Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar af hálfu ákæruvaldsins 24. maí 2017 og krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar.

Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur, en til vara að sér verði gerð vægasta refsing sem lög heimila.

I

Samkvæmt gögnum málsins var á fundi bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 15. apríl 2015 lögð fram svohljóðandi tillaga: „Samfylkingin gerir það að tillögu sinni að farið verði í átak í eflingu hinseginfræðslu og –ráðgjafar í grunnskólum Hafnarfjarðar. Hafnarfjarðarbær leitist við að gera samstarfssamning við Samtökin ´78 um þróun námsefnis fyrir öll stig grunnskóla, frá 1. til 10. bekkjar og sérfræðingar Samtakanna haldi námskeið fyrir alla starfsmenn grunnskóla Hafnarfjarðar. Nemendum í unglingadeildum grunnskóla verði sömuleiðis gert kleift að sækja einstaklingsráðgjöf hjá sérfræðingum Samtakanna án endurgjalds.“ Tillögunni fylgdi greinargerð, þar sem lýst var röksemdum fyrir því að taka upp fræðslu af þessum toga. Þær röksemdir lutu einkum að aðstæðum barna á unglingsárum, sem teldu sig eiga í félagslegum erfiðleikum vegna kynhneigðar eða kynvitundar, en fræðslan gæti skipt sköpum í lífi þeirra og auðveldað þeim að takast á við tilfinningar sínar. Samkvæmt félagslögum Samtakanna ´78, sem vísað var til í tillögunni, er markmið þeirra að lesbíur, hommar, tvíkynhneigðir og „transgender fólk“, í einu lagi nefnt hinsegin fólk, verði sýnilegt, viðurkennt og njóti fyllstu réttinda í samfélaginu. Til að ná þeim markmiðum leitist samtökin við að skapa hinsegin fólki félagslegan og menningarlegan vettvang og styrkja þannig sjálfsvitund þess, samkennd og samstöðu um sérkenni sín, svo og að vinna að baráttumálum þess með „fræðslu um reynslu þess og sérkenni, eftir þeim leiðum sem árangursríkastar þykja hverju sinni svo sem á vettvangi löggjafarvalds, í opinberu fræðslukerfi og í fjölmiðlum“. Af fundargerð bæjarstjórnarinnar verður ráðið að talsverðar umræður urðu um framangreinda tillögu, en að þeim loknum var einróma samþykkt svofelld ályktun: „Bæjarstjórn Hafnarfjarðar tekur jákvætt í málið og vísar tillögunni til frekari útfærslu í fræðsluráði.“

Að kvöldi 15. apríl 2015 birtust á tveimur vefmiðlum fréttir um framangreinda ályktun bæjarstjórnarinnar. Annars vegar var á vefmiðlinum dv.is birt frétt með fyrirsögninni: „Hafnarfjörður: Fyrst til að bjóða grunnskólanemum upp á hinseginfræðslu“, þar sem tillagan að baki ályktuninni var tekin upp í heild og greint frá því að hún hafi verið flutt að frumkvæði Bersans, sem væri félag ungra jafnaðarmanna í Hafnarfirði. Haft var eftir formanni félagins, A, að hann væri mjög ánægður með niðurstöðu bæjarstjórnarinnar og vonaðist til að henni yrði fylgt eftir og fé yrði veitt í því skyni. Hins vegar var á vefmiðlinum Vísi birt frétt undir fyrirsögninni: „Hinseginfræðsla í Hafnarfirði“, sem hófst með eftirfarandi orðum: „Bæjarstjórn Hafnarfjarðar samþykkti í dag að efla hinseginfræðslu í grunnskólum bæjarins. Samkvæmt tillögunni sem samþykkt var munu starfsmenn grunnskóla Hafnarfjarðar fá fræðslu frá fulltrúum Samtakanna 78. Þá verður öllum nemendum skólanna boðið að fá viðtal hjá ráðgjöfum Samtakanna 78 nemendunum að kostnaðarlausu. Sveitarfélagið mun hefja samstarf við Samtökin 78 um þróun námsefnis fyrir alla bekki grunnskóla.“ Tekið var fram að tillaga um þessa ályktun hafi verið flutt að frumkvæði Bersans og var haft eftir áðurnefndum A að flytjendur tillögunnar væru „í skýjunum“ og ánægð með þann hljómgrunn, sem hún hafi fengið, en næst væri á dagskrá „að tryggja fjármagn og eftirfylgni.“ Tillagan og greinargerðin með henni voru jafnframt birt í heild.

Ráðið verður af gögnum málsins að verulegar umræður hafi sprottið meðal almennings í tilefni framangreindra frétta. Slíkar umræður fóru meðal annars fram í þætti á útvarpi Sögu 20. apríl 2015, þar sem hlustendum gafst kostur á að láta uppi í útsendingu álit sitt á ályktun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar og eiga skoðanaskipti um atriði henni tengd við stjórnanda þáttarins. Leiddi þessi útvarpsþáttur til þess að önnur frétt birtist 21. sama mánaðar á vefmiðlinum Vísi, þar sem meðal annars var haft eftir A: „Mér fannst þetta ganga allt of langt og vil fá tækifæri til að koma í þáttinn og svara fyrir þetta ... Ég hlustaði á þessa umræðu í gær. Fólk var að hringja inn og kom með allskyns yfirlýsingar, var í raun með hreint og beint fordóma og hatursorðræðu í þessum símatíma ... Þáttastjórnandinn leyfir þessu að flakka alveg gagnrýnislaust.“ Um þessar mundir var jafnframt sett á fót vefsíða með heitinu: „Barnaskjól“ og stóð efst á forsíðu hennar: „Stöðvum innrætingu Samtakanna 78 á skólabörnum“. Á forsíðunni sagði einnig: „Stöðvum innrætingu háværra en lítilla þrýstihópa í samfélaginu á börnum okkar. Enga kennslu í skólum sem ekki er samþykkt af meirihluta þjóðarinnar.“ Að auki birtust á vefmiðlunum dv.is og Vísi í stórum stíl athugasemdir frá almenningi, sem tengdar voru fyrrgreindum fréttum þar. Af fyrirliggjandi gögnum verður séð að þeir, sem létu frá sér slíkar athugasemdir, hafi margir haft eindregnar skoðanir um ágæti eða lesti ákvörðunar bæjarstjórnarinnar og var sú umræða á köflum hvöss.

Ákærði var meðal þeirra, sem tók með þessum hætti þátt í almennri umræðu, en frá honum birtist 21. apríl 2015 svofelld athugasemd neðan við fyrrgreinda frétt frá sama degi á vefmiðlinum Vísi: „Við hlustendur útvarps Sögu kærum okkur ekki um neinar fjandans útskýringar A á þessari kynvillu. Þetta er ógeðslegt. Að innræta í börn hvernig kynvillingar eðla sig í rúminu. A getur þess vegna setið heima hjá sér heldur en að troða sér inn á útvarp Sögu. Þvílíkt ógeð.“

Samtökin ´78 beindu 26. apríl 2015 kæru til lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, þar sem fram kom að nafngreindur fyrirsvarsmaður samtakanna teldi ákærða hafa unnið sér til refsingar með framangreindum ummælum. Með bréfi 8. september sama ár tilkynnti saksóknari við embætti lögreglustjórans kærandanum að kæru hans hafi verið vísað frá, þar sem ekki þætti grundvöllur til að hefja rannsókn á ætluðu broti. Ríkissaksóknari felldi þessi málalok úr gildi með ákvörðun 6. nóvember 2015 og lagði þar fyrir að fram færi rannsókn í tilefni af kærunni. Á þessum grunni hóf lögreglustjórinn rannsókn og höfðaði að henni lokinni mál þetta á hendur ákærða með ákæru 8. nóvember 2016. Í hinum áfrýjaða dómi er ákæran tekin orðrétt upp, en í henni er ákærða gefin að sök hatursorðræða með fyrrgreindum ummælum á vefmiðlinum Vísi og að hafa brotið á þann hátt gegn 233. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

II

Fyrrnefnd 233. gr. a. var tekin upp í almenn hegningarlög með 1. gr. laga nr. 96/1973, en þar var mælt svo fyrir að hver, sem með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt réðist opinberlega að hópi manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar eða trúarbragða, skyldi sæta sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 2 árum. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til þessara laga, var því meðal annars lýst að ályktun hafi verið samþykkt 12. desember 1960 á allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna, þar sem fordæmd hafi verið hvers konar mismunun á sviðum stjórnmála, efnahagsmála, félagsmála og menntunar- og menningarmála vegna þjóðernis, kynþáttar eða trúarbragða og hún talin ganga í berhögg við sáttmála þeirra samtaka. Á grundvelli þessarar ályktunar hafi á vettvangi þeirra verið gerður 21. desember 1965 Alþjóðasamningur um afnám alls kynþáttamisréttis. Íslenska ríkið hafi fullgilt þennan samning 13. mars 1967, sbr. auglýsingu nr. 14/1968. Með 2. gr. samningsins hafi aðildarríki hans tekið á sig skyldur til að fordæma hvers konar kynþáttamismunun og vinna gegn henni með öllum ráðum. Í þessu skyni hafi aðildarríkin skuldbundið sig til að setja löggjöf, sem bannaði þá mismunun sem samningurinn tæki til og höfð væri í frammi af einstaklingum, hópum eða samtökum. Með 4. gr. samningsins hafi aðildarríkin jafnframt skuldbundið sig til að setja lög, sem lýstu refsiverða hvers konar starfsemi sem breiddi út skoðanir um kynþáttahatur eða hvetti til mismununar eða ofbeldisverka gagnvart tilteknum hópi manna vegna litarháttar þeirra eða þjóðernis. Á Norðurlöndunum hafi sérstakar nefndir fjallað um þörf á lagasetningu vegna samningsins og hafi verið samvinna milli þeirra. Íslenska ríkið hafi ekki átt hlut að þeirri samvinnu, en við afrakstur hennar hafi verið stuðst við gerð frumvarpsins og fylgt fyrirmyndum í öðrum norrænum lagafrumvörpum um sama efni. Í skýringum við 1. gr. frumvarpsins var tekið fram að ætlast væri til að bæði orð og annars konar viljatjáning félli undir hið refsiverða svið. Slíka háttsemi yrði að hafa uppi opinberlega og hún jafnframt að beinast að hópi manna, en þar gætu þó fallið undir tilvik, sem sneru að einstökum manni, ef hann teldist tákn fyrir heild. Ljóst væri að refsiákvæði frumvarpsins myndi ekki stemma stigu við „að lýsa með fræðilegum hætti mismun kynþátta, fólki af mismunandi litarhætti o.fl., og gegnir hinu sama um málefnislegar umræður, þótt ekki séu á fræðasviði.“ Þá var áréttað að með frumvarpinu væri að norrænni fyrirmynd gengið lengra en í samningnum frá 21. desember 1965, enda væri þar ekki fjallað um atlögur vegna trúarbragða.

Með 2. gr. laga nr. 135/1996 var 233. gr. a. almennra hegningarlaga að tvennu leyti breytt, en að því gerðu varðaði sömu refsingu og fyrr að ráðast með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt opinberlega að manni eða hópi manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar. Fólust breytingarnar þannig annars vegar í því að háttsemi, sem lýst var í ákvæðinu, gæti hvort heldur beinst að einstökum manni eða hópi manna og hins vegar að tilefni háttseminnar gæti auk annars verið kynhneigð þess manns eða hóps. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til þessara laga, var getið um að tilefni til flutnings þess mætti rekja til skýrslu nefndar, sem forsætisráðherra hafi skipað í samræmi við ályktun Alþingis 19. maí 1992 til að kanna stöðu samkynhneigðra hér á landi. Í skýrslunni hafi verið bent á að í Danmörku, Noregi og Svíþjóð hafi refsiákvæðum, sem fjalli um kynþáttamisrétti, verið breytt á þann hátt að þau næðu einnig til misréttis í garð samkynhneigðra. Þar hafi einnig verið vísað til þess að slík breyting myndi fela í sér skýra yfirlýsingu löggjafans um ótvíræð réttindi samkynhneigðra til fullrar aðildar að íslensku samfélagi, sem myndi stuðla að því að þeir leituðu óhikað réttar síns.

Aftur voru gerðar breytingar á 233. gr. a. almennra hegningarlaga með 2. gr. laga nr. 13/2014, en áður höfðu fyrirmæli um varðhaldsrefsingu verið felld úr ákvæðinu með lögum nr. 82/1998. Frá því að lög nr. 13/2014 tóku gildi hefur það varðað sömu viðurlögum og fyrr að hæðast opinberlega að, rógbera, smána eða ógna manni eða hópi manna með ummælum eða annars konar tjáningu, svo sem með myndum eða táknum, vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar eða að breiða slíkt út. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpinu sem varð að lögum nr. 13/2014, var því lýst að í tillögu um breytt orðalag 233. gr. a. almennra hegningarlaga væri einkum skilgreint nánar en í gildandi lögum með hvaða hætti ólögmæt tjáning væri sett fram. Það væri gert með hliðsjón af samningi Evrópuráðsins um tölvubrot frá 23. nóvember 2001 og breytingum, sem gerðar hafi verið á hliðstæðu ákvæði hegningarlaga annars staðar á Norðurlöndunum, en að þessu leyti yrði ekki efnisleg breyting frá gildandi ákvæði um annað en það að jafnframt yrði refsivert að breiða ummæli út. Einnig væri lagt til eftir fyrirmynd í annarri norrænni löggjöf að felld yrðu brott fyrirmæli um að refsiverða háttsemin fælist í því að ráðast með nánar tilteknum hætti að öðrum, en þess í stað gert ráð fyrir því að brot yrði framið með því að tiltekin tjáning væri „sett fram opinberlega eða hún breidd út með ógnunum, smánun, niðurlægingu, fyrirlitningu eða með hatursfullum hætti.“ Þá væri breyttu ákvæði ætlað að sporna við mismunun á grundvelli kynvitundar, sbr. meðal annars lög nr. 57/2012 um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda. Auk þessa var því lýst í athugasemdunum að í frumvarpinu væri tekið mið af tilmælum ráðherranefndar Evrópuráðsins frá 31. mars 2010 um aðgerðir til að berjast gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar. Þar hafi aðildarríki Evrópuráðsins verið hvött til að taka refsilöggjöf til sérstakrar skoðunar til að tryggja mannréttindi þessara hópa, veita þeim aðgang að virkum réttarúrræðum meðal annars með refsivernd og berjast gegn hvers konar tjáningu í fjölmiðlum eða vefmiðlum, sem væri fallin til að hvetja til, dreifa eða stuðla að hatri eða annars konar mismunun í garð þessara hópa, en slíkan hatursáróður ætti að banna. Einnig var vísað til ályktunar þings Evrópuráðsins 29. apríl 2010 um mismunun vegna kynhneigðar og kynvitundar, en þar væru aðildarríki ráðsins hvött meðal annars til að fordæma hatursáróður á þessum grunni og tryggja einstaklingum vernd gegn slíku án þess þó að skerða tjáningarfrelsi.

III

1

Þegar mat er lagt á sakargiftir á hendur ákærða verður að taka tillit til þess að honum er tryggður með 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar réttur til að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verður hann þær fyrir dómi. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. er þó með lögum unnt að setja tjáningarfrelsi skorður meðal annars vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmast lýðræðishefðum. Þessi efnisatriði stjórnarskrárákvæðisins eiga sér hliðstæðu í 10. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Gagnstætt réttindum ákærða standa með tilliti til þessa máls réttindi samkynhneigðra til að njóta eins og aðrir friðhelgi einkalífs síns samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, svo og jafnræðis og mannréttinda á við aðra án tillits til kynhneigðar þeirra, sbr. 65. gr. hennar.

Með 233. gr. a. almennra hegningarlaga, svo sem ákvæðið hljóðar nú samkvæmt 2. gr. laga nr. 13/2014, hefur Alþingi sett tjáningarfrelsi takmarkanir með því að mælt er fyrir um refsingu meðal annars við því að hæðast að einstökum manni, smána hann eða bera rógi eða ógna honum með ummælum eða annarri tjáningu vegna kynhneigðar hans eða gera slíkt við hóp manna. Þessar takmarkanir, sem gerðar eru með lögum, helgast bersýnilega einkum af tilliti til réttinda eða mannorðs þeirra, sem samkynhneigðir eru. Frá almennu sjónarhorni séð má telja þessa sérstöku lagavernd nauðsynlega með hliðsjón af misrétti, sem alkunna er að samkynhneigðir hafi löngum átt á hættu að verða beittir í skiptum sínum við aðra, svo sem einnig á við um aðra þá hópa sem getið er í 233. gr. a. almennra hegningarlaga. Að þessu leyti þjóna takmarkanirnar, sem á þennan hátt eru gerðar á tjáningarfrelsi, lögmætu markmiði. Frá almennu sjónarhorni er vernd þessi einnig samrýmanleg þeirri grundvallarhefð íslensks lýðræðissamfélags að ekki verði gerður munur á mönnum vegna sérkenna þeirra eða aðstæðna í einkalífi, en sú hefð birtist meðal annars nú í jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Sem slík eru ákvæði 233. gr. a. almennra hegningarlaga af þessum ástæðum þó ekki aðeins nauðsynleg og samrýmanleg lýðræðishefðum, heldur er jafnframt gætt með þeim samræmis við löggjöf skyldra ríkja og farið að samþykktum alþjóðastofnana, sem Ísland á hlut að, um að stuðla beri að jöfnuði manna í þessu tilliti og veita að auki þeim jöfnuði refsivernd. Í því sambandi er þess og að gæta að líta má svo á að með tilmælum og ályktunum Evrópuráðsins, sem áður var getið, hafi á alþjóðavettvangi verið vörðuð í þessa stefnu sú leið, sem för var hafin eftir með samningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1965 um afnám alls kynþáttamisréttis. Geta að þessu virtu engin réttmæt efni staðið til að telja löggjafann hafa farið út fyrir mörk meðalhófs með setningu þessarar reglu.

2

Lýsingin í 233. gr. a. almennra hegningarlaga á háttseminni, sem refsing er þar lögð við, er orðuð á auðskiljanlegan hátt. Í ákvæðinu kemur ekki fram hugtakið hatursorðræða þótt það sé notað í ákæru í upphafi lýsingar sakargifta á hendur ákærða og að auki í fyrrgreindum lögskýringargögnum með frumvarpinu, sem varð að lögum nr. 13/2014, og tilmælum og ályktunum alþjóðlegra stofnana, sem snúa að lagasetningu um þessi efni. Má líta á þetta hugtak sem samnefnara fyrir þá hæðni, rógburð, smánun eða ógnun, sem refsivert er að tjá eftir ákvæðinu, og þá um leið sem mælikvarða á þann grófleika tjáningarinnar, sem áskilinn er. Af því leiðir að tjáningin verður að fela í sér slíka óbeit, andúð, fyrirlitningu eða fordæmingu að telja megi hana til hatursorðræðu í garð þess, sem henni er beint að. Þetta inntak ákvæðisins verður að teljast bæði skýrt og fyrirsjáanlegt öllum almenningi.

Hér að framan voru tekin upp þau ummæli ákærða, sem ákæruvaldið krefst að honum verði gerð refsing fyrir. Í þeim baðst ákærði undan „fjandans“ útskýringum nafngreinds manns „á þessari kynvillu“ og kvað það vera „ógeðslegt“ að „innræta í börn hvernig kynvillingar eðla sig í rúminu.“ Bætti ákærði svo við að þetta væri „þvílíkt ógeð.“ Af samhengi við umræðuna, þar sem ákærði lét þessi orð falla, orkar ekki tvímælis að þeim var beint að samkynhneigðum mönnum og samkynhneigð sem slíkri í tilefni af hugmyndum um að veita í grunnskólum fræðslu um efni tengd þessari hneigð. Þótt orðin kynvilla og kynvillingar kunni á fyrri tímum í huga einhverra að hafa þótt hæfa því að ná merkingarlega til samkynhneigðar og samkynhneigðra getur enginn vafi leikið á því að eins og aðstæðum er nú háttað fela þessi orð í sér fordómafullan rógburð og smánun í garð þeirra, sem þeim er beint að. Við þessi orð jók ákærði þá áherslu að lýsa ógeði á athæfi og hneigð af þessum toga. Háttsemi hans fellur því að þessu leyti innan verknaðarlýsingar 233. gr. a. almennra hegningarlaga.

Ákærði kom framangreindum ummælum á framfæri á vefsíðu fréttamiðils, sem var öllum almenningi opin, og voru þau birt þar í beinum tengslum við frétt um atriði, sem virða má sem kveikjuna að þessum viðbrögðum hans. Hann lét þessi orð þannig falla opinberlega í merkingu 233. gr. a. almennra hegningarlaga.

Samkvæmt orðalagi 233. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 18. gr. þeirra, felst í ákvæðinu áskilnaður um ásetning til brots. Sá ásetningur verður að taka til þeirrar athafnar að tjá sig með orðum, táknum, myndum eða á annan hátt, en á hinn bóginn verður að vera háð hlutlægum mælikvarða hvort tjáning teljist fela í sér hæðni, rógburð, smánun eða ógnun við annan mann vegna þjóðernis hans, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar. Verður þá ekki horft til hvata, sem hlutaðeigandi kveður hafa búið að baki tjáningu sinni. Háttsemi ákærða verður að þessu athuguðu virt honum til ásetnings, enda hefur hann ekki borið því við að hann hafi látið athugasemd sína á vefmiðlinum frá sér fara af gáleysi eða fyrir slysni.

3

Að gættu framangreindu stendur þá eftir að leggja mat á það hvort nauðsynlegt sé og samrýmanlegt lýðræðishefðum í skilningi 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka í þessu tilviki tjáningarfrelsi ákærða samkvæmt 2. mgr. sömu greinar með því að sakfella hann fyrir þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í ákæru. Samkvæmt viðtekinni dómaframkvæmd felst í skírskotun fyrrnefnda ákvæðisins til nauðsynjar að knýjandi samfélagsleg þörf verði að standa til takmörkunar á tjáningarfrelsi. Í skírskotun til lýðræðishefða felst að auki áskilnaður um að virða beri við setningu laga og beitingu þeirra fyrir dómstólum það grundvallargildi, sem gefa verður frjálsri tjáningu skoðana í lýðræðislegu samfélagi. Með tilliti til þess verða tjáningarfrelsi ekki settar skorður fyrir þær sakir einar að þess sé neytt til að hafa uppi orð, sem storkað geti, ögrað eða misboðið öðrum eða valdið þeim særindum. Verður jafnframt að gæta að því að 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar felur í sér undantekningu frá meginreglu 2. mgr. sömu greinar og þarf vegna þessa eðlis fyrrnefnda ákvæðisins að beita því af varfærni.

Ákærði lagði orð sín í belg í viðamikilli almennri umræðu, sem stóð yfir á þeim tíma um það mikilvæga og um leið umdeilda málefni hvernig haga eigi í skólum kynfræðslu barna og ungmenna með tilliti til kynhneigðar manna. Þessi umræða gat átt erindi við allan almenning, sem lét sér annt um uppeldi barna og hugmyndafræðilega mótun þeirra í skólagöngu, ekki aðeins út frá sjónarmiðum um siðferði og samfélagsleg gildi, heldur einnig um hvort eða í hvaða mæli fræðsla sem þessi ætti erindi við aðra en þá, sem kynnu að vera samkynhneigðir, og hvort hún væri fallin til að þjóna umburðarlyndi, kærleika, jafnrétti, umhyggju, sáttfýsi og virðingu fyrir manngildi, sem móta eiga meðal annarra atriða starfshætti grunnskóla samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 91/2008 um grunnskóla. Verður og að hafa í huga að orðfæri í umræðunni á þeim vettvangi, þar sem ákærði tjáði sig, hafði í undanfaranum ekki ávallt einkennst af yfirvegun eða hófsemd, heldur í nokkrum mæli af hvatvísi og stóryrðum. Að auki var vefmiðillinn, sem ákærði tjáði sig á, eins og áður segir opinn almenningi, en enginn var þó knúinn til að kynna sér fréttir, sem birtust þar, hvað þá athugasemdir sem einstakir menn létu frá sér fara í tilefni af frétt. Á hinn bóginn var vegna umfjöllunarefnis fréttarinnar, sem hér um ræðir og varðaði deilur um námsefni til kynfræðslu barna og ungmenna í skólum, allt eins viðbúið að þau myndu í einhverjum mæli kynna sér að eigin frumkvæði það sem birt var.

Hér áður var lýst tilefni umræðunnar, sem ákærði tók þátt í með ummælum sínum, en í fyrstu tveimur fréttunum um ályktun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 15. apríl 2015 var hún birt orðrétt og í annarri fréttinni jafnframt greinargerðin, sem fylgdi tillögunni að þessari ályktun. Við lestur ályktunarinnar blasir við að hún laut að því að Hafnarfjarðarbær myndi leitast við að gera samning við Samtökin ´78 um samstarf við þróun námsefnis fyrir öll stig grunnskóla, námskeið fyrir starfsmenn grunnskóla, sem sérfræðingar samtakanna myndu annast, og endurgjaldslausa einstaklingsráðgjöf slíkra sérfræðinga handa nemendum í unglingadeildum. Hvorki var þar rætt um að fela samtökunum að semja námsefni, móta kennslu nemenda né taka þátt í henni. Orð ákærða voru að þessu virtu komin langan veg frá upphaflegu tilefni umræðunnar og mikilvægum kjarna hennar og vörðuðu þau í raun lítið sem ekkert ákvörðun bæjarstjórnarinnar. Ummæli ákærða voru í senn alvarleg, gróflega meiðandi og fordómafull, en til slíkra tjáningarhátta var honum alls óþarft að grípa til að koma á framfæri skoðunum um andstöðu við kynfræðslu af þessum toga. Með tilliti til umræðunnar um það efni verður að auki vart fundinn málefnalegur tilgangur fyrir orðræðu ákærða.

Á löggjafanum hvílir ekki aðeins sú skylda að haga lögum á þann hátt að tjáningarfrelsi sé ekki skert í ríkara mæli en svigrúm stendur til eftir kröfum 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Löggjafanum er einnig skylt að tryggja með lögum einkalífi manna friðhelgi, sbr. 1. mgr. 71. gr. hennar, og stuðla jafnframt að vernd þeirra, sem hætt er við að sæti vegna aðstæðna sinna eða sérkenna útbreiddu aðkasti eða andúð, og gæta þar með allsherjarreglu. Þegar horft er til þessara hagsmuna, sem meðal annars 233. gr. a. almennra hegningarlaga er sett til að vernda, verða þeir samkvæmt lýðræðishefðum og eftir heildstæðu mati á öllum atvikum málsins að vega þyngra en óheft frelsi ákærða til að tjá skoðanir sínar á þann hátt sem hann gerði. Er þá jafnframt tekið fullt tillit til þess að tjáningarfrelsi hans verði ekki skert í ríkara mæli en nauðsyn ber til svo að náð verði því lögmæta markmiði, sem 233. gr. a. almennra hegningarlaga stefnir að, en reglur þess ákvæðis verða að teljast nauðsynlegar í skilningi 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar til að sporna við fordómum, andúð og fyrirlitningu í garð afmarkaðra þjóðfélagshópa, sem unnt væri að stuðla að með hatursorðræðu.

Samkvæmt öllu framansögðu verður ákærði sakfelldur fyrir það brot, sem í ákæru greinir, og er það fært þar réttilega til refsiákvæðis.

4

Ákærði, sem nú er á áttræðisaldri, hefur ekki áður sætt refsingu svo að kunnugt sé. Að virtum öllum atvikum verður honum gert að greiða í ríkissjóð sekt að fjárhæð 100.000 krónur að viðlagðri vararefsingu eins og í dómsorði greinir.

Ákærði verður dæmdur til að greiða sakarkostnað í héraði eins og hann var ákveðinn í hinum áfrýjaða dómi. Einnig verður honum gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti svo sem segir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, Carl Jóhann Lilliendahl, greiði 100.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í átta daga.

Ákærði greiði sakarkostnað í héraði, eins og hann var ákveðinn í hinum áfrýjaða dómi, svo og áfrýjunarkostnað málsins, samtals 881.821 krónu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Ásgeirs Þórs Árnasonar hæstaréttarlögmanns, 868.000 krónur.

 

Sératkvæði

Ólafs Barkar Þorvaldssonar hæstaréttardómara

Ég geri hvorki athugasemdir við lýsingu meirihluta dómenda á málavöxtum né umfjöllun þeirra um aðdragandann að setningu þess refsiákvæðis sem háttsemi ákærða er færð undir í ákæru en þar segir að hver sem opinberlega hæðist að, rógber, smánar eða ógnar manni eða hópi manna með ummælum eða annars konar tjáningu, svo sem með myndum eða táknum, vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar, eða breiðir slíkt út, skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum.

Í 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar kemur fram að allir séu frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar á hver maður rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verður hann þær fyrir dómi. Er jafnframt kveðið á um að ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi megi aldrei í lög leiða. Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar má aðeins setja tjáningarfrelsi skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum. Sambærileg ákvæði um tjáningarfrelsi er að finna í 10. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu.

Við úrlausn málsins verður einnig að líta til 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, svo og til 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Verður ennfremur að hafa í huga ákvæði 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð að lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Er sú regla jafnframt höfð sem upphafsákvæði almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 

Til þess er að líta að orðalag framangreinds hegningarlagaákvæðis er einkar opið og veitir litla leiðbeiningu um það hvað löggjafinn telur flokkast undir slíka háttsemi, sem í ákæru er nefnd hatursorðræða, eða hversu langt borgararnir megi ganga í umræðu áður en til greina kemur að ríkisvaldið refsi fyrir hana sem afbrot með þeim áhrifum sem það hefur í för með sér í lýðræðislegu samfélagi. Með hliðsjón af því og að virtum ákvæðum 73. gr. og 69. gr. stjórnarskrárinnar, verður að túlka gildissvið ákvæðisins afar varlega og ákærðum manni mjög í hag. Er ella hætt við að varnaðaráhrif refsidóma í málum sem þessum hefti um of hina almennu umræðu sem 73. gr. stjórnarskrárinnar er ætlað að vernda, innan þeirra marka sem þar eru sett.

Eins og nánar greinir í atkvæði meirihlutans voru ummæli ákærða viðbrögð hans við ályktun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar um gerð samstarfssamnings við tiltekin frjáls félagasamtök um svonefnda hinsegin fræðslu í grunnskólum sveitarfélagsins. Ummælin lét ákærði falla í athugasemdadálk við frétt um þetta efni á fréttavef og voru þau sem slík opinber.

Samkvæmt áðurgreindu voru ummæli ákærða innlegg hans í samfélagsumræðu um það hvernig hagað skyldi kennslu skólaskyldra grunnskólabarna í umræddu sveitarfélagi. Voru ummælin hluti af skoðanaskiptum í athugasemdadálki á fréttavef þar sem oft er vaðið á súðum og vart til þess fallin að veita skoðun ákærða brautargengi. Á hinn bóginn má fallast á með ákærða að ekki liggi annað fyrir en að megintilgangur orða hans hafi átt að vera sá að andmæla samþykkt stjórnvaldsins og eftir atvikum fá hana dregna til baka. Hafi ummælin þannig verið viðbrögð ákærða í kjölfar þess að fjallað var opinberlega um ályktun stjórnvaldsins frekar en viðleitni hans til að ógna, smána, rógbera eða hæðast að ótilteknum hóp vegna kynhneigðar eða kynvitundar, eins og honum er gefið að sök í ákæru. Voru ummæli ákærða heldur ekki þess eðlis að kallað væri eftir ólögmætum aðgerðum eða ofbeldi og þá bar hann engan refsiverðum sökum. Má hafa í huga í þessu sambandi að ummælunum var ekki þröngvað upp á fólk með öðrum hætti en þeim að þau máttu þeir lesa sem leituðu sérstaklega eftir almennum athugasemdum í dálki við frétt á netsíðu.

Samkvæmt framansögðu verður að líta á hin sannanlega niðrandi ummæli ákærða sem hluta af framlagi hans til almennrar og opinberrar umræðu um athafnir lýðræðislega kjörins stjórnvalds er vörðuðu almenning. Í ljósi þessa og alls framanritaðs, en þó einkum vegna þeirrar verndar sem veita verður umræðu um meðferð opinbers valds í lýðræðisþjóðfélagi, þó slík vernd geti ekki verið takmarkalaus, er ekki rétt að dæma ákærða sekan um refsivert brot samkvæmt 233. gr. a. almennra hegningarlaga. Ber þess í stað að staðfesta héraðsdóm og fella allan sakarkostnað fyrir Hæstarétti á ríkissjóð. 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn 28. apríl 2017

Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 8. nóvember 2016, á hendur:

,,Carl Jóhanni Lilliendahl, kt. [...],

                                 Hrísrima 5, Reykjavík,

fyrir hatursorðræðu, með því að hafa þriðjudaginn 21. apríl 2015 skrifað og birt eftirfarandi ummæli við frétt sem birtist á fréttavefnum visir.is og bar yfirskriftina „Vill útskýra hinsegin fræðslu fyrir hlustendum Útvarps Sögu“;

 

„Við hlustendur útvarps Sögu kærum okkur ekki um neinar fjandans útskýringar A á þessari kynvillu. Þetta er ógeðslegt. Að innræta í börn hvernig kynvillingar eðla sig í rúminu. A getur þess vegna setið heima hjá sér heldur en að troða sér inn á útvarp Sögu. Þvílíkt ógeð.“

 

sem fólu í sér ógnun, háð, rógburð og smánun á opinberum vettvangi í garð ótiltekins hóps manna hér á landi vegna kynhneigðar og kynvitundar þeirra.

Telst þetta varða við 233. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar.“

Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu, til vara, komi til sakfellingar að ákærða verði ekki gerð refsing, og til þrautavara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þess er krafist að málskostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, verði greidd úr ríkissjóði samkvæmt framlagðri tímaskýrslu.

Með bréfi, dagsettu 26. apríl 2015, var lögð fram kæra fyrir hönd Samtakanna 78 - félags hinsegin fólks á Íslandi, á hendur ákærða vegna háttseminnar sem í ákæru greinir.

Með bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettu 8. september 2015, var kærunni vísað frá embættinu þar sem ekki þótti grundvöllur til að hefja rannsókn á hinum meintu brotum. Var í þessu sambandi vísað til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála.

Ríkissaksóknara barst hinn 3. nóvember 2015 kæra Samtakanna 78 þar sem krafist var endurskoðunar á ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um að vísa kærunni frá samanber ofangreint. Í greinargerð ríkissaksóknara segir að í skýringum lögreglustjóra fyrir ákvörðun sinni segi meðal annar svo: „Lögreglu barst kæra í málinu þann 27. apríl sl. á hendur Carli Jóhanni Lilliendahl vegna ærumeiðinga og brota gegn friðhelgi einkalífs, með því að hafa ráðist opinberlega með háði, rógi og smánun á hóp ónafngreindra manna vegna kynhneigðar og/eða kynvitundar þeirra, með nánar tilgreindum ummælum sem sjá má í kæru. Er það mat lögreglu að ummælin falli innan marka tjáningarfrelsis einstaklinga, sem verndað er með 73. gr. stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, og teljist því ekki refsiverð skv. 233. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var því tekin ákvörðun um að vísa málinu frá á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008.“

Hinn 6. nóvember 2016 felldi ríkissaksóknari ákvörðun lögreglustjórans um að vísa kærunni frá úr gildi og lagði fyrir lögreglustjórann að taka málið til rannsóknar.

Í kæru Samtakanna 78 til lögreglu og síðar til ríkissaksóknara var brot ákærða talið varða við 233. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Tekin var skýrsla af ákærða hjá lögreglunni 10. mars  2016 og skýrði hann þá skrif sín.

Nú verður framburður ákærða fyrir dómi rakinn en vitni voru ekki leidd

Ákærði neitar sök. Hann kvaðst hafa skrifað og birt ummælin sem um ræðir í ákæru eins og þar greinir. Hann kvað tilefnið og aðdraganda skrifanna að rekja til samþykktar bæjarstjórnar Hafnarfjarðar frá 15. apríl 2015. Hann hafi fylgst með umræðunni og haft áhuga á málefninu og tekið þátt í skoðanaskiptum og skrifað um þetta þar sem hann hafi verið ósáttur. Hvorki hafi vakað fyrir sér með skrifunum né hafi hann reiknað með því að þau hefðu þau áhrif sem lýst er í niðurlagi ákærunnar og í 233. gr. a almennra hegningarlaga. Skrifin hafi ekkert með þá hópa að gera sem lýst er í 233. gr. a almennra hegningarlaga. Ákærði hafi aðeins tekið þátt í umræðu um þessi málefni sem hann hafi iðulega gert og verið frjálst að gera. Ákærði kvað þennan tjáningarmáta þann eina sem honum sé fær vegna fötlunar og skýrði hann þetta nánar.

Niðurstaða

Ákærði neitar sök.

Sannað er með framburði ákærða fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að ákærði skrifaði og birti ummælin sem í ákæru greinir á fréttavefnum visir.is hinn 24. apríl 2015 eins og í ákæru greinir.

Í 233. gr. a almennra hegningarlaga segir að hver sem opinberlega hæðist að, rógber eða smánar eða ógnar mannorði eða hópi manna með ummælum eða annarskonar tjáningu, svo sem með myndum eða táknum vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar eða breiðir slíkt út, skuli sæta sektum eða fangelsi allt að tveimur árum.

Það að birta hin tilvitnuðu skrif á á fréttavefnum visir.is, eins og ákærði gerði, er opinber umfjöllun í skilningi 233. gr. a almennra hegningarlaga og eru því uppfyllt skilyrði greinarinnar um opinbera umfjöllun.

Í 73. gr. stjórnarskrárinnar segir að hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar segir að tjáningarfrelsi megi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmast lýðræðishefðum. Sambærilegt ákvæði til verndar tjáningarfrelsinu er að finna í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans er fjallað um takmarkanir á tjáningarfrelsi. Þar segir að mæla verði fyrir um takmarkanir tjáningarfrelsis í lögum og þær þurfi að vera nauðsynlegar í lýðræðislegu þjóðfélagi eða vegna þjóðaröryggis, landvarna eða almannaheilla til að fyrra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu eða siðgæði manna, mannorði eða réttindum og til þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála eða til að tryggja vald og óhlutdrægni dómstóla.

Ráða má af þessu að mikilsverð málefni þarf til að heimilt sé að skerða tjáningarfrelsið og þær ströngu kröfur renna ásamt öðrum lögskýringarsjónarmiðum stoðum undir það að túlka beri 233. gr. a almennra hegningarlaga þröngri lögskýringu.

Í ákærunni er ekki getið um það hvert var tilefni skrifanna sem ákært er vegna en ákærði lýsti því fyrir dóminum að skrifin hefðu verið tilkomin vegna athugasemda og umræðu sem urðu í tilefni samþykktar bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 15. apríl 2015. Samhengisins vegna og til að setja það sem skrifað var í samhengi er rétt að lýsa tillögunni sem var tilefni skrifanna. Í tillögunni segir meðal annars: „[...].að farið verði í átak í eflingu hinseginfræðslu og -ráðgjafar í gunnskólum Hafnarfjarðar. Hafnarfjarðarbær leitist við að gera samstarfssamning við Samtökin 78 um þróun námsefnis fyrir öll stig grunnskóla, frá 1 til 10 bekkjar og sérfræðingar Samtakanna haldi námsskeið fyrir alla starfsmenn grunnskóla Hafnarfjarðar. Nemendum í unglingadeildum grunnskóla verði sömuleiðis gert kleift að sækja einstaklingsráðgjöf hjá sérfræðingum Samtakanna án endurgjalds.“

Ákærði lýsti tilefni skrifanna eins og rakið var og kvaðst með þeim hafa tekið þátt í frjálsri umræðu eins og lýst var.

Þó að tjáningarfrelsi megi setja skorður með lögum eins og lýst er í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar er tjáningarfrelsi opinber umræða og frjáls skoðanaskipti ein af undirstöðum lýðræðisþjóðfélags. Opinber umræða um hvað eina í lýðræðisþjóðfélagi hefur iðulega í för með sér ýmiss konar óþægindi fyrir einstaklinga og eða hópa fólks. Fólk móðgast, hneykslast, eða reiðist, telur á sig hallað, telur á sér brotið og svo framvegis. Þetta er óhjákvæmilegur fylgisfiskur opinberrar umræðu í lýðræðisþjóðfélagi. Hin tilvitnuðu ummæli samkvæmt ákæru kunna að vera þessu marki brennd og hafa þessi áhrif en grundvallarrétturinn um tjáningarfrelsi sem tryggður er í 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10 gr. mannréttindasáttmála Evrópu tryggir ákærða réttinn til að tjá sig eins og hann gerði. Eins og rakið var ber að túlka 233. gr. a almennra hegningarlaga þröngt. Meta verður skrif ákærða út frá tilefninu en þau voru í raun hluti af þjóðfélagsumræðu um málefni þar sem skoðanir voru skiptar. Þegar skrifin eru virt með þessi sjónarmið sem rakin voru í huga og að túlka ber 233. gr. a almennra hegningarlaga þröngt er það mat dómsins að ekkert í skrifunum sé þannig að virða beri þau sem brot gegn 233. gr. a almennra hegningarlaga.

Ásetningur er saknæmisskilyrði samkvæmt 233. gr. a almennra hegningarlaga. Það er mat dómsins að gegn eindreginni neitun ákærða sé ósannað að hann hafi haft ásetning til að hafa þau áhrif með skrifum sínum sem tekin eru upp í ákæruna eða að hann hafi mátt reikna með því að þau hefðu þau áhrif sem þar er lýst og í niðurlagi ákærunnar.

Samkvæmt öllu ofanrituðu er það mat dómsins að ákærði hafi ekki gerst brotlegur við 233. gr. a almennra hegningarlaga með skrifum sínum sem rakin eru í ákæru. Þá er ásetningur hans ósannaður. Ber samkvæmt þessu að sýkna ákærða og dæma að allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði þar með talin 922.250 króna málsvarnarlaun Ásgeirs Þórs Árnasonar hæstaréttarlögmanns að meðtöldum virðisaukaskatti.

María Káradóttir aðstoðarsaksóknari flutti málið fyrir ákæruvaldið.

Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn.

Dómsorð:

Ákærði, Carl Jóhann Lilliendahl, er sýknaður af kröfum ákæruvaldsins.

Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði þar með talin 922.250 króna málsvarnarlaun Ásgeirs Þórs Árnasonar hæstaréttarlögmanns.