt tjón.

Stefnandi hafi í upphafi átt 2% hlut í félaginu en eignast síðan þriðjungshlut í því eftir að félagið nýtti forkaupsrétt sinn í viðskiptum milli stefndu Árna og Vilhelms Róberts með hluti félagsins í kjölfar dóms Hæstaréttar í málinu nr. 367/2013.

Stefnandi telur að stefndu sem stjórnarmenn í Aztiq Pharma Partners ehf. hafi ekki viljað una því að stefnandi nýtti sér forkaupsrétt sinn við framsalið. Þá hafi stefndu einnig staðið gegn því að stefnandi nyti réttinda sinna að öðru leyti sem hluthafi í félaginu.

Stefndu hafi borið sem stjórnarmönnum Aztiq Pharma Partners ehf. skylda til þess, jafnt sem endranær, að vinna að því að auka verðmæti eigna félagsins á meðan ágreiningur aðila væri leiddur til lykta. Þrátt fyrir það hafi þeir ákveðið að selja frá félaginu helstu eign þess, eignarhlut og kauprétt í lyfjafyrirtækinu Alvogen, án nokkurs viðhlítandi endurgjalds.

Stefnandi telur ljóst af gögnum málsins að eignirnar hafi verið 9,3 milljarða króna virði. Stefndu hafi hins vegar tekið ákvörðun sem stjórnarmenn félagsins um að selja þær nýstofnaðu og eignalausu einkahlutafélags í eigu stefnda Árna. Engar greiðslur hafi verið inntar af hendi í reiðufé við söluna og endurgjaldið ekkert annað en einhvers konar vonargreiðsla í framtíðinni.

Þetta hafi stefndu gert að stefnanda forspurðum og í beinni andstöðu við fyrirmæli 70. gr. a í einkahlutafélagalögum. Stefnandi getur ekki unað þessari meðferð stefnda félagsins á eignum þess. Þetta sé brot á rétti hans, sé honum til tjóns og í máli þessu krefjist hann skaðabóta úr hendi stefndu sem nemi tjóni hans.

Stefnandi dregur upp neðangreinda mynd, til skýringar á því hvernig eignir félagsins Aztiq Pharma Partners ehf. hafi legið og verðmæti þeirra, áður en umdeild atvik málsins áttu sér stað:

Af myndinni megi sjá að Aztiq Pharma Partners ehf. átti sænskt dótturfélag sem heitir Aztiq Partners AB. Síðarnefnda félagið hafi svo átt 96,8% eignarhlut í lúxemborgska félaginu Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR og 100% eignarhlut í lúxemborgska félaginu Aztiq Pharma Management S.A. sem hafi átt afgang hlutafjárins í Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR. Samkvæmt þessu hafi Aztiq Pharma Partners ehf. í gegnum Aztiq Partners AB ráðið yfir öllu hlutafé Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR.

Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR hafi síðan verið eigandi 9,795,919 hluta í lyfjafyrirtækinu Alvogen Aztiq Société Civile (Alvogen) eða sem svaraði til 29,97% eignarhlutar í því félagi. Samkvæmt skýrslu stjórnar Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR með ársreikningi félagsins fyrir árið 2010 sem stefndi Árni undirritaði hafi þessi eignarhlutur í Alvogen í árslok 2010 verið metinn á 76,5 milljónir bandaríkjadala. Byggðist það mat á verðmati fjárfestingarbankans Raiffeisen Investment Bank AG frá því í mars 2010.

Þá komi jafnframt fram í ársreikningi Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR fyrir árið 2010 að félagið hafi átt kauprétt að 10% eignarhlut til viðbótar í Alvogen gegn greiðslu á 9,6 milljónum bandaríkjadala. Sé miðað við verðmat stefnda Árna og Raiffeisen á Alvogen megi sjá að verðmæti þess kaupréttar var í árslok 2010 15,9 milljónir bandaríkjadala, enda nýtti Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR þennan kauprétt sinn fyrir 31. mars 2011 eins og áskilið var.

Í reikningum Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR hafi verið miðað við umrætt verðmat á 30% eignarhlutnum í Alvogen. Þetta verðmæti hafi hins vegar ekki verið notað við gerð reikninga sænska félagsins Aztiq Partners AB fyrir árið 2010. Til að sýna raunverulega stöðu sænska félagsins hafi því stefnandi fengið KPMG ehf. til að reikna út verðmæti eigin fjár sænska félagsins Aztiq Partners AB í lok árs 2010 miðað við þessar forsendur. Niðurstaða þess útreiknings sé sú að verðmæti eigin fjár sænska félagsins hafi þá verið tæpir 7,5 milljarðar króna. Miðist það við gengi bandaríkjadals og sænskrar krónu sem var skráð hjá Seðlabanka Íslands þann 31. desember 2010.

Þá hafi í reikningum Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR ekki verið fært verðmæti kaupréttarins. Stefnandi hafi því fengið KPMG ehf. til að reikna út fyrir sig verðmæti kaupréttarins miðað við sömu forsendur um verðmat á Alvogen. Niðurstaða þess útreiknings er sú að verðmæti kaupréttarins hafi verið rúmir 1,8 milljarðar króna.

Verðmæti eigin fjár Aztiq Partners AB vegna 30% eignarhlutarins í Alvogen og 10% kaupréttarins sæti ekki skattlagningu milli félaganna samkvæmt bréfi KPMG. Jafnframt sæti hagnaður Aztiq Pharma Partners ehf. af hlutafjáreign félagsins í Aztiq Partners AB ekki heldur skattlagningu. Því til stuðnings vísi stefnandi á tölul. 9 og tölul. 9 a í 31. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.

Samkvæmt framangreindu megi ráða að Aztiq Pharma Partners ehf. hafi átt, í gegnum dótturfélag sitt Aztiq Partners AB, verulega verðmætar eignir sem fólust í 30% eignarhlut í lyfjafyrirtækinu Alvogen og kauprétti að 10% eignarhlut til viðbótar í því félagi. Verðmæti eigin fjár Aztiq Partners AB fyrir árið 2010 hafi því að öllu meðtöldu verið 9,3 milljarðar króna.

Í skýrslu sem stefndi Árni hafi kynnt á aðalfundi Aztiq Pharma Partners ehf. fyrir 2010, hafi komið fram að félagið hefði 1. júlí 2010 selt alla hluti sína í sænska félaginu Aztiq Partners AB á sama verði og þeir voru keyptir, eða á nafnvirði hlutafjár sem samsvaraði tæpum 5 milljónum króna. Þetta hafi verið aðaleign félagsins. Ekkert eiginlegt kaupverð hafi verið greitt fyrir eignarhlutann heldur gat endurgjaldið orðið á bilinu 163 milljónir króna til 1.630 milljónir króna ef ákveðin atriði gengju eftir.

Í máli stefnda Árna á aðalfundi í félaginu hafi komið fram að sænska félagið hefði, ef salan hefði ekki gengið eftir, misst hlut sinn í Alvogen sem er sú undirliggjandi eign sem rætt er um. Þetta hafi stefndi Árni kveðið stafa af veðsetningu eigna sænska félagsins til að tryggja fjármögnun á 27 milljónum bandaríkjadala. Síðan hafi stefndi Árni dregið upp afar dökka mynd á fundinum af rekstri og horfum Alvogen og kynnt það mat stjórnar félagsins að sala sænska félagsins hafi verið „góður kostur“ fyrir félagið. Þetta mat Árna sem hann kynnti á aðalfundinum hafi hins vegar ekki verið í neinu samræmi við þá mynd sem var dregin upp í ársreikningi Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR af eignastöðu félagsins og horfum í rekstri Alvogen.

Spurður um það á fundinum vegna 2010 hver væri kaupandi hlutarins, hafi stefndi Árni upplýst að það væri Aztiq Pharma ehf. og að hluthafar þess væru „fjármögnunaraðilar og lykilstarfsmenn Alvogen“. Fjármögnunaraðilarnir hafi síðan verið sagðir „annars vegar bandarískur aðili og hins vegar pólskur aðili“ sem væru báðir „í rekstri í lyfjageiranum“.

Stefnandi kveðst telja, eftir athugun, að þessi frásögn stefnda Árna standist ekki. Þannig liggi fyrir að Aztiq Pharma ehf. hafi verið stofnað af félaginu Aztiq Iceland ehf. 30. júní 2010 og hafi stofnhlutafé félagsins 500.000 krónur þá þegar verið greitt samkvæmt staðfestingu Lúðvíks Þráinssonar, löggilts endurskoðanda hjá Deloitte. Eini eigandi Aztiq Iceland ehf. samkvæmt ársreikningi þess félags fyrir árið 2010 hafi hins vegar verið stefndi Árni.

Í ársreikningi Aztiq Iceland ehf. fyrir árið 2010 komi svo fram að heildareignir félagsins hafi í árslok verið metnar á 500.000 krónur og einu fjárfestingarhreyfingarnar á árinu 2010, eru tilgreindar „eiginfjárframlag“ að fjárhæð 500.000 krónur. Af einhverjum ástæðum komi svo hins vegar fram í skýringu 4 með reikningnum að hlutabréfaeign Aztiq Iceland ehf. í öðrum félögum sé bundin við eignarhald í félaginu Aztiq Cayman L.P. og er bókfært verð þeirrar eignar 500.000 krónur. Af þessu megi ráða að Aztiq Iceland ehf. hafi skipt á 500.000 króna eignarhlut sínum í Aztiq Pharma ehf. fyrir 500.000 króna eignarhlut í Aztiq Cayman L.P.

Samkvæmt ársreikningi Aztiq Pharma ehf. hafi hlutafé Aztiq Pharma ehf. verið óbreytt í árslok 2010. Þá hefði félagið fengið lánað frá Aztiq Pharma Partners ehf. 4.917.134 krónur sem jafngilti bókfærðu verði hlutarins í Aztiq Partners AB. Eini hluthafi félagsins hafi verið sagður Aztiq Cayman L.P. Af þessu megi sjá að Aztiq Pharma ehf. hafi keypt hlutina í Aztiq Partners AB fyrir 4.917.134 krónur án þess þó að hafa einu sinni greitt þá smávægilegu fjárhæð, miðað við hin keyptu verðmæti. Þá hafi Aztiq Pharma ehf. ekki haft yfir öðrum fjármunum að ráða en lágmarkshlutafé að fjárhæð 500.000 krónur.

Stefnandi kveðst byggja á því að af þessu megi ráða að stefndi Árni sé eini eigandi Aztiq Pharma ehf. eða a.m.k. aðaleigandi þess. Jafnframt virðist stefnanda sem eignarhald félagsins hafi verið vistað í félagi á Cayman eyjum, mögulega til að dylja eignarhaldið. Ekkert bendi til þess að Aztiq Pharma ehf. hafi búið yfir raunverulegum fjármunum til að greiða fyrir hlutina í Aztiq Partners AB.

Stefnandi telur þetta sýna glögglega hvernig stefndu hafi sammælst um að selja verðmætar eignir Aztiq Pharma Partners ehf. til félags í eigu stefnda Árna án nokkurs viðhlítandi endurgjalds.

Stefnandi telur söluna hafa verið ólögmæta og bakað honum tjón. Stefndu Árni, Vilhelm Róbert og Magnús, hafi vitað eða mátt vita að það endurgjald sem þeir sömdu um fyrir eignarhlutinn í Aztiq Partners AB hafi verið langt frá raunvirði hans. Þeir hafi jafnframt vitað eða mátt vita að stefndi Árni væri kaupandi hlutarins eða a.m.k. að hann stæði að baki kaupunum. Þannig hafi t.d. stefndi Róbert verið varamaður í stjórn Aztiq Iceland ehf. og Aztiq Pharma ehf. Þá hafi verið um að ræða helstu eign Aztiq Pharma Partners ehf. og því hafi stefndu sem stjórnarmenn þess félags átt að gæta þess sérstaklega að afla sér upplýsinga um hver kaupandinn væri.

Þessar aðstæður gefi tilefni til að ætla að þessi viðskipti hafi verið ráðin m.a. með hliðsjón af þeirri stöðu sem uppi var á þessum tíma varðandi eignarhald Aztiq Pharma Partners ehf. og beitingu stefnanda á forkaupsrétti. Stefndu hafi sýnilega viljað varna því að stefnandi fengi að njóta ávinnings af eignarhaldi sínu og því valið þann kostinn að selja helstu eign félagsins nýstofnaðu einkahlutafélagi með lágmarkshlutafé. Hafi þar engu skipt að söluverðið var einungis brot af þeim tæpu 9,3 milljörðum króna sem í húfi voru samkvæmt verðmati fjárfestingarbanka og stefnda Árna á sama tíma.

70. gr. a í lögum um einkahlutafélög hafi tekið gildi við birtingu laga nr. 68/2010 þann 23. júní 2010. Af því leiði að ákvæðið átti við um sölu eignarhlutarins í Aztiq Partners AB þann 1. júlí 2010. Stefnandi kveðst byggja á því að sala Aztiq Pharma Partners ehf. á eignarhluta sínum í Aztiq Partners AB til Aztiq Pharma ehf. hafi fallið undir ákvæðið.

Stefndu sem stjórnarmenn í Aztiq Pharma Partners ehf. hafi engan reka gert að því að boða til hluthafafundar. Þá hafi ekki verið aflað skýrslu sem uppfyllti áskilnað laga um að endurgjaldið sem fékkst við söluna, hafi verið í samræmi við verðmæti selda eignarhlutarins.

Stefnandi telur ráðstafanir stefndu hafa brotið í bága við 51. gr. laga um einkahlutafélög. Þær hafi verið til þess fallnar að afla einum hluthafa og stjórnarmanni félagsins ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa félagsins. Sem slíkar hefðu þær brotið í bága við 70. gr. sömu laga jafnvel þótt þær hefðu verið samþykktar á hluthafafundi.

Stefnandi kveðst benda á að með lögum nr. 68/2010, sem tóku gildi 23. júní 2010, hafi það skilyrði verið fellt úr 51. og 70. gr. laga um einkahlutafélög að ráðstafanir þyrftu „bersýnilega“ að vera til þess fallnar að afla ótilhlýðilegra hagsmuna. Með lögunum hafi því réttarvernd hluthafa gagnvart ráðstöfunum í þágu annarra hluthafa verið aukin verulega. Stefnandi telji að vísu skilyrði um „bersýnileika“ vera allt að einu uppfyllt í málinu, en nefni þetta þó til að sýna að samkvæmt lögum verði ekki gerð krafa um að slíkt skilyrði sé uppfyllt.

Stefnandi byggi á því að þessar ráðstafanir stefndu hafi verið saknæmar og þeir beri á þeim bótaábyrgð gagnvart stefnanda á grundvelli almennu sakarreglunnar. Stefnandi byggir á því að tjón hans nemi verðmæti þess eigin fjár Aztiq Pharma AB sem stefndu hafi gefið frá félaginu með sölunni auk verðmætis kaupréttarins. Stefnandi miði við stöðuna í árslok 2010. Í þeim efnum sé horft til verðmats Raiffeisen Investment Bank sem stefndi Árni hafi sjálfur miðað við í ársreikningi Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR sem sýndi stöðu þess félags í árslok 2010.

Stefnandi kveðst engan annan kost eiga, en að miða kröfugerð sína við þetta tímamark þar sem engum upplýsingum sé til að dreifa um stöðu Aztiq Partners AB þann 1. júlí 2010, annað en verðmat Raiffeisen Investment Bank sem gefið var út í mars 2010. Stefnandi telji því varlegt að miða við að staðan hafi ekki breyst í neinu verulegu frá 1. júlí 2010 til ársloka.

Fyrir liggi að í árslok 2010 hafði Aztiq Pharma ehf. ekkert greitt fyrir eignarhlutinn og stefnandi hafi engar upplýsingar fengið sem geti skýrt hvort og þá hvaða verðmæti séu fólgin í rétti Aztiq Pharma Partners ehf. til vonargreiðslna í framtíðinni. Þvert á móti bendir allt til að þau verðmæti séu afar óviss og óljós. Aztiq Pharma ehf. hafi ekkert innborgað hlutafé, virðist engar tryggingar hafa sett fyrir greiðslu kaupverðsins, og enn síður virðist það hafa gert ráðstafanir vegna þess. Meira að segja virðist Aztiq Pharma ehf. ekki einu sinni hafa greitt þær tæpu fimm milljónir króna sem það átti að staðgreiða við kaupin. Kröfugerð stefnanda miðast því við að endurgjaldið fyrir hlutina hafi verið ekkert.

Stefndu haldi því einnig fram að Aztiq Pharma Partners ehf. hafi ekki haft burði til að fjármagna eignarhlut sinn í Alvogen. Á þetta kveðst stefnandi ekki geta fallist. Í því samhengi megi t.d. nefna að í árslok 2009 stóð Aztiq Pharma Partners ehf. ekki í neinum skuldum sem orð er á gerandi. Þá stóð Aztiq Partners AB nánast ekki í neinum skammtímaskuldum. Loks voru skammtímaskuldir Aztiq Pharma Partners S.C.A., SICAR nánast engar nema gagnvart tengdum aðilum. Þá voru reikningar tveggja síðast nefndu félaganna áritaðir um endurskoðun af endurskoðunarfyrirtækinu Deloitte án nokkurs fyrirvara um rekstrarhæfi þeirra.

Stefnandi kveðst þó nefna að samkvæmt ársreikningi sænska félagsins virðist það á árinu 2010 hafa sótt sér fjármögnun að fjárhæð 15 milljónir bandaríkjadala, annars vegar til að geta nýtt kauprétt sinn fyrir 9,5 milljónir bandaríkjadala á 10% viðbótareignarhlut í Alvogen og hins vegar til þess að greiða fyrir hönd Aztiq Pharma Partners S.C.A., SICAR, inn á skuld félagsins gagnvart Alvogen að fjárhæð u.þ.b. 7,1 milljón bandaríkjadala.

Ekkert bendi til að þessi fjármögnun hafi átt sér stað við einhverjar sérstakar neyðarástæður. Þannig verði nýting kaupréttarins að skoðast sem staðfesting á því verðmati sem stefnandi byggir mál sitt á, enda hefði kauprétturinn aldrei verið nýttur ella. Þá hafi greiðslan til Alvogen verið fyrirframgreiðsla. Samkvæmt ársreikningi Lúxemborgska félagsins fyrir árið 2009 hafi sú skuld ekki verið á gjalddaga fyrr en eftir 31. desember 2010. Fjármögnunin staðfesti því að veruleg verðmæti hafi verið fólgin í eignarhlutunum í Alvogen.

Stefnandi telur ekkert styðja það sem stefndu haldi fram að í fjármögnun sænska félagsins hafi falist að fjárveitandinn hafi veitt hana gegn eignarhaldi í sænska félaginu. Ekkert liggi fyrir sem staðfesti þetta. Þvert á móti hafi hlutafé sænska félagsins í heild  verið selt Aztiq Pharma ehf. 1. júlí 2010. Þá hafi ekkert verið aukið við hlutafé sænska félagsins á árinu 2010. Því verði ekki séð hvernig fjármögnunaraðilinn á að hafa fengið hlutafé í sænska félaginu í tengslum við fjármögnunina. Hafi hins vegar svo verið bendir það ekki til annars en að mikil verðmæti hafi verið talin fólgin í nýtingu kaupréttarins og sjálfsagt hafi verið talið að stofna til kostnaðar svo unnt væri að nýta hann.

Stefnandi kveður ekkert styðja þá staðhæfingu að salan hafi átt sér stað þar sem erlendur fjárfestir sem var reiðubúinn að fjármagna sænska félagið hafi gert kröfu um breytingu á eignarhaldi þess. Þannig liggi engar upplýsingar fyrir um hver hinn meinti erlendi fjárfestir sé, né hvernig afstaða hans sem lýsti sér með meintri kröfu um breytingu á eignarhaldi hafi komið fram. Þá bendi fyrirliggjandi upplýsingar til þess að kaupandi eignanna hafi verið enginn annar en stefndi Árni. Auk þess hafi það aldrei verið á valdi stefndu, sem stjórnarmanna félagsins Aztiq Pharma Partners ehf., að framkvæma jafn afdrifaríka ákvörðun, sem m.a. skerti ótilhlýðilega, hagsmuni stefnanda sem hluthafa, án samþykkis stefnanda og án þess að hún væri borin undir hluthafafund yfirleitt. Hafi það ekki síst átt við með hliðsjón af ágreiningi aðila um eignarhald á hlutum í félaginu.

Um lagarök vísi stefnandi til laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og almennu sakarreglunnar og almennra reglna íslensks skaðabótaréttar, samningaréttar og kröfuréttar. Krafa um vexti og dráttarvexti styðjist við lög nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um kröfu sína um málskostnað vísar stefnandi til XXI. kafla laganna, einkum 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

III.

Stefndu kveðast byggja á því að málsatvik staðfesti að þegar hlutir í Aztiq Partners AB voru framseldir til Aztiq Pharma ehf. í júlí 2010, hafði ekki tekist að fjármagna kaup Aztiq SICAR, dótturfélags Aztiq Partners AB, á hlutum í Alvogen og alls óvíst hvort fjármögnun vegna þessa myndi takast. Hefði fjármögnunin ekki tekist innan tilskilinna tímamarka hefðu fyrirhuguð kaup á hlutum í Alvogen ekki orðið að veruleika og þannig hefðu engin verðmæti orðið til í hinu sænska dótturfélagi. Vegna krafna fjárfesta hafi fjármögnun síðan ekki verið möguleg nema með eignabreytingum á samstæðu Aztiq Pharma Partners ehf. Þegar tekin var ákvörðun um fjármögnun kaupa á hlutum í Alvogen, ekki löngu áður en kaupverð skyldi greitt, hafi stjórn Aztiq Pharma Partners ehf. því staðið frammi fyrir því að ef hlutir í Aztiq Partners AB yrðu ekki framseldir myndu öll réttindi og framtíðarverðmæti sem kunna að felast í kaupum á hlutum í Alvogen verða að engu.

Staðreyndin sé jafnframt sú að í júlí 2010, þegar hlutir í Aztiq Partners AB voru framseldir frá Aztiq Pharma Partners ehf. til Aztiq Pharma ehf., að kröfu fjárfesta, námu skuldbindingar samstæðunnar, þ.e. ógreitt kaupverð vegna kaupa og áskriftarréttar að hlutum í Alvogen, nákvæmlega sömu fjárhæð og andvirði hlutanna og áskriftarréttarins samkvæmt samkomulagi þar um, dags. 30. september 2009, þ.e. um 26,7 milljónum bandaríkjadala. Séu engin efni til að álykta að eignarhlutur Aztiq Partners AB í Alvogen hafi verið meira virði en sem nam kaupverði hlutanna þegar Aztiq Partners AB hafði loksins tryggt sér fjármögnun vegna þeirra í janúar 2011, með lántöku að fjárhæð samtals 27 milljónir bandaríkjadala, þar sem áskildir voru annars vegar 22% ársvextir og hins vegar 15% ársvextir. Beri þá einnig að líta til þeirrar staðreyndar að rekstrartap Alvogen á árinu 2010 hafi numið tæplega 46,5 milljónum bandaríkjadala og eigið fé samstæðunnar var jafnframt neikvætt um ríflega 23,5 milljóna bandaríkjadala í lok árs 2010.

Stefndu kveðast mótmæla því að stjórn Aztiq Pharma Partners ehf. hafi selt hluti í Aztiq Partners AB á undirverði og að salan hafi stangast á við lög. Skuldir Aztiq Partners AB vegna fjármögnunar kaupa á hlutum í Alvogen hafi verið nánast hinar sömu og kaupverð hlutanna, auk þess að bera háa vexti. Eignarhlutur Aztiq Pharma Partners ehf. í Aztiq Partners AB hafi því ekki verið meira virði en sem nam kaupverði hluta í Alvogen og þannig sé ljóst að tjón stefnanda vegna framsalsins sé ekkert. Raunvirði hluta í Aztiq Partners AB fari eftir virði undirliggjandi eignar, þ.e. hluta í Alvogen, sem um mitt ár 2010 var með neikvætt eigið fé og kaupverð þeirra var að auki skuldsett vegna lánveitinga samtals að fjárhæð 27 milljónir bandaríkjadala til Aztiq Partners AB.

Stefndu andmæli því að stefnandi eigi meira en sem nemur 2% hlut í Aztiq Pharma Partners ehf. og telji stefnanda hafa notið allra þeirra réttinda sem 2% eignarhlutur hans í félaginu kunni að veita honum. Þá er vísað til þess að þegar hlutir í Aztiq Partners AB voru framseldir til Aztiq Pharma ehf. að kröfu fjárfesta í júlí 2010 hafi enginn ágreiningur verið á milli aðila um eignarhald á hlutum í Aztiq Pharma Partners ehf. Til marks um það hafi verið lagt til grundvallar af hálfu aðila í samningaviðræðum á milli stefnda Árna og lögmanns stefnanda í tengslum við starfslok stefnanda hjá Aztiq Pharma Partners ehf. að stefndi Árni væri eigandi 96% hlutar í félaginu. Það hafi síðan ekki verið fyrr en á miðju ári 2011 sem stefnandi taldi sig skyndilega eiga forkaupsrétt til 96% hlutar í félaginu.

Stefndu telji að ekkert tilefni hafi verið til að leggja til grundvallar hærra verð fyrir hlutina en sem nam kaupverði því sem ákveðið var í september 2009. Til að tryggja hagsmuni hluthafa Aztiq Pharma Partners ehf. hafi hins vegar verið samið svo um að ef hlutir í Alvogen yrðu seldir skyldi Aztiq Pharma Partners ehf., og þar með hluthafar þess, njóta hlutdeildar í sölunni, ef selt yrði á hærra verði en sem nam kaupverði. Stjórn félagsins hafi því gætt að hagsmunum hluthafa félagsins hvað það varðar.

Það sé af og frá að hlutir í Aztiq Partners AB hafi verið 9,3 milljarða virði þegar þeir voru framseldir til Aztiq Pharma ehf. á árinu 2010. Kaupverð í viðskiptunum hafi endurspeglað kaupverð sem hafði verið samið um vegna kaupa á hlutum í Alvogen í september 2009 og þar sem kaupverð vegna þessa hafi verið fjármagnað að fullu og efndir fjármögnunar tryggðar með veðsetningu allra hluta í Aztiq Partners AB, hafi kaupverð hluta í Aztiq Partners AB numið sömu fjárhæð og stofnhlutafé félagsins. Auk þess hafi verið gert ráð fyrir að seljandi myndi njóta nánar tilgreindra greiðslna ef hlutir í Alvogen yrðu seldir í framtíðinni. Geti greiðslur vegna þessa numið allt að 10 milljónum evra, sem felur í sér dágóða ávöxtum 500.000 króna framlags hluthafa í Aztiq Pharma Partners ehf. og hagsmuna þeirra því gætt hvað það varðar.

Þegar umrætt framsal á hlutum í Aztiq Partners AB átti sér stað í júlí 2010 hafi legið fyrir að stefnandi hafði hafið störf á mannauðssviði Actavis, samkeppnisaðila Alvogen. Þá lá einnig fyrir að hann hafði neitað að undirrita trúnaðaryfirlýsingu sem m.a. kæmi í veg fyrir að hann léti samkeppnisaðilum í té gögn um áætlanir Alvogen. Stefnandi hafi átt 2% hlut í félaginu og ekki setið í stjórn þess. Stjórnin, skipuð m.a. hluthöfum sem fóru með 98% af hlutafé félagsins, hafi verið sammála um að framsal hluta í Aztiq Partners AB væri nauðsynlegt til að tryggja fjármögnun kaupa á hlutum í Alvogen, vegna áskilnaðar fjármögnunaraðila um tiltekna eigendaskipan samstæðunnar. Ekkert tilefni hafi því verið til að leita eftir samþykki stefnanda fyrir framsalinu og synjun 2% hluthafa í atkvæðagreiðslu þar um hefði ekki haft nein áhrif á þá ákvörðun. Þegar framsalið átti sér stað hafi legið ljóst fyrir að verðmæti hluta í Alvogen hafði ekki aukist frá því níu mánuðum áður, þegar viðskipti höfðu átt sér stað með hluti í Alvogen á milli félagsins og Aztiq SICAR, sem hafi verið með öllu ótengdir aðilar. Samningur um framsal hluta í Aztiq Partners AB hafi einnig verið gerður í tengslum við venjulegan rekstur Aztiq Pharma Partners ehf., sem eignarhaldsfélags um fjárfestingar í lyfjageiranum. Hann hafði að geyma eðlilegt verð og aðra skilmála, sbr. 4. tölulið 70. gr. a í lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, þar sem fyrir liggi að verðmæti hluta í Aztiq Partners AB var ekki hærra en sem nam kaupverði hluta í Alvogen, að teknu tilliti til þeirra skuldbindinga sem félagið yfirtók vegna þessa, sem námu sömu fjárhæð og kaupverðið. Þá liggi jafnframt fyrir að stefnandi hefur ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna framsalsins og ljóst sé að kaupandi hluta í Aztiq Partners AB hefur ekki hagnast vegna viðskiptanna.

Um verðmæti hlutar Aztiq SICAR í Alvogen samkvæmt ársreikningi Aztiq SICAR 2010, veki stefndu athygli á því sem fram komi í skýringu 4 með ársreikningnum. Þar komi fram að kaupverð hluta í Alvogen hafi numið samtals tæplega 12 milljónum evra og jafnframt komi þar fram mat svokallaðs ábyrgðaraðila (e. General Partner) sjóðsins, þar sem segi að verðmæti hlutarins geti numið allt að rúmlega 57 milljónum evra. Það einhliða mat ábyrgðaraðila hafi hins vegar byggt á ákveðnum forsendum sem ekki hafi gengið eftir. Í áðurgreindri skýringu 4 með ársreikningnum (sjá bls. 13 á dómskjali nr. 54) komi fram að verulegur munur geti verið á einhliða mati ábyrgðaraðila og raunverulegu verðmæti viðkomandi eigna, þegar ekki liggur fyrir markaðsverð í viðskiptum með eignirnar, líkt og hér um ræðir. Einnig sé settur fyrirvari við einhliða niðurstöðu ábyrgðaraðila og beitingu hennar í ársreikningum í skýringu 2 í reikningnum. Þar sem þær upplýsingar sem fram koma í reikningnum séu byggðar á einhliða mati ábyrgðaraðila, sem jafnframt byggðu á forsendum sem ekki gengu eftir, sé ekki hægt að leggja framangreindar áætlanir eða mat ábyrgðaraðila úr ársreikningi Aztiq SICAR til grundvallar verðmæti hluta í Aztiq Partners AB, líkt og stefnandi geri.

Sömu sjónarmið eigi við um verðmæti áskriftarréttar að 10% eignarhlut í Alvogen en útreikningar stefnanda hvað það varðar byggi á sömu villu, þ.e. að einhliða mat ábyrgðaraðila í ársreikningi Aztiq SICAR sé metið til eigin fjár eða endurskoðaðs verðmætis undirliggjandi eignar, þegar í raun sé eingöngu um að ræða einhliða mat um framtíðarvæntingar. Þá liggi fyrir að kaupverð vegna nýtingar áskriftarréttar í janúar 2011 var fjármagnað að fullu með lánsfé frá Trikang Holding B.V. Stefnandi taki ekki tillit til þessa þegar hann ætlar að verðmæti áskriftarréttarins hafi numið 15,9 milljónum bandaríkjadala, en verðmæti áskriftarréttarins, sem var fjármagnaður að fullu, geti ekki numið hærra verði en sem nam kaupverði við nýtingu réttarins.

Stefndu mótmæli niðurstöðum KPMG ehf. í „Umfjöllun um ársreikning Aztiq Partners AB fyrir árið 2010“. Bréfið sé undirritað af Alexander Eðvarðssyni, endurskoðanda Actavis, samkeppnisaðila Alvogen. Í tilgreindu bréfi leggi hann út frá ársreikningi Aztiq Partners AB og kemst að þeirri niðurstöðu að endurmetið eigið fé hins sænska félags í árslok 2010 nemi samtals 435.611.446 SEK sem, miðað við gengi sænskrar krónu eins og það var skráð hjá Seðlabanka Íslands þann 31. desember 2010, eigi að nema tæpum 7,5 milljörðum króna. Útlagning endurskoðandans sé hins vegar á misskilningi byggð þar sem lagt er til grundvallar að um endurskoðað eigið fé Aztiq SICAR sé að ræða, en það sé rangt. Niðurstaða efnahagsreiknings Aztiq SICAR byggi á einhliða mati ábyrgðaraðila sjóðsins og tekið sé fram í ársreikningi hans 2010 að verulegur munur gæti verið á því mati og raunverulegu verðmæti viðkomandi eigna, þegar ekki liggur fyrir markaðsverð í viðskiptum með eignirnar. Endurskoðaður ársreikningur félags geti aldrei lagt slíkt einhliða matsverð til grundvallar, enda stangist það á við alþjóðlega reikningsskilastaðla. Útlagning endurskoðandans sé því röng og byggi á röngum forsendum. Sama eigi við um þær forsendur sem endurskoðandinn gefi sér fyrir verðmæti áskriftarréttar Aztiq SICAR til 10% hlutar í Alvogen, sem einnig stangist á við niðurstöður ársreiknings Aztiq Partners AB 2010.

Með vísan til framangreinds sé alfarið mótmælt þeirri staðhæfingu sem fram komi í stefnu að verðmæti eigin fjár Aztiq Partners AB hafi í árslok 2010 numið samtals 9,3 milljörðum króna. Sú staðhæfing byggi á ályktun eða útlagningu endurskoðanda samkeppnisaðila Alvogen, sem augljóslega byggi á röngum forsendum og sé ekki í neinu samræmi við niðurstöðu endurskoðaðs ársreiknings Aztiq Partners AB fyrir árið 2010.

Endurskoðað fjárhagsuppgjör Alvogen 31. desember 2010 og 2009, sýni að rekstrarstaða félagsins hafi verið bágborin á þeim tíma og erfitt fyrir félagið að afla fjármögnunar fyrir áframhaldandi uppbyggingu og rekstur. Til marks um það sé bent á þá staðreynd að Alvogen aflaði sér lánsfjármögnunar að fjárhæð 45 milljónir bandaríkjadala í árslok 2010 á 18% ársvöxtum. Hafi efndir lánsins jafnframt verið tryggðar með veði í nánast öllum eignum félagsins. Segi það allt sem segja þarf um stöðu félagsins á þeim tíma, þar sem eigið fé var neikvætt og taprekstur viðvarandi. Þrátt fyrir að stjórnendur og hluthafar Alvogen hefðu fulla trú á áætlunum um að snúa rekstrinum við, m.a. með nýju og reynslumiklu starfsfólki úr lyfjageiranum, liggi því fyrir að á árinu 2010 hafi staða félagsins verið tvísýn.

Þegar hlutir í Aztiq Partners AB voru framseldir frá Aztiq Pharma Partners ehf. til Aztiq Pharma ehf. hafi aðstæður verið með þeim hætti sem að framan greinir. Eina eign Aztiq Pharma ehf. sé nú, auk stofnframlags, hlutir í Aztiq Partners AB, sem allir séu veðsettir til tryggingar efndum fjármögnunar vegna kaupa á hlutum í Alvogen. Vegna þessa hafi verið samið svo á milli Aztiq Pharma Partners ehf. og Aztiq Pharma ehf. að kaupverð skyldi taka mið af hugsanlegu söluandvirði hluta í Alvogen í framtíðinni, en fram til þess tíma geti Aztiq Pharma ehf. ekki vænst þess að fá nokkurn arð. Það sama hefði átt við um Aztiq Pharma Partners ehf., þ.e. ef ekki hefði komið til kaupa á hlutum í Alvogen hefði Aztiq Pharma Partners ehf., eðli máls samkvæmt, ekki getað notið nokkurs ávinnings af væntri framtíðarsölu hluta í Alvogen. Við áskilið framsal hluta í Aztiq Partners AB hafi því verið samið svo um að kaupverð skyldi taka mið af hugsanlegum söluhagnaði hluta í Alvogen í framtíðinni. Sé það rökrétt nálgun í ljósi þess að Aztiq Pharma ehf. mun ekki njóta tekna nema af hugsanlegri sölu hluta í Alvogen verði. Aztiq Pharma Partners ehf. hefði heldur ekki notið neinna tekna ef hlutir í Aztiq Partners AB hefðu ekki verið framseldir, vegna áðurgreinds áskilnaðar fjármögnunaraðila um breytta eignaskipan. Sé framangreind tilhögun einnig til hagsbóta fyrir Aztiq Pharma Partners ehf. og hluthafa þess, og þá sérstaklega stefnda Árna sem 96% hlut í Aztiq Pharma Partners ehf., en eingöngu 77,3% hlut í Aztiq Pharma ehf., í gegnum Aztiq Cayman L.P. Aztiq Pharma ehf. eigi hins vegar ekki eignir til að tryggja greiðslur til Aztiq Pharma Partners ehf., verði undirliggjandi eignarhlutur í Alvogen seldur með hagnaði, þar sem allar eignir félagsins hafi verið veðsettar fjármögnunaraðilum. Aztiq Pharma ehf. sé hins vegar skuldlaust félag, ef frá sé talin áðurgreind skilyrt skuldbinding gagnvart Aztiq Pharma Partners ehf., og vegna þessa sé ljóst að ef söluandvirði hluta í Alvogen mun nema hærri fjárhæð en sem nemur þeim viðmiðunum sem sett eru í kaupsamningi aðila mun Aztiq Pharma ehf. fyrst þurfa að standa skil á skuldbindingum gagnvart Aztiq Pharma Partners ehf., áður en unnt verður að greiða hluthöfum félagsins arð.

Stefndu mótmæli því sem röngu að stefndu hafi sammælst um að selja félagi í eigu stefnda Árna eignir Aztiq Pharma Partners ehf. án nokkurs viðhlítandi endurgjalds. Sé því einnig mótmælt að framseldar hafi verið verðmætar eignir í júlí 2010, þar sem staðreyndin sé sú að eina eign Aztiq Partners AB sé eignarhlutur í Aztiq SICAR sem á þeim tíma átti eingöngu rétt samkvæmt kaupsamningi til að kaupa hluti í Alvogen, með samsvarandi skuldbindingu, sem fjármögnuð yrði að fullu af utanaðkomandi fjárfestum og allir hlutir í Aztiq Partners AB hafi verið settir að veði til tryggingar efndum vegna lánveitingar fyrir kaupunum. Muni það seint teljast verðmætar eignir þótt þær geti orðið það síðar ef rætist úr rekstri Alvogen áður en lánin gjaldfalla og unnt verður er að nota söluandvirði hluta í Alvogen til að endurgreiða lánin. Þá sé einnig rétt að taka fram að þrátt fyrir að rekstur Alvogen kunni að taki stakkaskiptum í framtíðinni og fari að skila hagnaði muni það í sjálfu sér ekki leiða til hagnaðar Aztiq Partners AB eða Aztiq Pharma ehf. þar sem ekki sé sjálfgefið að þar með verði unnt að endurgreiða lán sem tekin hafa verið vegna kaupa á hlutum í Alvogen og aflétta þannig veðum. Til þess þurfi hlutir í Alvogen í raun að seljast á háu verði, þ.e. á verði sem nemi hærri fjárhæð en sem nemur samanlagðri fjárhæð fjármögnunarsamninga og áfallinna vaxta. Ekkert slíkt hafi gerst og því hafi Aztiq Pharma ehf. eða hluthafar þess ekki hagnast á kaupunum og stefnandi hafi heldur ekki orðið fyrir neinu tjóni þrátt fyrir framsal hluta í Aztiq Partners AB. Kjarni málsins sé nefnilega sá að ef ekki hefði komið til framsals á hlutum í Aztiq Partners AB í samræmi við áskilnað fjárfestis þar um, hefðu kaup á hlutum í Alvogen ekki orðið að veruleika og þar með útséð með að eignarhlutur Aztiq Pharma Partners ehf. í Aztiq Partners AB hefði skilað félaginu nokkrum arði.

Stefndu árétti að samningur um framsal á hlutum í Aztiq Partners AB hafi, í ljósi aðstæðna og til samræmis við tilgang Aztiq Pharma Partners ehf., verið gerður í tengslum við venjulegan rekstur félagsins, sbr. 4. tölulið 70. gr. a í lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Þá hafi framsal umræddra hluta verið tekið til umfjöllunar í skýrslu stjórnar sem og í efnahags- og rekstrarreikningi á aðalfundi Aztiq Pharma Partners ehf. 2010, þar sem 98% hluthafa, þ.e. allir hluthafar aðrir en stefnandi, samþykktu skýrslu stjórnar og ársreikning 2010. Hafi hluthafafundur því tekið afstöðu til framsalsins og samþykkt það fyrir sitt leyti. Meint brot á formreglum 70. gr. a í lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, leiði heldur ekki í sjálfu sér til bótaskyldu og alls ekki til greiðslu skaðabóta þegar fyrir liggi að fjártjón sé ekkert. Þá sé rétt að geta þess að stefnandi hafi þrátt fyrir áskorun stefndu hafnað boði um að aðilar tilnefni löggilta endurskoðendur til að verðmeta Alvogen og þar með hluti í Aztiq Partners AB, eins og það var við sölu þess um mitt ár 2010.

Þá sé því mótmælt að umrætt framsal hafi verið til þess fallið að afla einum hluthafa eða stjórnarmanni ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra. Fyrir framsalið hafi stefndi Árni átt 96% hlut í Aztiq Pharma Partners ehf., sem átti alla hluti í Aztiq Partners AB. Eftir framsalið, hafi stefndi Árni hins vegar átt 78,9% óbeinan hlut í Aztiq Partners AB, sem allir séu veðsettir þeim aðilum sem fjármögnuðu kaup á hlutum í Alvogen, á 1. og 2. veðrétti. Stefndi Árni hafi síðan framselt 2% af hlut sínum í Aztiq Iceland ehf. í ágúst 2010 fyrir 10.000 krónur og eigi hann því nú 77,3% óbeinan eignarhlut í Aztiq Partners AB.

Stefndi telur að stefnandi virðist byggja fjárhæð skaðabótakröfu sinnar á mati ábyrgðaraðila (e. General Partner) í Aztiq SICAR á verðmæti félagsins miðað við ákveðnar forsendur, sem gengu ekki eftir. Því sé ekki hægt að leggja það til grundvallar verðmæti félagsins. Hinn rétti verðmatsgrundvöllur sé eigið fé Aztiq Partners AB samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi, en sé það ekki talinn réttmætur grundvöllur virðismats (e. fair market value) sé samkvæmt alþjóðlegum reikningsskilastöðlum unnt að leggja til grundvallar nýleg viðskipti ótengdra aðila. Beri þá að horfa til kaupverðs hluta í Alvogen í september 2009 að teknu tilliti til skuldbindinga vegna þessa, sem fyrir liggi að voru að fullu fjármagnaðar með lánsfé þriðja aðila.

Kröfugerð stefnanda taki eingöngu mið af tiltekinni útlagningu á ársreikningi Aztiq Partners AB í árslok 2010, sem sé þó ekki í neinu samræmi við endurskoðaðan ársreikning félagsins, en taki mið af væntingum Aztiq SICAR um verðmæti hluta sem keyptir höfðu verið í Alvogen í september 2009. Telur stefnandi varlegt að miða við það tímamark, þar sem ekkert hafi breyst frá júlí 2010, þegar hlutir í Aztiq Partners AB voru framseldir, til ársloka 2010. Staðreyndin sé einnig sú að ekkert hafi breyst frá september 2009, þegar gerður var kaupsamningur um hluti í Alvogen, fram til júlí 2010, og ekkert hafi heldur breyst frá júlí 2010 til ársloka. Líkt og endurskoðaðir ársreikningar Aztiq Partners AB beri með sér hafi verðmæti hluta í Alvogen þá verið ekkert, að teknu tilliti til skuldbindinga vegna þessa, sem þá lá fyrir að væru fjármagnaðar að fullu frá ótengdum aðilum.

Þá sé það rangt, sem haldið er fram í stefnu, að mat ábyrgðaraðila Aztiq SICAR á hugsanlegu verðmæti hluta í Alvogen, hafi verið endurskoðað af Deloitte. Líkt og ársreikningur Aztiq SICAR beri með sér, hafi þvert á móti verið gerður verulegur fyrirvari við verðmat ábyrgðaraðila. Þá sé áréttað að skoðun ábyrgðaraðila var byggð á verðmatsskýrslu Raiffeisen Investment, sem byggði á forsendum um kaup á 130 lyfjum sem fyrir liggur að ekki gengu eftir og þeirri forsendu að Alvogen myndi kaupa Bosnalijek, sem sé skráð lyfjafyrirtæki í Bosníu og Hersegóvínu með ákveðnum samlegðaráhrifum, en hugmyndin hafpu verið sú, að greiða fyrir félagið með þessum lyfjum. Hvorugt gekk eftir og því sé, hvað sem öðru líði, brostinn grundvöllur fyrir kröfugerð stefnanda.

Þá sé það mikill misskilningur, sem fram komi í stefnu, að há vaxtakjör veiti vísbendingu um að mikil verðmæti hafi verið fólgin í áskriftarrétti sem gilti til loka mars 2010 og var nýttur í janúar sama ár. Af gögnum málsins megi ráða að fjárþörf Alvogen hafi verið mikil á þessum tíma og taprekstur umtalsverður. Til marks um það megi taka fram að Alvogen nýtti allan rétt sinn til útgáfu forgangshlutabréfa til annarra hluthafa en Aztiq SICAR, samtals að fjárhæð 40 milljónir bandaríkjadala, á tímabilinu frá 25. september 2009 til 26. ágúst 2010, þrátt fyrir að útgáfa þeirra fæli í sér skuldbindingu um greiðslu 25% ársvaxta og breytiréttar í almenna hluti í félaginu, sem hefði leitt til verulegrar þynningar eignarhluta almennra hluthafa.

Stefndu telja engin rök hafa verið færð fyrir því að háttsemi stefndu vegna framsals hluta í Aztiq Partners AB hafi verið saknæm og ólögmæt. Þá liggi heldur ekkert fyrir um það að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna þessa og ljóst sé að stefndu hafa ekki haft nokkurn ávinning af framangreindri ráðstöfun, en það sé frumskilyrði þess að unnt sé að hafa uppi skaðabótakröfu að tjón hafi orðið. Skaðabótakrafan sé alfarið byggð á útlagningu endurskoðanda frá KPMG á ársreikningi Aztiq SICAR, sem styðst við rangar forsendur. Alls óvíst sé að fjárfesting Aztiq SICAR á hlutum í Alvogen muni skila nokkrum arði og í raun allt eins líklegt að fjárfestar og lánveitendur muni eignast hlutina. Þar sem verðmæti hluta í Aztiq Partners AB og móðurfélaga þess sé nú í besta falli óverulegt hafi ekki átt sér stað nein skerðing lögvarinna hagsmuna og stefnandi sé augljóslega ekki verr settur fjárhagslega en hann var fyrir áskilið framsal hluta í Aztiq Partners AB, heldur í raun þvert á móti.

Stefndu kveðast mótmæla dráttarvaxtakröfu stefnanda, sem og upphafsdegi dráttarvaxtakröfu hans.

                Stefndu kveðast byggja kröfur sínar og málsástæður meðal annars á lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, ásamt almennum reglum skaðabótaréttar, þ.m.t. almennum reglum um fjártjón og fjárhæð skaðabóta, auk almennra reglna samningaréttar og kröfuréttar. Málskostnaðarkrafa stefndu sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, aðallega 129. gr. og 1. mgr. 130. gr.

IV.

Í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 367/2013, milli aðila þessa máls auk Aztiq Pharma Partners ehf. við hlið stefndu, var komist að þeirri niðurstöðu að með þeim viðauka við framsalssamning sem stefndu Árni Harðarson og Vilhelm Róbert Wessman gerðu, þar sem Róbert gekk út úr ofangreindu félagi sem eigandi 94% hlutar, og Árni eignaðist alls 96% hlut í félaginu, hafi forkaupsréttur orðið virkur. Því var þannig slegið föstu að sá gerningur hafi verið gerður eftir upphafleg kaup aðila á félaginu, sem áður hét Dalasúla ehf. Við þessa breytingu hafi hluthafar því, í samræmi við 2. mgr. 7. gr. samþykkta fyrir Aztiq Pharma Partners ehf., öðlast forkaupsrétt að þeim bréfum sem þarna skiptu um hendur, þ.e. þeim 94% hlut sem Vilhelm hafði skrifað sig fyrir, þó að frágengnu félaginu sjálfu.

Strax eftir að dómur Hæstaréttar féll 28. nóvember 2013 lýsti stefndi Árni Harðarson því yfir sem formaður stjórnar, f.h. Aztiq Pharma Partners ehf., að félagið hygðist nýta sér forkaupsrétt vegna þessara viðskipta. Var bréf þessa efnis sent 2. desember 2013, til Róberts Wessman, og afrit til stefnanda og stefnda Magnúsar Jaroslav Magnússonar. Stefnandi byggir á því að við þessa yfirlýsingu sé í raun sú staða uppi að hann hafi eignast þriðjungshlut í félaginu og stefndu Magnús og Árni þriðjung hvor. Verði það skýrt þannig að fyrir framangreind viðskipti áttu þessir aðilar allir 2% hlut og við útgöngu stefnda Róberts og kaup félagsins á hluta hans hafi þeir því allir í raun orðið jafnstórir eigendur alls hlutafjár í félaginu.

Hér verður litið til þess að einkahlutafélag getur ekki átt meira en 10% af eigin hlutum lengur en í sex mánuði sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994. Kaup eigin hluta má og samkvæmt ákvæðinu aðeins fjármagna úr frjálsum sjóðum félagsins.

Ekkert liggur hins vegar fyrir í málinu um að félagið hafi innan frests, losað sig við hlutina eða hvernig fjármögnun félagsins á kaupunum hafi verið háttað. Af framangreindri yfirlýsingu stjórnar frá 2. desember 2013, verður ekki betur séð en að forkaupsréttar hafi verið neytt eins og kaupin hefðu farið fram við kaup félagsins í upphafi, þ.e. 31. mars 2009, og kaupverðið þá numið einungis 470.000 krónum sbr. hlutfall af framlögðu stofnfé. Lögmaður stefndu hélt því reyndar fram við aðalmeðferð málsins að forkaupsréttur gæti ekki verið afturvirkur. Dómurinn telur blasa við að ef sú væri raunin og kaupin miðuð við yfirlýsingu stjórnar um forkaupsrétt, hefði, miðað við málatilbúnað stefnanda, verðmæti félagsins verið umtalsvert hærra þegar forkaupsréttarins var neytt. Hins vegar verður lagt til grundvallar við úrlausn málsins að forkaupsrétturinn miðist við 31. mars 2009 og kaupverðið hljóti að vera það sem þá var ákveðið. Því miðist réttaráhrifin einnig við það tímamark. Áralangar deilur um það hvort aðili njóti yfirhöfuð forkaupsréttar geta ekki leitt til þess að forsendur fyrir kaupunum breytist frá því sem upphaflega var um samið.

Það liggur hins vegar ekkert fyrir í málinu sem leiðir til þess að stefnandi verði talinn eiga, samanber framangreint, þriðjung hlutafjár í félaginu. Félagið virðist þannig ekki hafa losað um bréfin og þau eru því að forminu til enn í eigu þess sjálfs að því er best verður séð. Þótt þá stöðu sem uppi er í þessu máli, varðandi forkaupsréttinn og eignarhald á félaginu, megi rekja til handvammar stjórnar þess, þar sem forkaupsréttur var ekki boðinn strax, er óhjákvæmilegt að horfa til framangreinds og leggja til grundvallar að félagið sjálft sé enn eigandi 94% hlutar. Breytir engu í þeim efnum að stefnandi á, þegar sala á bréfunum fer fram, forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign sína þ.e. þá til a.m.k. þriðjungs á eign félagsins. Slíkt framsal hefur hins vegar ekki átt sér stað.

Miðað við málatilbúnað stefnanda og kröfugerð, og hvernig mál þetta þróaðist, verður því þannig ekki slegið föstu að hann skuli talinn eigandi þriðjungs hlutafjár, eins og núverandi staða er og hafi verið það frá 31. mars 2009 í raun, þannig að réttlæti kröfu hans til bóta sem nemi þriðjungi af eigin fé Aztiq Partners AB og verðmæti kaupréttar þess félags á 10% hlut í Alvogen.

Þá er óhjákvæmilegt að líta til þess að við stofnun Aztiq Pharma Partners ehf., ætlaði stefndi Róbert Wessman sér í fyrstu 94% hlut í félaginu en síðan stefndi Árni Harðarson alls 96% hlut. Dómurinn telur afar ólíklegt að áform aðila um þær fjárfestingar sem stefnt var að hefðu orðið að raunveruleika með þeim hætti sem síðar varð, ef sú staða hefði komið upp í þessu félagi, með 500.000 króna hlutafé, að stefnandi hefði gert kröfu um að eignast þriðjungshlut í félaginu. Þetta er þó vissulega einnig ósannað, en er sama marki brennt og sú staðreynd að félagið heldur enn í dag sjálft á 94% hlut í félaginu og óvíst hvað hefði orðið um hann ef hann hefði verið boðinn til sölu innan fresta á árinu 2009.

-------

Ekki er teljandi ágreiningur um þau viðskipti sem mál þetta snýst um þótt mikið beri í milli þegar metin eru verðmæti samninga sem gerðir hafa verið og um fjármögnun á verkefninu.

Aztiq Pharma Partners ehf. hóf viðskipti með því að festa kaup á öllum hlutum í nýstofnuðu félagi, Aztiq Partners AB, og greiddi fyrir það sem nam stofnframlagi félagsins, 100.000 sænskar krónur. Aztiq Partners AB setti síðan, sbr. málavaxtalýsingu, upp sjóð í Lúxemborg, Aztiq SICAR. Sjóðinn átti að fjármagna með utanaðkomandi fjármagni til fjárfestinga í lyfjageiranum.

Áður en Aztiq SICAR aflaði fjármagns samkvæmt framangreindu gafst sjóðnum, í september 2009, kostur á að kaupa 30% eignarhlut í Alvogen Aztiq Société Civile, móðurfélagi rekstrarfélaga um lyfjaverksmiðju í Bandaríkjunum, í dómnum einnig nefnt Alvogen, auk áskriftarréttar að 10% hlut til viðbótar. Sjóðurinn festi kaup á umræddum 30% hlut í Alvogen fyrir 17.142.859 bandaríkjadali, en þar af var gert ráð fyrir að Aztiq SICAR legði til félagsins 10 milljónir bandaríkjadala með tilteknum lyfjum, sem félagið hafði fest kaup á, en átti eftir að greiða fyrir. Auk þessa átti Aztiq SICAR rétt á áskrift að hlutum í Alvogen fyrir 9.523.810 bandaríkjadali sbr. nánar málavaxtalýsingu. Fjárfesting sjóðsins tók til almennra hluta í Alvogen en samhliða var gengið frá áskrift annarra hluthafa fyrir forgangshlutum að fjárhæð samtals 40 milljónir bankaríkjadala. Var í öllum tilvikum um að ræða kaup á nýjum hlutum, útgefnum af Alvogen, sem fékk þannig andvirði kaupanna greitt til sín. Kaupverð fyrir allt að 40% hlut í Alvogen nam samkvæmt framangreindu samtals u.þ.b. 26,7 milljónum bandaríkjadala. Á þessum tíma er ágreiningslaust í málinu, að raunverulegur eigandi þeirra mögulegu hagsmuna sem þarna var um að tefla, var Aztiq Pharma Partners ehf. sem eigandi Aztiq Partners AB.

Tilgangurinn með viðskiptunum var að sjóðurinn eignaðist 30% hlut í Alvogen, sem, eins og að framan er rakið, stefndu segja á þessum tíma ekki hafa staðið vel. Áður en tókst að fjármagna þessi viðskipti slitnaði upp úr samstarfi stefnanda og stefndu. Ástæðan var sú að stefnandi réði sig til samkeppnisaðila Alvogen. Dómurinn telur þau atvik engu breyta um niðurstöðu málsins né að ekki skyldi komast á starfslokasamningur eins og freistað var að gera. Eftir stóð að stefnandi var eftir sem áður hluthafi í Aztiq Pharma Partners ehf. og þann hlut þurfti stjórn að umgangast lögum samkvæmt.

Stefndu héldu áfram vinnu við að afla fjármagns til fjárfestingarinnar, að því er virðist án nokkurs samráðs við stefnanda eða upplýsingagjafar til hans um gang mála, enda voru á þessum tíma ekki haldnir hluthafafundir í félaginu. Lánasamningur sá sem gerður var við Sage International Ventures LLC, og undirritaður var 31. ágúst 2010, tryggði 15.000.000 bandaríkjadala til verksins. Eitt af skilyrðum samningsins var að lántaki fengi einnig fyrirgreiðslu frá Polpharma að fjárhæð 12.000.000 dala sem gekk eftir.  

Meginágreiningur aðila varðandi hugsanlega bótaskyldu stefndu snýr að því hvort stefndu hafi sem stjórnarmenn með ólögmætum og saknæmum hætti selt helstu eign Aztiq Pharma Partners ehf. út úr félaginu án þess að viðhlítandi endurgjald kæmi fyrir og með því bakað stefnanda tjón, en ekki hafi verið sinnt lagaskyldu um að halda hluthafafund um málið.

Ágreiningslaust er að allur eignarhlutur félagsins í Aztiq Partners AB var seldur 1. júlí 2010. Kaupverðið var hið sama og hlutirnir höfðu verið keyptir á eða nafnvirði hlutanna, u.þ.b. 5.000.000 króna. Í samningnum var svokallað „earnout“ ákvæði sem kvað á um að til viðbótar gætu greiðst 1 til 10 milljónir evra, ef ákveðnar forsendur rættust, allt eftir því hvaða niðurstöðu sala á undirliggjandi eignum sænska félagsins myndi skila. Ágreiningslaust er að kaupandinn var félagið Aztiq Pharma ehf. Stefndi Árni Harðarson sagði á aðalfundi vegna ársins 2010, sem haldinn var 14. október 2011, að félagið væri í eigu fjármögnunaraðila og lykilstarfsmanna Alvogen. Árni greindi frá því mati stjórnar Aztiq Pharma Partners ehf. að þarna væri um mjög góðan samning að ræða fyrir félagið sem gæti fært því allt að 1.600 milljónir króna, án þess að félagið legði í nokkra áhættu.

Stefnandi fullyrðir hins vegar að stefndi Árni sé eini eigandi Aztiq Pharma ehf. eða hafi í það minnsta verið það. Þannig sé félagið Aztiq Iceland ehf., sem var eini stofnandi félagsins, að fullu í eigu stefnda Árna samkvæmt ársreikningi 2010.

Eins og fram er komið staðfesti forsvarsmaður lánveitandans í þessum viðskiptum, þ.e. Sage International Ventures, fyrir dómi að hafa gert þann áskilnað vegna fyrirgreiðslunnar að eignarhald Aztiq Partners AB yrði endurskipulagt þannig að lánveitandinn myndi eignast hlut í móðurfélagi Aztiq Partners AB og skyldi eignarhaldið vera í gegnum samlagsfélag (e. Limited Partnership) á Cayman eyjum. Þar er um að ræða félagið Aztiq Cayman LP.

Stjórn félagsins taldi nauðsynlegt að verða við þessum kröfum og úr varð, eins og að framan greinir, að stefndi Árni stofnaði nýtt félag, Aztiq Iceland ehf., sem síðan stofnaði Aztiq Pharma ehf. Allt hlutafé í Aztiq Pharma ehf. var síðan lagt inn í sameignarfélagið Aztiq Cayman LP.

Þótt þetta sé hér aftur rakið, og ferill málsins hafi auðvitað verið verið lengri og flóknari, telur dómurinn þessar tilfæringar ekki skipta höfuðmáli fyrir úrlausn ágreinings aðila. Hvaða leið var farin eftir að eign Aztiq Pharma Partners ehf. í Aztiq Partners AB var sannanlega seld út úr fyrirtækinu skiptir þannig ekki máli við mat á því hvort stjórnendur félagsins hafi bakað sér, með þeirri ákvörðun, bótaskyldu gagnvart stefnanda. Það var þannig sú ákvörðun sem varð til þess að litlar eignir urðu eftir í félaginu fyrir utan vonarpening í undirliggjandi eignum Aztiq Partners AB sbr. framangreint.

-------

Dómurinn leggur til grundvallar í málinu að stefnandi hafi a.m.k. snemma árs 2010 engar upplýsingar haft um þær ráðstafanir sem stefndu gripu til eftir að upp úr samstarfi aðila slitnaði. Er enda ágreiningslaust að engir hluthafafundir voru haldnir fyrr en 14. október 2011, eða eftir að öll hin umdeildu viðskipti fóru fram. Þann dag voru haldnir aðalfundir vegna 2009 og 2010. Fyrstu upplýsingarnar sem stefnandi fékk um viðskiptin voru, að því er virðist, á árinu 2011.

Það er grundvallarregla í félagarétti að meirihluti hluthafa ræður alla jafnan ferðinni við ákvarðanatöku á hluthafafundi og fer því með æðsta vald í málefnum hvers hlutafélags, sbr. 1. mgr. 55. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Meirihlutinn hefur því afgerandi áhrif á niðurstöðu hluthafafundar. Reglum um minnihlutavernd er fyrst og fremst ætlað það hlutverk að veita valdi meirihlutans ákveðið mótvægi. Reglur um minnihlutavernd verða þó að hafa sín takmörk sem byggjast á því að virða verður ótvíræðan rétt meirihlutans til þess að stjórna félaginu og fara með hagsmuni þess. Slík sjónarmið leiða einnig til þess að reglur um minnihlutavernd mega ekki íþyngja félagi um of.
Reglur um minnihlutavernd leitast við að tryggja ákveðin siðferðileg grunngildi svo sem jafnræði og sanngirni. Væru þau gildi ekki tryggð í lögum gætu sterkir hópar hluthafa auðgast með óréttmætum hætti á kostnað hópa sem njóta veikari stöðu.

Þegar metið er hvort skilyrði fyrir bótaábyrgð hluthafa gagnvart öðrum hluthöfum séu uppfyllt samkvæmt ákvæðum laga um einkahlutafélög, verður að hafa í huga framangreind atriði. Löggjöf hefur þó þróast í þá átt að skerpa á ábyrgð meirihluta og auka minnihlutavernd. 

Með 70. gr. a í lögum um einkahlutafélög, var kveðið á um að skylt væri að bera samninga milli félagsins og stjórnarmanns sem nemi að raunvirði minnst 1/10 hlutafjárins á undirritunartíma samningsins undir hluthafafund ella bindi slíkur samningur eigi félagið. Jafnframt skal þá leggja fyrir hluthafafund verðmatsskýrslu skv. 5. gr. sbr. 6. gr. og 6. gr. a og 6. gr. b í lögunum. Hið sama á við ef slíkur samningur er gerður við félag sem viðkomandi hefur yfirráð yfir í skilningi 2. gr. laganna. Stefnandi byggir á að sala Aztiq Pharma Partners ehf. á eignarhluta félagsins í Aztiq Partners AB til Aztiq Pharma ehf. hafi fallið undir þetta ákvæði.

Dómurinn telur að þrátt fyrir að fallist yrði á þessa skoðun stefnanda verður ekki séð að brot á 70. gr. a geti leitt til þess að baka þeim er slíka ákvörðun taka eða njóta ávinnings af henni, bótaábyrgð. Ákvæðið getur hins vegar, eins og beinlínis segir þar, girt fyrir að slíkur samningur taki gildi. Ekki verður betur séð en að samningur sem á sér viðskiptalegar forsendur, jafnvel þótt þær séu rangar eða óskynsamlegar, geti eignast framhaldslíf, þótt athugasemdir berist og ákvæðið eigi að öðru leyti við, einfaldlega með því að halda hluthafafund og bera viðkomandi samning undir hann. Ekki þarf að velkjast í vafa um hver afdrif þess samnings sem hér er einkum deilt um hefðu orðið á hluthafafundi hefði hann verið haldinn, hvort sem var fyrir eða eftir gerð hans. 

Í þessu samhengi bendir stefnandi jafnframt á að ráðstafanir stefndu hafi brotið í bága við 51. gr. laga um einkahlutafélög. Þær hafi verið til þess fallnar að afla einum hluthafa og stjórnarmanni félagsins ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa félagsins. Sem slíkar hefðu þær brotið í bága við 70. gr. sömu laga jafnvel þótt þær hefðu verið samþykktar á hluthafafundi. Um þessa málsástæðu verður fjallað síðar.

-------

Ekki verður ráðið af málatilbúnaði stefndu að þeir hafi í greinargerð sinni byggt á því að um aðildarskort sé að ræða í málinu, þar sem það sé félagið, þ.e. Aztiq Pharma Partners ehf., sem hafi formlega séð orðið fyrir tjóni en ekki einstakir hluthafar í félaginu samanber til dæmis sjónarmið í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 608/2013. Ekki verður séð að félagið hafi gert kröfur vegna þessa enda vafalaust að til slíks kæmi ekki eins og eignarhaldi er háttað, þ.e. að hluthafar myndu örugglega hafna því að sækja slíka kröfu væri hún fyrir hendi. Þessari málsástæðu var hins vegar hreyft við aðalmeðferð málsins en lögmaður stefnanda mótmælti henni sem of seint fram kominni.

Ljóst er að einstakir hluthafar geta ekki reist kröfur sínar á hendur hvort sem er öðrum hluthöfum, stjórnarmönnum eða þriðja aðila, vegna krafna sem spretta af samningum sem félagið hefur gert, hvort sem eru til skaðabóta eða gert aðrar kröfur. Alla jafnan er það félagið eitt sem getur gert slíka kröfur. Byggir þetta á þeirri almennu reglu kröfuréttar að aðilar samnings geta einir haft uppi kröfur í tilefni af ætluðum vanefndum hans.

Ekki er hægt að líta svo á að sambærileg regla gildi um skaðabætur utan samninga. Ef einn hluthafi eða stjórnarmaður hlutafélags sýnir af sér saknæma og ólögmæta háttsemi gagnvart félaginu er allt eins líklegt að aðrir hluthafar eða hluthafi geti orðið fyrir fjárhagslegu tjóni og eignist þá bótakröfu á viðkomandi. Því standa framangreind sjónarmið ekki í vegi fyrir kröfugerð stefnanda.

-------

Þótt sú háttsemi að halda ekki hluthafafund í Aztiq Pharma Partners ehf. áður en ákveðið var af stjórn að selja Aztiq Partners AB, verði hugsanlega talin ólögmæt og saknæm, verður hún ekki talin í sjálfu sér hafa bakað stefnanda tjón. Þegar af þeirri ástæðu að orsakatengslum er í því tilviki, ekki fyrir að fara og að það meinta tjón sem stefnandi telur sig hafa orðið fyrir getur heldur ekki talist sennileg afleiðing af þeirri háttsemi, enda verður lagt til grundvallar samanber framangreint að hluthafafundur, ef hann hefði verið haldinn, hefði engu breytt um ákvörðunina.

-------

Því næst kemur þá til skoðunar hvort ákvörðun stefndu um að selja hlutabréf í Aztiq Partners AB, hafi verið tekin gegn betri vitund, þ.e. að stjórn félagsins hafi vitað að endurgjald fyrir bréfin hafi verið allt of lítið, ef sú var raunin.  

 

Dómurinn, sem skipaður er sérfróðum meðdómurum, telur yfirmatsgerð vel grundaða, og að ekki séu á henni neinir þeir annmarkar sem dragi úr gildi hennar og verður hún því lögð til grundvallar, enda hefur henni ekki verið hnekkt.

Þannig megna mat á virði Alvogen, sem framkvæmt var af Raiffeisen Investment Bank, eða ársreikningur Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR, um stöðu félagsins í árslok 2010, ekki að draga úr gildi yfirmatsgerðar, en samkvæmt reikningi sem undirritaður var af stefnda Árna Harðarsyni var eignarhlutur sjóðsins í Alvogen þá metinn á 76,5 milljónir bandaríkjadala. Hið sama gildir um framburði fyrir dómi og önnur skjöl sem lögð hafa verið fram í málinu um þennan þátt málsins, þ.m.t. ársreikningar. Ef ekki er tekið tillit til áforma Alvogen mestan hluta ársins 2010, um að kaupa hlutabréf í lyfjafyrirtækinu Bosnalijek d.d., eins og gert var í undirmati, sem dómurinn telur líkt og yfirmatsmenn, ekki eiga við í þessu tilviki, er niðurstaða undirmats um verðmæti Aztiq Pharma AB áþekk niðurstöðu yfirmats.

Samkvæmt yfirmatsgerð var verðmæti alls hlutafjár í Aztiq Pharma Partners ehf. 1. júlí 2010, eftir að dregnar eru frá skuldir vegna kaupanna, 15.1 milljón bandaríkjadala eða gróflega jafnvirði um 1.680 milljóna króna. Samkvæmt bæði undirmati og yfirmati var virði þeirrar greiðslu sem inna átti af hendi fyrir hlutinn, en virðist reyndar enn ekki hafa skilað sér til félagsins, um 1.5 milljónir króna eða jafnvel lægra. Matsmenn treysta sér eðli máls samkvæmt ekki til að meta hugsanlegar viðbótargreiðslur við sölu hlutarins, eða eins og segir í yfirmati: „Vegna óvissu um tímasetningu á mögulegri sölu Aztiq Pharma SICAR á eignarhlut í Alvogen Aztiq SC, verðmæti þeirrar sölu, tímamarki afnáms gjaldeyrishafta innan þeirra marka sem sett eru í kaupsamningi telja yfirmatsmenn sér ekki fært að leggja mat á verðmæti mögulegra aukagreiðslna.“ 

Í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir í málinu telur dómurinn sýnt að helsta eign Aztiq Pharma Partners ehf., þ.e. Aztiq Partners AB, hafi verið seld á undirverði. Þá verður einnig gengið út frá því að stjórn félagsins hafi mátt vera þetta fullljóst. Í því sambandi vísast til þess að þegar ákvörðunin var tekin lá fyrir mat Raiffeisen Investment Bank frá febrúar 2010 sem mat virði heildarhlutafjár í Alvogen (e. Equity value) þá á 255 milljónir bandaríkjadala. Við þessa fjárhæð miðar svo stefndi Árni í  ársreikningi Aztiq Pharma Partners S.C.A. SICAR fyrir 2010, sbr. framangreint, en stjórnarformaður þess félags var stefndi Róbert og honum var því mætavel kunnugt um þessa stöðu. Árni lætur þess og getið í skýrslu stjórnenda með reikningnum að utanaðkomandi aðili hefði sýnt áhuga á að kaupa 10% hlut í Alvogen og nefnt hafi verið, að viðkomandi væri reiðubúinn að greiða 25 milljónir dala fyrir slíkan hlut, sem er þá næstum sama mat og hjá Raiffeisen. Þá verður að ganga út frá því að stefndu hafi verið kunnugt um kynningu stjórnenda Alvogen frá því í febrúar 2010, þar sem kynnt var áætlun um rekstur og framlegð til framtíðar, en yfirmatsmenn notuðu þessa kynningu sem hluta af grundvelli fyrir niðurstöðum sínum. Dómurinn telur að ekki verði gerður ágreiningur um að stefndu hafa mikla reynslu á þessu sviði og hafi því 1. júlí 2010, án nokkurs vafa, átt að gera sér grein fyrir verðmæti hlutarins.

Ekki verða talin skipta máli þau sjónarmið að ef stjórn Aztiq Pharma Partners ehf. hefði ekki farið þá leið sem farin var, hefði fjárfestingarmöguleikinn líkast til tapast, þar sem fjármögnun hefði líklega ekki tekist. Þessi málsástæða er í raun engum gögnum studd og staðreyndin er sú, eðli máls samkvæmt, að hún mun aldrei verða sönnuð. Það breytir því hins vegar ekki að þessi leið var farin án þess að skeyta neinu um hagsmuni stefnanda sem átti sannanlega 2% hlut í félaginu. Hið sama á við um meintar kröfur Sage International Ventures LLC, m.a. um breytt eignarhald sem skilyrði fyrir lánveitingu. Slíkt veitti stjórninni engar rýmri heimildir til að ganga fram hjá hagsmunum félagsins og hluthafa þess og ekki verður séð að þær kröfur hafi einar og sér kallað á og/eða réttlætt þá leið að selja svo til einu eign félagsins á miklu undirverði.

Gengið hefur verið út frá því að ákvarðanir stjórnar hlutafélags sem eru viðskiptalegs eðlis leiði ekki til bótaskyldu, einfaldlega af þeirri ástæðu að síðar komi í ljós að þær hafi verið rangar og félagið hafi tapað á þeim. Þá er þó lagt til grundvallar að stjórnandi félags hafi tekið slíkar ákvarðanir í góðri trú og haft hagsmuni félagsins að leiðarljósi. Slík sjónarmið eiga ekki við í þessu máli. Einsýnt virðist að með þeirri ráðstöfun sem mál þetta fjallar einkum um hafi hagsmunir einstaks eða jafnvel einstakra hluthafa verið teknir með ótilhlýðilegum hætti fram fyrir hagsmuni félagsins og þar með annarra hluthafa. Ef hætta er á slíkum árekstrum ber stjórnarmönnum að setja hagsmuni félagsins í öndvegi, en dómurinn telur að stefndu hafi í umrætt sinn ekki gert það.

Að virtu framangreindu verður því talið að háttsemi stefndu hafi bakað þeim skaðabótaskyldu gagnvart stefnanda.

Um tjón stefnanda verður miðað eins og fyrr við niðurstöðu yfirmats. Miðað við 2% hlut stefnanda nemur tjón hans um 33,6 milljónum króna, en það er sú fjárhæð sem stefnandi hefði mátt vænta ef hann hefði kosið að selja hlut sinn á þeim tíma sem ráðstöfunin var gerð. Það er þá væntanlega einnig fjárhæðin sem stefndu hefðu þurft að greiða stefnanda fyrir hlut hans hefðu þeir haft hug á slíku.

-------

Það sem stendur hins vegar í vegi fyrir því að stefnandi fái í hendur aðfararhæfan dóm fyrir ofangreindri fjárhæð er sú staðreynd að ekki verður betur séð, eins og kröfugerð er háttað, en að eftir sem áður verði hann eigandi 2% hlutar í Aztiq Pharma Partners ehf., og geti jafnvel í framtíðinni eignast stærri hlut. Það félag á líkast til enn möguleika á því að fá viðbótargreiðslur „earnout“, á grundvelli þess löggernings sem deilt er um og skapaði stefndu bótaskyldu. Dómurinn telur reyndar að áhöld geti verið um hvort þessi réttur sé enn til staðar miðað við orðalag samningsins. Hins vegar hefur hvorugur aðila byggt á því að sú sé raunin, og verður því lagt til grundvallar, að ákvæðið sé enn virkt. Greiðsla samkvæmt ákvæðinu getur þá numið að hámarki gróflega allt að um 1.233 milljónum króna miðað við gengi í dag, en 2% af þeirri fjárhæð er um 24.7 milljónir króna. Miðað við mat á heildarvirði hlutafjár í Alvogen Aztiq Société Civile samkvæmt yfirmati, er staðan varðandi þetta sú, að væri meira en 50% af hlutnum í félaginu seldur vantar einungis um 3,5 milljónir evra, upp á að ná heildarvirði Alvogen upp í 100 milljónir evra sem myndi færa félaginu 5 milljónir evra í viðbótargreiðslu. Ef ekki næst að yfirstíga þann þröskuld og virðið er einungis á milli 50 og 100 milljónir evra væri viðbótargreiðslan 1 milljón evra. Ekkert liggur fyrir í málinu, um hvert verðmæti Alvogen er í dag þannig að óljóst er hver niðurstaðan yrði, en hæst getur viðbótargreiðslan orðið 10 milljónir evra ef virði félagsins er umfram 200 milljónir evra. 

Þetta er hins vegar tíundað þar sem fyrirsjáanlegt er að stefnandi geti á grundvelli samningsins átt von á því að eignast hlutdeild í þessum viðbótargreiðslum. Það er því ótæk niðurstaða að mati dómsins að dæma honum fullar bætur samkvæmt framangreindu, þar sem ekki liggur fyrir í dag hvert endanlegt tjón hans verður.

Með vísan til þess telur dómurinn rétt að sýkna stefndu að svo stöddu með vísan til 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991, um  meðferð einkamála.

Samkvæmt úrslitum málsins og með vísan til forsendna niðurstöðunnar og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verða stefndu dæmdir óskipt til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 4.000.000 króna. Er þar horft til umfangs málsins, kostnaðar sem hlaust af undirmati og þýðingar á fjölda dómskjala auk fjölda fyrirtaka á málinu fyrir dómi.

Af hálfu stefnanda flutti málið Reimar Pétursson hæstaréttarlögmaður og af hálfu stefndu flutti málið Bjarki H. Diego hæstaréttarlögmaður en Baldvin Björn Haraldsson hæstaréttarlögmaður annaðist endurflutning málsins.

Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari, kveður upp dóm þennan ásamt  meðdómsmönnunum Jóni Arnari Baldurs og Jóni Sturlu Jónssyni, löggiltum endurskoðendum.

                                                                               D Ó M S O R Ð

Stefndu, Árni Harðarson, Vilhelm Róbert Wessman og Magnús Jaroslav Magnússon, eru sýknaðir að svo stöddu af kröfum stefnanda Matthíasar H. Johannessen.

Stefndu greiði sameiginlega stefnanda 4.000.000 króna í málskostnað.