Fimmtudaginn 14. júní 2007.

Nr. 22/2007.

Sjöfn Guðjónsdóttir Hallur Björgvinsson Önundur Björnsson Sigmundur Vigfússon Ásdís Vigfúsdóttir Guðríður S. Vigfúsdóttir Gunnar Vigfússon Héðinn Vigfússon Sigurður Ísleifsson Karl Arnar Helgason Jón Kristinsson Ragnhildur Sveinbjarnardóttir Fannar Jónasson Sigrún Kristjánsdóttir Kristinn Jónsson Vilmundur R. Ólafsson Bjarni E. Sigurðsson Ragnar Matthías Lárusson Fríða Björk Hjartardóttir Katrín Birna Viðarsdóttir Sigurður Grétar Ottósson Rangárþing eystra og (Ragnar Aðalsteinsson hrl.  Ragnar Tómas Árnason hdl.) Prestssetrasjóður (Ólafur Björnsson hrl.  Jón G. Valgeirsson hdl.) gegn íslenska ríkinu (Skarphéðinn Þórisson hrl.  Stefán Ólafsson hdl.)

    

Þjóðlenda. Eignarréttur. Fasteign. Afréttur. Aðild. Vanreifun. Frávísun máls að hluta frá héraðsdómi. Gjafsókn.

 

Með úrskurði 10. desember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að landsvæðin Þórsmörk og Goðaland væru þjóðlendur. S o.fl., sem töldu til réttinda yfir Þórsmörk, og P, sem taldi til réttinda yfir báðum landsvæðunum, kröfðust þess að úrskurður nefndarinnar yrði að þessu leyti felldur úr gildi. S o.fl. kröfðust að auki viðurkenningar á að þau ættu í óskiptri sameign eignarrétt að Þórsmörk. Í dómi Hæstaréttar var talið að aðild annarra áfrýjenda en P væri svo vanreifuð að óhjákvæmilegt væri að vísa kröfum þeirra af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Við úrlausn um kröfu P vegna Þórsmerkur var litið til þess að þar sem svæðið væri ekki jörð heldur afréttur væri vægi landamerkjabréfs þess sem sönnunargagns um beinan eignarrétt takmarkaðra en ef um jörð væri að ræða, auk þess sem hvorki væri mælt fyrir um réttindi hreppsins né annarra í bréfinu. Var því ekki talið að bréfið fæli í sér þinglýsta eignarheimild sem P gæti borið fyrir sig til stuðnings kröfu sinni. Lagt var til grundvallar að land í Þórsmörk hefði verið numið að minnsta kosti að hluta og því verið undirorpið beinum eignarrétti, en af heimildum varð ráðið að byggð hefði fljótlega lagst af. Í byggði á því að upphaflegur, beinn eignarréttur að Þórsmörk hefði fallið niður, enda lýstu heimildir ekki slíkum eignarrétti kirkna eða annarra, heldur einungis ítaksrétti. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að ekki væri gerð krafa um að sýnt væri fram á með hvaða hætti upphaflegur beinn eignarréttur hefði færst til annarra, heldur aðeins að hann hefði gert það í raun. Talið var að orðalag fyrirliggjandi heimilda væri með þeim hætti að það lýsti almennt ítökum kirkna og jarða í Þórsmörk en ekki beinum eignarrétti og væri í flestum tilvikum um að ræða rétt til skógartekju eða beitar. Í sumum þessara heimilda væri fjallað um afrétt í Þórsmörk eða afréttarland, sem einnig renndi stoðum undir hið sama, þótt það eitt réði ekki úrslitum. Var þannig talið að tiltækar heimildir styddu þá málsástæðu Í að upphaflegur beinn eignarréttur hefði ekki flust til síðari rétthafa, heldur hefði stofnast til óbeinna eignarréttinda í Þórsmörk. Kynni það að hafa verið meðan enn var fyrir hendi sá eignarréttur, sem ætla varð að hefði stofnast í öndverðu við nám í Þórsmörk. Talið var að það sem fyrir lægi um nýtingu landsins, svo og gróðurfar og staðhættir styddu þessa niðurstöðu. Að virtri notkun landsvæðisins var ekki fallist á með P að hann hefði unnið eignarhefð á því og voru aðrar málsástæður hans ekki heldur taldar geta leitt til þess að krafa hans yrði tekin til greina. Var Í því sýknaður af kröfum P sem vörðuðu Þórsmörk. P reisti kröfur sínar vegna Goðalands einkum á dómi, sem staðfestur var í Lögréttu 1588, en samkvæmt honum var landsvæðið ,,æfinleg kirkiunnar eign“ á Breiðabólstað. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að líkur væru ekki til þess að Goðaland hefði verið numið í öndverðu, gagnstætt því sem ætti við um Þórsmörk. Við úrlausn um gildi dómsins frá 1588 var litið til þess að með honum hefði verið skorið úr deilu um beitarrétt á Goðalandi og voru ekki talin efni til að skýra hann á annan veg en þann að kirkjunni hefði verið dæmdur sá réttur. Var ekki talið að framangreint orðalag í dóminum breytti nokkru um það, enda fælist ekki sérstök skírskotun til inntaks réttindanna í þeim orðum. Þá var litið til þess að í heimildum, sem ritaðar voru eftir að dómurinn gekk, var ítrekað eftir sem áður rætt um Goðaland sem afréttarland og ítök þar. Svo sem notkun landsvæðisins hafði verið háttað var ekki fallist á með P að hann hefði unnið eignarhefð á því og voru aðrar málsástæður hans ekki heldur taldar geta leitt til þess að krafa hans yrði tekin til greina. Var Í því sýknaður af kröfum P sem vörðuðu Goðaland.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjendurnir Sjöfn Guðjónsdóttir, Hallur Björgvinsson, Önundur Björnsson, Sigmundur Vigfússon, Ásdís Vigfúsdóttir, Guðríður S. Vigfúsdóttir, Gunnar Vigfússon, Héðinn Vigfússon, Sigurður Ísleifsson, Karl Arnar Helgason, Jón Kristinsson, Ragnhildur Sveinbjarnardóttir, Fannar Jónasson, Sigrún Kristjánsdóttir, Kristinn Jónsson, Vilmundur R. Ólafsson, Bjarni E. Sigurðsson, Ragnar Matthías Lárusson, Fríða Björk Hjartardóttir, Katrín Birna Viðarsdóttir, Sigurður Grétar Ottósson og Rangárþing eystra skutu málinu til Hæstaréttar 11. janúar 2007. Þau krefjast þess aðallega að úrskurður óbyggðanefndar 10. desember 2004 í máli nr. 5/2003, Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, verði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var ákveðið að landsvæðið Þórsmörk sé þjóðlenda, og viðurkennt að þau eigi í óskiptri sameign eignarrétt að landinu með tilteknum merkjum, sem hafi mörk gagnvart þjóðlendu í Mýrdalsjökli eins og jaðar hans er á hverjum tíma. Til vara krefjast þessir áfrýjendur viðurkenningar á ,,fullkomnum afnotarétti áfrýjenda á hvers kyns gögnum og gæðum á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum.“ Verði ekki fallist á að þau eigi landsvæðið allt er krafist að viðurkennt verði að þau eigi það í óskiptri sameign að ¾ hlutum, en að því frágengnu að hálfu. Í öllum tilvikum krefjast þessir áfrýjendur málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður skaut málinu til Hæstaréttar 15. janúar 2007. Hann krefst þess að ofangreindur úrskurður óbyggðanefndar verði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var ákveðið að helmingur Þórsmerkur og landsvæðið Goðaland séu þjóðlendur, og viðurkennt að ekki sé að finna þjóðlendu innan þinglýstra merkja þessa eignarlands hans. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I.

Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af vesturmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum stefnda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þeirra, sem varð nr. 5/2003, tók til Eyjafjallasvæðis og Þórsmerkur í Rangárþingi eystra. Þetta svæði náði nánar tiltekið að vestan og norðan frá fyrrum mörkum Vestur-Eyjafjallahrepps annars vegar og Austur-Landeyjahrepps, Fljótshlíðarhrepps og Hvolhrepps hins vegar. Til austurs náði svæðið að fyrrum mörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu og til suðurs að hafi. Innan þess féll jafnframt allur Eyjafjallajökull, svo og hluti Mýrdalsjökuls eftir nánar tilgreindum línum á honum.

Fyrir óbyggðanefnd krafðist stefndi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði yrðu dregin á nánar tiltekinn hátt úr vestri frá punkti utan marka fyrrum Vestur-Eyjafjallahrepps í Fremra Kanastaðagili suður um Öldustein að þeim stað, sem Steinsholtsá rennur út á Markarfljótsaura. Frá þeim hornpunkti fylgdi krafa stefnda línu suðvestur með Eyjafjallajökli gegnum land jarðanna Stóru-Merkur, Mið-Merkur, Syðstu-Merkur, Eyvindarholts, Dalskots, Stóra-Dals, Mið-Dals og Neðri-Dals, þar til komið var þar í punkt í fjallinu Stórhöfða. Frá honum réðst krafa stefnda af línu sunnan við Eyjafjallajökul til austurs gegnum land jarðanna Núps, Ysta-Skála og Mið-Skála, svokallaðra Ásólfsskálajarða og Holtshverfisjarða, og jarðanna Núpakots, Þorvaldseyrar, Seljavalla, Selkots, Raufarfells og Rauðafells, svo og landsvæðin Hólatungur og Borgartungur. Þaðan dró stefndi kröfu sína um mörkin áfram til austurs gegnum land jarðanna Hrútafells, Skarðshlíðar, Drangshlíðar, Drangshlíðardals, Ytri-Skóga og Eystri-Skóga, þar sem komið var að austurmörkum svæðisins í punkti neðan við Skógafjall á mörkum fyrrum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu. Í þessari kröfugerð stefnda fólst meðal annars í meginatriðum að landsvæðin Þórsmörk, Goðaland, Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Múlatungur, Teigstungur og Almenningar teldust til þjóðlendna ásamt Eyjafjallajökli og þeim hluta Mýrdalsjökuls, sem málið tók til. Eigendur jarðanna, sem hér var getið, svo og þeir, sem kölluðu til réttinda yfir öðrum þessum landsvæðum, andmæltu kröfu stefnda um þjóðlendumörk, sem þeir töldu að fylgja ættu jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls eins og hann yrði á hverjum tíma, en að öðru leyti yrðu engar þjóðlendur á svæðinu.

Í úrskurði óbyggðanefndar 10. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendna og eignarlanda á þessu svæði yrðu dregin eftir jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls, eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998, og væru jöklarnir innan þessara marka þjóðlendur. Að auki töldust til þjóðlendna landsvæðin Þórsmörk, Goðaland, Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Múlatungur, Teigstungur og Almenningar norðan Eyjafjallajökuls og vestan Mýrdalsjökuls, fyrrnefndar Borgartungur og Hólatungur sunnan Eyjafjallajökuls og Skógafjall sunnan Mýrdalsjökuls með nánar tilgreindum merkjum ásamt tilteknu landsvæði norðvestan Entujökuls í Mýrdalsjökli. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Áfrýjendur, sem vildu ekki una niðurstöðu hans varðandi Þórsmörk og Goðaland, höfðuðu 14. september 2005 tvö mál um kröfur sínar á hendur stefnda, en þau voru sameinuð í þetta mál á dómþingi 19. október sama ár. Jafnframt þessu máli eru rekin fyrir Hæstarétti mál nr. 23, 25, 26 og 28/2007, sem höfðuð voru á hendur stefnda til að fá hnekkt niðurstöðum óbyggðanefndar um að landsvæðin Steinsholt, Almenningar, Merkurtungur og Stakkholt teldust þjóðlendur.

II.

Landsvæðið Þórsmörk er í málatilbúnaði áfrýjenda afmarkað að norðan frá upptökum Þröngár í Mýrdalsjökli allt vestur í Markarfljót. Þaðan er fljótinu fylgt þar til Krossá fellur í það, en henni síðan allt að upptökum í sama jökli. Að austan liggur landsvæðið að Mýrdalsjökli, en til norðurs handan Þröngár eru Almenningar. Vestan Markarfljóts gegnt Þórsmörk er afréttur Fljótshlíðinga, sem kallast Grænafjall, en sunnan Krossár eru landsvæðin Teigstungur, Goðaland og Stakkholt.

Í skýrslu um rannsókn sérfræðings, sem gerð var að tilhlutan óbyggðanefndar, er Þórsmörk lýst sem aflöngu, fjalllendu heiðarlandi, sem sundurskorið sé af giljum og dalverpum. Landsvæðið liggur í 200 til 1100 m hæð og telst því í gróðurfarslegu hlíða- og fjallbelti. Vestasti hluti Þórsmerkur er Ranatá á Merkurrana, sem liggur við mót Markarfljóts og Krossár, og eru þar svokallaðar Eggjar, brattar og gróðurlitlar, sem ná um 260 m hæð. Merkurrani, sem er að mestu uppblásturssvæði, nær austur að bröttum og grónum Valahnúk, 458 m háum. Norðan og austan Valahnúks eru tveir grónir dalir, Húsadalur og Langidalur. Norðan Húsadals eru Hamraskógar, sem eru að mestu vaxnir birkiskógi í um 250 til 300 m hæð. Austan þeirra er Tindfjallagil, en sunnan þess brött og klettótt Tindfjöll, sem ná hæst 628 m hæð. Suðurhluti Þórsmerkur er mjög skorinn giljum og liggja hryggir og hálsar þeirra á milli. Á eystri hluta Þórsmerkur eru einstök fell, svo sem Svínatungur, sem ná 532 m hæð, og Brúni, sem er 550 m að hæð. Austan Svínatungna er Rjúpnafell, 824 m hátt, og innan þess liggur Mófell, sem nær 853 m hæð. Innan Mófells tekur Merkurjökull við og mætir land jökli í um 1030 m hæð. Samkvæmt skýrslu Rannsóknarstofnunar landbúnaðarins eru um 51% landsvæðisins auðnir, 17% þess rýrt, 20% fremur rýrt og 12% vel gróið.

Í landamerkjabréfi fyrir Þórsmörk frá 2. maí 1892, sem var undirritað í umboði hreppsnefndar Fljótshlíðarhrepps, þinglesið og ritað í landamerkjaskrá 18. sama mánaðar, var merkjum lýst þannig að „markið að norðan, sem aðskilur Þórsmörk og Almenninga, afrétt Eyfellinga í Holtssókn er á, sem heitir Þröngá, allt frá upptökum hennar upp við jökul og þar til hún fellur í Markarfljót, síðan ræður Markarfljót allt fram á móts við Þórsmerkurrana. Enn að sunnanverðu Krossá, sem aðskilur Þórsmörk og afréttina sunnan árinnar, Teigs og Múlatungur, Goðaland og Stakkholt, allt frá upptökum hennar upp við jökul og alla leið fram fyrir Þórsmerkurrana.“ Bréfið var áritað um samþykki fyrir hönd afréttanna Stakkholts og Almenninga og einnig af hálfu prestsins á Breiðabólstað, að ætla verður vegna Goðalands. Af hálfu kirkjujarðarinnar Holts var bréfið einnig áritað um samþykki, en þó með þeirri athugasemd að prestakallinu fylgdu nánar tilgreind skógarítök á svæðinu.

Í úrskurði óbyggðanefndar voru þessi merki Þórsmerkur lögð til grundvallar og er ekki ágreiningur um þau í máli þessu. Með áðurgreindri kröfugerð fyrir óbyggðanefnd dró stefndi línuna, sem hann taldi eiga að ráða mörkum eignarlanda og þjóðlendna, gegnum lítinn hluta þessa landsvæðis vestan við Ranatá til norðurs frá tilteknum punkti á merkjum Stakkholts og Steinsholts að Öldusteini. Með þeirri niðurstöðu að telja Þórsmörk alla til þjóðlendna fór óbyggðanefnd samkvæmt þessu út fyrir þær kröfur, sem stefndi hafði þar uppi. Áfrýjendur hafa ekki borið þetta fyrir sig í málinu eða krafist sérstaklega að mörkum þjóðlendu verði breytt af þessum sökum. Kemur þetta því ekki frekar til álita við úrlausn málsins.

Landsvæðið Goðaland er í málatilbúnaði áfrýjandans Prestssetrasjóðs afmarkað að austan frá þeim stað, þar sem Hrunaá kemur undan Mýrdalsjökli og eftir henni til norðvesturs þar til hún sameinast Krossá. Þaðan er Krossá fylgt til vesturs þar til Hvanná fellur í hana. Þaðan liggja merki fyrst í suðaustur eftir Hvanná og síðan eftir Innri-Hvanná suður að upptökum hennar í Eyjafjallajökli. Vestan við Goðaland eru landsvæðin Merkurtungur og Stakkholt, en að norðan er Þórsmörk handan Krossár. Austan Goðalands eru landsvæðin Múlatungur og Teigstungur. Að sunnan nær Goðaland að Eyjafjallajökli að vestanverðu, en að Mýrdalsjökli að austanverðu. Milli jöklanna liggur Goðaland að Fimmvörðuhálsi og á þar merki að landi jarðarinnar Hrútafells, sem er sunnan þeirra.

Í fyrrnefndri skýrslu, sem gerð var fyrir óbyggðanefnd, er Goðalandi lýst svo að það sé mjög fjalllent og bratt. Að norðvestan við Hvanná rís Réttarfell í 509 m hæð, en austan þess eru Básar, hallalitlir og vel grónir. Enn austar eru Votupallar, nokkuð grónir, og gnæfir brattur Útigönguhöfði yfir þeim í 805 m hæð. Austan höfðans liggur brattur Illihryggur upp að hallalítilli Morinsheiði í 750 til 800 m hæð. Sunnan heiðarinnar eru Úthólmar og enn sunnar í um 1000 m hæð er Brattafönn milli Eyjafjallajökuls og Mýrdalsjökuls við Fimmvörðuháls. Strákagil sker landsvæðið frá Krossá suður að Morinsheiði, en austan þess eru hallalitlar Foldir og innan þeirra brattar Hestagötur vestan Hrunaár. Sunnan Hestagatna er bratt Heiðarhornið, sem Hrunagil skilur frá Hrunum. Það gil liggur frá Heljarkambi í um 800 m hæð og sameinast Hrunaá við nyrsta tanga Hruna. Innrihrunar eru sunnan undir Hrunajökli í Mýrdalsjökli í um 600 m hæð.

Í landamerkjabréfi Goðalands frá maí 1891, sem var þinglesið og fært í landamerkjabók 28. þess mánaðar, var merkjum lýst með eftirfarandi hætti: „Að innanverðu ræður gil það ofan frá Eyjafjallajökli, sem er á milli Múlatungna og hinna svo kölluðu Hruna á Goðalandi allt niður í Krossá; þá Krossá fram eftir (eða miður farvegur hennar) milli Goðalands og Þórsmerkur þar til Hvanná fellur í hana; þá Hvanná og Hvannárgil milli Goðalands og Stakkholts upp til Merkurtungna og síðan norður gilið milli Goðalands og Merkurtungna upp til jökuls.“ Í úrskurði óbyggðanefndar voru þessi merki Goðalands lögð til grundvallar og er ekki ágreiningur um þau í máli þessu.

III.

Áfrýjendur, aðrir en Prestssetrasjóður, höfðuðu málið svo sem áður greinir 14. september 2005. Um aðild þeirra er þess getið í héraðsdómsstefnu að sautján hinir fyrsttöldu séu ýmist eigendur eða ábúendur eftirtaldra jarða í fyrrum Fljótshlíðarhreppi: Árnagerðis, Bjargarkots, Breiðabólstaðar, Flókastaða, Lambeyjar, Núps I og II, Staðarbakka og Eystri-Torfastaða I og II. Þá eru tveir áfrýjenda sagðir eigendur Stóra-Dals og aðrir tveir eigendur Ásólfsskála í fyrrum Vestur-Eyjafjallahreppi, en loks er meðal áfrýjenda Rangárþing eystra  „í umboði annarra rétthafa skv. 2. mgr. 11. gr. l. nr. 58/1998.“ Sem fyrr segir krefjast þessir áfrýjendur að felld verði úr gildi niðurstaða óbyggðanefndar um að landsvæðið Þórsmörk sé þjóðlenda og viðurkennt að þeir eigi í óskiptri sameign beinan eignarrétt að því.

Í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998 segir að sá, sem ekki vilji una úrskurði óbyggðanefndar, skuli höfða einkamál innan sex mánaða frá útgáfu þess Lögbirtingablaðs, sem útdráttur úr úrskurði er birtur í. Sé þá unnt að leggja til úrlausnar dómstóla hverja þá kröfu, sem gerð hafi verið fyrir nefndinni. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 58/1998, sagði meðal annars um þetta ákvæði að niðurstöðu óbyggðanefndar verði skotið til dómstóla, svo sem almennt gildi um úrskurði stjórnvalda. Sá, sem leiti til dómstóla, geti haft þar uppi sömu kröfur og gerðar voru fyrir óbyggðanefnd, en vegna reglu 2. mgr. 14. gr. verði ekki hafðar uppi víðtækari kröfur fyrir dómstólum en gerðar hafi verið fyrir nefndinni. Viðkomandi geti þó þrengt kröfugerð sína frá því, sem gert var fyrir henni. Í athugasemdum með 2. mgr. 14. gr. sagði að álitaefni, sem lögð séu til óbyggðanefndar, verði ekki lögð fyrir dómstóla fyrr en nefndin hafi fjallað um þau og feli ákvæðið í sér að slíkri kröfu ætti að vísa frá dómi. Yrði aðili að leggja kröfuna fyrir óbyggðanefnd og fá úrskurð um hana áður en hann leitaði til dómstóla. Með dómi Hæstaréttar 31. janúar 2007 í máli nr. 2/2007 hefur verið slegið föstu að ekki geti aðrir verið aðilar dómsmáls á grundvelli laga nr. 58/1998 en þeir, sem áður voru aðilar stjórnsýslumáls fyrir óbyggðanefnd og þá um sömu kröfur eða takmarkaðri en þeir sjálfir höfðu uppi fyrir nefndinni, sbr. einnig til hliðsjónar dóm réttarins 16. maí 2007 í máli nr. 571/2006.

Í 3. kafla úrskurðar óbyggðanefndar er gerð grein fyrir aðild og kröfugerð í máli nefndarinnar nr. 5/2003, sem getið var hér að framan. Í undirkafla 3.1. eru raktar kröfur stefnda um þjóðlendumörk á öllu svæðinu, en í þeim næstu er getið krafna þeirra, sem andmæltu kröfum stefnda á einstökum svæðum og röksemdum þeirra lýst. Fyrirsögn undirkafla 3.3. er: „Kröfur eigenda Ásólfsskálakirkju, Stóradalskirkju og jarða í Fljótshlíð, austan Breiðabólstaðartorfu, vegna Þórsmerkur.“ Því næst segir að í kröfulýsingu sé „þess krafist af Vestur-Eyjafjallahreppi fyrir hönd eigenda Ásólfsskálakirkju og Stóradalskirkju“ að kröfum stefnda verði hafnað og „viðurkennt verði að Ásólfsskálakirkja og Stóradalskirkja, eigi fullkominn og beinan eignarrétt að öllu landsvæðinu“. Síðan segir að í greinargerð fyrir óbyggðanefnd hafi Rangárþing eystra „tekið við fyrirsvari vegna Þórsmerkur“. Eitt af fylgiskjölum með úrskurði nefndarinnar er svokölluð aðila- og eigendaskrá, þar sem taldir eru vegna Þórsmerkur annars vegar Prestssetrasjóður vegna Odda og Holts og hins vegar „Rangárþing eystra f.h. eiganda Ásólfskirkju, Stóradalskirkju og jarða í Fljótshlíð austan Breiðabólsstaðartorfu.“

Frekari skýringar á aðild annarra áfrýjenda en Prestssetrasjóðs fyrir óbyggðanefnd vegna Þórsmerkur er ekki að finna í úrskurði nefndarinnar eða öðrum gögnum málsins. Liggur því ekki fyrir hvaða jarðir í Fljótshlíð austan Breiðabólstaðartorfu lýstu kröfum fyrir nefndinni og hefðu samkvæmt því, sem áður var rakið, getað fylgt kröfum sínum eftir fyrir dómstólum. Hér að framan voru taldar upp þær jarðir í Fljótshlíð, sem sautján eigendur og ábúendur telja í þessu dómsmáli að eignarréttur að Þórsmörk fylgi. Þessar jarðir eru allar að tveimur undanskildum vestan eða suðvestan við Breiðabólstað og geta því ekki talist til jarða „austan Breiðabólsstaðartorfu“ samkvæmt áðurnefndri upptalningu málsaðila fyrir óbyggðanefnd. Engar skýringar hafa fengist á þessu misræmi við rekstur málsins fyrir Hæstarétti. Ekki liggur heldur fyrir með hvaða heimild ábúendur sumra þessara jarða telja sig geta gert kröfu um að þeim verði dæmdur beinn eignarréttur að Þórsmörk eða hverjir séu eigendur ábúðarjarða þeirra og hver afstaða þeirra sé til þessarar kröfu ábúendanna. Fyrir óbyggðanefnd gerði sveitarfélag kröfu fyrir hönd Ásólfsskálakirkju og Stóradalskirkju. Sveitarfélagið á ekki aðild að dómsmálinu vegna kirknanna, en meðal stefnenda í héraði og áfrýjenda eru eigendur jarðanna Ásólfsskála og Stóra-Dals. Engar skýringar eru gefnar á þessum breytingum á aðild, en ekki liggur fyrir að eigendur jarðanna hafi fyrir óbyggðanefnd lýst kröfum, sem beindust að Þórsmörk. Ekki er heldur reifað fyrir hverja Rangárþing eystra fer með umboð samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 58/1998. Í þeirri lagagrein, sem varðar meðferð máls fyrir óbyggðanefnd, segir að sé um að ræða sameiginlegt upprekstrarland skuli beina tilkynningum vegna þeirra, sem þar eigi upprekstrarrétt, til sveitarstjórnar eða sveitarstjórna eða upprekstrarfélags, sem stofnað hafi verið um þessi mál, og skuli þau hafa umboð til að ráðstafa málefninu fyrir hönd einstakra rétthafa. Málatilbúnaður áfrýjendanna er engu að síður reistur á því að í Þórsmörk sé ekki sameiginlegt upprekstrarland.

Áfrýjendur aðrir en Prestssetrasjóður styðja kröfur sínar við áðurnefnt landamerkjabréf fyrir Þórsmörk 2. maí 1892, sem gert var „í umboði hreppsnefndar“ Fljótshlíðarhrepps og samþykkt meðal annars af fyrirsvarsmönnum nokkurra aðliggjandi svæða. Ekki verður ráðið af bréfinu að það hafi aðeins verið gert vegna jarða austan Breiðabólstaðartorfu né heldur þeirra jarða sérstaklega, sem í máli þessu er byggt á að eigi í óskiptri sameign með Stóra-Dal, Ásólfsskála og einhverjum öðrum ótilgreindum allan rétt í Þórsmörk. Engin skýring er fram komin á því hvers vegna áfrýjendurnir telji þær eiga betri rétt í þessum efnum en aðrar jarðir í fyrrum Fljótshlíðarhreppi. Samkvæmt öllu því, sem að framan er rakið, er aðild annarra áfrýjenda en Prestssetrasjóðs að málinu svo vanreifuð að óhjákvæmilegt er að vísa kröfum þeirra af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Um málskostnað og gjafsóknarkostnað í þeirra þætti í málinu fer samkvæmt því, sem segir í dómsorði.

IV.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður höfðaði málið sem áður segir fyrir sitt leyti 14. september 2005. Í héraðsdómsstefnu segir að sjóðurinn höfði málið sem eigandi jarðanna Odda á Rangárvöllum og Breiðabólstaðar í Fljótshlíð. Þær kröfur voru þar gerðar að felldur yrði úr gildi áðurnefndur úrskurður óbyggðanefndar að því er varðar Goðaland og Þórsmörk og viðurkennt að enga þjóðlendu sé að finna innan landamerkja þessara landsvæða. Jafnframt var krafist viðurkenningar á því að Goðaland væri eignarland áfrýjandans og helmingur Þórsmerkur, sem áfrýjandinn ætti í óskiptri sameign með öðrum áfrýjendum. Í greinargerð fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandinn Prestssetrasjóður takmarkað kröfu sína við fyrri hluta framangreindrar kröfugerðar fyrir héraðsdómi. Áfrýjandinn lýsti upphaflega kröfum fyrir óbyggðanefnd sem eigandi jarðanna Breiðabólstaðar, Odda og Holts. Kröfur breyttust síðar í það horf að vegna Breiðabólstaðar lutu þær að Goðalandi, en kröfur vegna Odda beindust að Þórsmörk. Engir annmarkar eru á málinu, sem snúa að þessum áfrýjanda. Verður samkvæmt því leyst efnislega úr kröfum hans.

V.

Elsta heimild um Þórsmörk er Landnámabók, en samkvæmt henni námu bræðurnir Ásbjörn og Steinfinnur Reyrketilssynir land „fyrir ofan Krossá ok fyrir austan Fljót. Steinfinnr bjó á Steinfinnsstỡðum, ok er ekki manna frá honum komit. Ásbjỡrn helgaði landnám sitt Þór ok kallaði Þórsmỡrk“. Ekki var nánar greint frá mörkum þessa landnáms. Í Njálssögu er getið um þrjá bæi í Þórsmörk, sem allir báru heitið Mörk. Í Oddaverjaþætti í Biskupasögum er að finna frásögn af því að Jón Loftsson hafi látið að því liggja við Þorlák biskup Þórhallsson að hann hygðist „fara í Þórsmörk eða einhvern þann stað, er eigi sekist alþýða af samneyti við mik“, en talið hefur verið að þetta hafi gerst um 1180. Í öðrum heimildum virðist fyrst vera rætt um Þórsmörk í máldaga kirkjunnar í Holti undir Eyjafjöllum, sem talinn er frá 1270, þar sem henni voru eignaðir „vij skogar. j þorsmork“. Í máldaga sömu kirkju frá 1332 sagði að hún ætti „sio skogar teiga j þorsmork“ og mun það hafa verið endurtekið í yngri máldögum hennar frá 1553 og 1570. Samkvæmt máldögum fyrir kirkjuna í Odda á Rangárvöllum frá 1397 og 1570 átti hún skóg í Engidal í Þórsmörk, en þessara réttinda var á hinn bóginn ekki getið í eldri máldaga kirkjunnar frá 1332. Þá sagði í máldaga Breiðabólstaðarkirkju frá 1332, sem endurtekið var í yngri máldögum frá 1371 og 1397, að kirkjan ætti skóg í Stapa, en kenningar munu hafa verið uppi um að sá staður hafi verið í Þórsmörk. Kirkjunni í Stóra-Dal var einnig eignaður skógur í Þórsmörk samkvæmt vitnisburði frá 1599.

Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1710 sagði um Þuríðarstaði, sem taldir eru hafa verið fyrir innan Þórsmörk, að „þar segjast menn heyrt hafa að í gamaldaga hefði bær verið, en ekki er víst þar sjáist líkindi til. Slægjur eru engar, en vetrarhart mjög, því þykir mönnum ómögulegt þar kunni byggíng á að komast; annars eru á sumur hagar nógir. Þetta pláts og þar um kríng er brúkað fyrir lamba afrjett úr Fljótshlíð“. Einnig kom þar fram að í Húsadal, skammt frá Þuríðarstöðum, haldi „menn til forna hafi bygð verið, jafnvel mikil, af girðíngum, sem enn nú til sjest. Er og óbyggilegt sökum slægnaleysis og vetrarharðinda. Þetta pláts er og brúkað fyrir afrjett úr Fljótshlíð.“ Sagði jafnframt í þessari heimild að staðurinn Oddi á Rangárvöllum hafi átt „allan hálfan afrjett í Mið-Mörk, hver nú er ljeður til brúkunar nokkrum af staðarins landsetum.“

Um merki Þórsmerkur virðist fyrst að finna heimild í lögfestu, sem hreppstjóri vegna bænda í Fljótshlíð og ábúendur Stóra-Dals gerðu 11. september 1753 vegna réttinda sinna til afréttar og skógartekju á landsvæðinu. Þar segir að þeir lögfesti „adurgreinda Afrette og Skogarplatz jnnann tiltekenna Takmarka ... 2° Þorsmörk mille Þraungar og Krossár upp under Jökul ásamt sokölludum Teigs Gudrunar og Mulatungum. ... Fyrerbiódum vier einum og sierhvörium fyrrgreinda Afrette og Skógarplátz j nochru sier nitia, beita, bruka, yrkia, edur nockra Gagnsemd af hafa, under fullkomna Landnámz Sekt, og adrar frekustu Skadabætur effter Lögum, af þeim visvitande hier á móti britur. Enn hvör sá sem meinar sig Skóg edur önnur Jtök eiga jnnann fyrrgreindra Takmarka, sem þesse Lögfesta uppastendur, advarast hier med ad frammleggia sin Skilrike þar fyrer, á næstkomande Kyrkiulækiar og Hollts Vor Manntals Þingum.“

Undir lok 18. aldar höfðu umráðamenn ýmissa jarða lögfest réttindi sín í Þórsmörk. Þannig var meðal annars eftirfarandi skráð í dóma- og þingabók Rangárvallasýslu 21. júní 1790: „Var sidan upplesenn Lögfesta fyrer hálfre Þorsmörk frá Prestenum Sr. Gisla Thorarenssyni sem Odda Stadar Beneficiario sömuleides Lögfesta fyrer allann þann Þorsmerkur Afrettar Part er Odda Kyrkiu ej med rettu tilheirer frá Fliotshlydar Jnbyggendum, ennu var upplesenn Lögfesta fyrer Storumork i Ejafialla Sveit fra nefndrar Jardar Bændum nefnel. Jone Gudmundssyne, Jone Vilhialmssyne, Gudmunde Isleikssyne og Ingebiorgu Ejolfsdottur. Og enn nu var upplesenn Logfesta fyrer Skogar Eign og Itökum á Þorsmörk Holts Kyrkiu tilheirande frá Profastenum Sr. Paule Sigurssyne í Holte“. Um svipað leyti lögfesti presturinn í Odda „halfa Þórsmörk ... med öllum hanns Gögnum og Gjædum, so sem mér allranádugast tiltrúad var Odda Kirkiu Eign eftir gömlum óafturrekanlegum Máldögum“ og bannaði öðrum „ad beita, brúka edur í nokkurn Máta sér ad nýta þenann hálfa Afrétt framvegis“.

Sýslumaðurinn í Rangárvallasýslu ritaði stiftamtmanni bréf 2. mars 1801 vegna beiðni bónda um stofnun nýbýlis í „Afrets Fælleden Thorsmörk“. Í bréfinu sagði meðal annars að „¾ Deele af bem^te Afret tilhörer Fliótshliden eller Deel Indbyggere, til Brug eller Overdrev om Sommeren, hvilken dog ikke af nogen af dem undtagen mig selv allene, er bleven benÿttet, siden min Tiltrædelse her til Sysselet. ¼ Deel af ommeldte Afret tilhörer Kirken paa Odda i fölge Vilkens Máldaga; eller (som den udtrykker sig) hálfur Afrettur i midia Mörk, hvilken og af Beneficiarierne ikkuns lidet er bleven brugt, naar undtages at nærværende Beneficiarius har tilladt nogle faa Bönder, at drive deres Lamme derhen om Sommeren. At her dog i forrige Tiider have været 3^de eller i det mindste nogle Böndergaarde, sees saavel af den bekiendte Historie Niála, som af Arnæ Magnæi Jordebog. Rudera sees der og, især paa eet Stæd, men sikkert ere de fra saa ældgamle Tiider nedlagte at ingen nu kan angive dem for sin Eyendom.“ Í svarbréfi stiftamtmanns 15. apríl 1801 var meðal annars tekið fram að bóndinn gæti ekki orðið eigandi þess býlis, sem hann vilji stofna, heldur leiguliði ef afrétturinn „¾ Deele tilhörte Fljótshlyden, ellers dens Indbyggere, men ¼ Deel deraf Præstegaarden Odda“.  Fól stiftamtmaður sýslumanni að kanna afstöðu hlutaðeigandi til beiðninnar og taka ákvörðun um hana.

Á árinu 1813 veitti prófastur sýslumanni Rangæinga „Umbod yfir Odda Kirkiu Afrétti á Þórsmörk tilad nota og liá ödrum til forsvaranlegrar Brúkunar“ og kom fram að stærð hans „má vera sem vill ¼ eda ½ Partur Þórsmerkur.“ Hreppsnefnd Vestur-Eyjafjallahrepps tók síðan á leigu afrétt Oddakirkju í Þórsmörk árið 1901, en þegar nýr prestur tók þar við embætti 1918 mun hann hafa leigt öðrum afréttinn. Af þessari ráðstöfun reis deila við fyrri leigjandann, sem biskup tók afstöðu til í bréfi 29. nóvember 1918 með þeim orðum að ,,ítak þetta er metið hinum núverandi Oddapresti til heimatekna ... og hefir Oddaprestur því full umráð þess og fulla heimild til að leigja það hverjum sem hann vill, án þess að vera í nokkru bundinn af samningum fyrirrennara síns við V.Eyjafjallahrepp“.

Allmörg dæmi munu vera um að presturinn í Holti hafi lögfest kirkjunni skógarítök í Þórsmörk. Í lögfestu 7. maí 1867 sagði eftir að merkjum hafði verið lýst og skógarteigar tilgreindir að „svo langt sem byrkiskógur vex, lögfesti eg vegna Holtskirkju, að orðfullu og lögmáli réttu til friðhelgis og verndar alls byrkiskógarviðar, sem vex innan hér tiltekinna takmarka, fyrirbjóðandi einum og sérhverjum, nefnda viðartegund að höggva, rífa eður nokkurn hátt hana sér í nyt að færa, án míns leyfis og samþykkis, undir fullkomnar landnáms- og Skaðabætur.“ Fljótshlíðingar mótmæltu þessari lögfestu og þá einkum því að kirkjan ætti nýgræðuskóga á framanverðri Þórsmörk, sem ætti sér enga stoð í eldri heimildum.

Presturinn í Holti gerði landamerkjabréf fyrir jörðina 10. maí 1890, þar sem fram kom að henni „fylgir skógur á Þórsmörk, 7 skógarteigar“, sem nánar var getið. Tekið var fram í landamerkjabréfi Odda 22. maí 1890 að „afréttur hálfur í miðja Þórsmörk“ væri meðal ítaka, sem fylgi jörðinni. Þá kom fram í landamerkjabréfi Stóra-Dals frá 12. maí 1888 að „skógarítak Stóradalstorfunnar á Þórsmörk er: hálfur Húsadalur, nefnilega sá hluti hans sem liggur sunnan götunnar og lækjarins allt upp í brún.“ Í landamerkjabréfum Neðra-Dals 22. maí 1890 og Syðstu-Markar 12. sama mánaðar var vikið að skógarítökum jarðanna í Þórsmörk og í landamerkjabréfum Barkarstaða, Fljótsdals og Eyvindarmúla í Fljótshlíð frá 30. júní 1888, 24. maí 1890 og 1. júní 1891 var rætt um hagbeit og skógarhögg, sem þessum jörðum fylgdi í Þórsmörk.

Samkvæmt fjallskilareglugerð fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 hafði hreppsnefnd Fljótshlíðarhrepps meðal annars umsjón með fjallskilum, réttahöldum og grenjaleitum á Þórsmörk, en samkvæmt fjallskilareglugerð nr. 72/1921 féllu þessi verk í hlut hreppsnefnda Fljótshlíðarhrepps og Vestur-Eyjafjallahrepps. Í gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916 sagði að allar jarðir í Fljótshlíð að undanskildum Breiðabólstaðarjörðum og Austur-Torfastöðum ættu „skógarítak á Þórsmörk, 1 hest á ári fyrir hver 5 hundr. forn, og einnar kindar beit eftir sömu reglu. Þetta er hálf beit á Þórsmörk. Hinn helmingur beitarinnar tilheyrir Oddaprestakalli og er hann nú leigður Inn-Hlíðarmönnum (Fljótsdalur – Hlíðarendi).“ Árið 1920 lýstu landeigendur og ábúendur jarða í Fljótshlíð því yfir að þeir vildu gefa eftir beitarréttinn í Þórsmörk gegn því að landstjórnin girti skóginn þar með fjárheldri girðingu og séð yrði um smölun að hausti. Sóknarpresturinn í Odda féllst á þetta sem „umráðamaður hálfrar Þórsmerkur er liggur undir Oddakirkju, að því er beit snertir“. Samningur var gerður á milli landeigenda og Skógræktar ríkisins 1927 um að hún tæki að sér friðun og umsjón svæðisins, en þar var gert ráð fyrir að bændur eða eigendur jarða misstu með þessu rétt til annarra landnytja á svæðinu en skógarhöggs. Þá er þess að geta að í málinu liggja fyrir lýsingar frá 1953 á skógarítökum kirknanna á Eyvindarhólum, Ásólfsskála, Stóra-Dal og Breiðabólstað í Þórsmörk.

VI.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður reisir kröfu sína um eignarrétt að hálfri Þórsmörk á ýmsum þeim heimildum sem gerð hefur verið grein fyrir að framan, einkum frásögn Landnámabókar, máldaga kirkjunnar í Holti frá 1270 og lögfestum umráðamanna jarðarinnar, máldaga kirkjunnar í Odda frá 1397 og lögfestu vegna jarðarinnar frá 1790, bréfaskiptum sýslumanns og stiftamtmanns frá 1801, yfirlýsingu prestsins í Odda frá 1813 og landamerkjabréfum Þórsmerkur og Odda frá 1890 og 1892. Land hafi verið numið í Þórsmörk í öndverðu og háð beinum eignarrétti, sem ekki hafi fallið niður eftir það. Áfrýjandinn telur sig hafa leitt þær líkur að eignarrétti sínum að landsvæðinu með þessum heimildum að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir öðru. Þá leiði venjuréttur og hefðarreglur einnig til þeirrar niðurstöðu að landsvæðið sé eignarland áfrýjanda. Málsástæðum áfrýjandans er að öðru leyti lýst í héraðsdómi.

Stefndi reisir kröfu sína um staðfestingu héraðsdóms á því að samkvæmt afréttarskrá Rangárvallasýslu sé Þórsmörk afréttur, sem tilheyri Fljótshlíðarhreppi, en afréttur í íslensku lagamáli hafi frá upphafi verið notað um beitarrétt í landi utan eignarlanda. Megi sjá af ýmsum ákvæðum fornlaga að afréttir séu í flokki með almenningum og því ekki háðir beinum eignarrétti. Hafi legið fyrir um 1800 að beinn eignarréttur að Þórsmörk væri fallinn niður og bendi máldagar raunar til þess að það hafi gerst mun fyrr. Af nýtingu Þórsmerkur áður en svæðið var friðað og gert að ferðamannastað megi glöggt sjá að þetta hafi verið afréttarland. Fé hafi verið rekið á fjall og fjallskil gerð eins og tíðkist um samnotaafrétti hérlendis. Enginn hafi þinglýsta eignarheimild fyrir Þórsmörk, en það sé meginundirstaða beins eignarréttar. Hluti af þessu landi hafi verið numinn í öndverðu, en beini eignarrétturinn fallið niður. Stefndi tekur einnig fram að Þórsmörk teljist ekki til jarða og að sönnunarbyrði um að landið sé undirorpið beinum eignarrétti hvíli þannig á áfrýjendum.

VII.

Við úrlausn um kröfu áfrýjandans Prestssetrasjóðs verður litið til þeirrar málsástæðu hans að sérstakt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir Þórsmörk, þótt það hafi ekki verið gert af umráðamönnum jarðanna, sem hann sækir rétt sinn til. Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, þar sem deilt var um mörk þjóðlendu og eignarlanda, var tekin almenn afstaða til mats á gildi landamerkjabréfa og þess, hvert væri inntak eignarréttar á svæði sem í þeim er lýst. Þar sagði meðal annars að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengjast sérstaklega tiltekinni jörð. Almennt feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða, þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Yrði að líta til þess hvort til séu eldri heimildir, sem fallið geti að lýsingu á landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Í því dómsmáli var á þessum grunni tekin afstaða til sönnunargildis landamerkjabréfa fyrir jarðir á mörkum byggðar. Þórsmörk er ekki jörð, heldur afréttur. Er vægi landamerkjabréfsins frá 2. maí 1892 sem sönnunargagns um beinan eignarrétt að Þórsmörk, hvort heldur er á hendi áfrýjandans Prestssetrasjóðs eða annarra, að sama skapi takmarkaðra heldur en ef um jörð væri að ræða. Til þess er einnig að líta að þótt bréfið hafi verið gert að tilhlutan þáverandi Fljótshlíðarhrepps er þar hvorki mælt fyrir um réttindi hreppsins né annarra. Bréfið felur því ekki í sér þinglýsta eignarheimild, sem áfrýjandinn eða aðrir geti borið fyrir sig til stuðnings kröfu sinni.

Að framan var getið frásagnar í Landnámabók, svo og í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá 1710, um byggð í Þórsmörk, en þar hafa jafnframt fundist ummerki um búsetu manna frá upphafi byggðar í landinu. Má leggja til grundvallar að land í Þórsmörk hafi þá verið numið að minnsta kosti að hluta og það því verið undirorpið beinum eignarrétti. Fárra annarra heimilda nýtur við um byggð í Þórsmörk á söguöld og má ráða að hún hafi fljótlega lagst af, svo sem meðal annars verður ályktað af áðurgreindri frásögn í Oddaverjaþætti í Biskupasögum, sem talin er varða atburði frá því um árið 1180.

Stefndi heldur því fram að upphaflegur, beinn eignarréttur að Þórsmörk hafi fallið niður, en heimildir, sem að framan eru raktar, lýsi ekki slíkum eignarrétti kirkna eða annarra, heldur einungis ítaksrétti. Við úrlausn um það verður ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur beinn eignarréttur hafi færst til annarra, heldur aðeins að hann hafi gert það í raun. Kemur þá til athugunar hvað heimildirnar bera með sér um inntak réttindanna, sem þær lýsa hverju sinni. Svo sem heimildir birtast í rakningu hér að framan er ljóst að þær eru margar og ólíkar og gildi þeirra sem slíkra misjafnlega mikið. Meðal þeirra eru allmargar lögfestur, sem gerðar voru fyrr á öldum um réttindi, sem ýmsir töldu sig eiga í Þórsmörk. Er í forsendum héraðsdóms réttilega greint frá takmörkuðu almennu sönnunargildi gagna af þessum toga. Án tillits til þessa er orðalag heimilda, sem að framan eru raktar, með þeim hætti að það lýsir almennt ítökum kirkna og jarða í Þórsmörk en ekki beinum eignarrétti. Hið sama á við um landamerkjabréf fyrir Odda, Holt og fleiri jarðir. Er í flestum tilvikum um að ræða rétt til skógartekju eða beitar. Í sumum þessara heimilda er fjallað um afrétt í Þórsmörk eða afréttarland, sem einnig rennir stoðum undir hið sama, þótt ekki ráði það eitt úrslitum. Tiltækar heimildir styðja þannig þá málsástæðu stefnda að upphaflegur beinn eignarréttur hafi ekki flust til síðari rétthafa, heldur hafi stofnast til óbeinna eignarréttinda í Þórsmörk. Óvíst er hvenær það hefur gerst, en að virtum elstu máldögum kirkna, sem lýsa slíkum réttindum, kann það að hafa verið meðan enn var fyrir hendi sá eignarréttur, sem ætla verður að hafi stofnast í öndverðu við nám í Þórsmörk. Það sem fyrir liggur um nýtingu landsins fær samrýmst þessari niðurstöðu. Önnur atriði, svo sem gróðurfar og staðhættir, gera það einnig samkvæmt því sem áður greinir. Þá eru kirkjujarðirnar Breiðabólstaður og Oddi fjarri afréttarlandinu. Frá Ranatá vestast í Þórsmörk eru um 27 km í beinni loftlínu til bæjarstæðis Breiðabólstaðar og um 40 km til bæjarstæðis Odda, en Markarfljót er á milli.

Að framan var greint frá bréfaskiptum sýslumannsins í Rangárvallasýslu og stiftamtmanns 1801 varðandi umsókn um stofnun nýbýlis í Þórsmörk. Vísar áfrýjandinn Prestssetrasjóður til þessa og heldur fram að bréfin feli í sér að ekki hafi verið talið unnt að verða við erindinu þar eð svæðið hafi verið háð beinum eignarrétti. Á það verður ekki fallist, en í bréfi sýslumanns var lýst afréttareign Fljótshlíðinga og Odda og að forn byggð í Þórsmörk væri löngu aflögð. Í svari stiftamtmanns komu fram efasemdir um að rétt væri að verða við erindinu af ástæðum, sem þar var lýst, en bréfið felur hins vegar ekki í sér höfnun á þeim grundvelli að beinn eignarréttur annarra stæði erindinu í vegi. Málið virðist ekki hafa verið endanlega útkljáð, en umsækjandinn settist engu að síður að í Þórsmörk og bjó þar skamma hríð, en fluttist þá brott vegna vetrarharðinda.

Áður var lýst hvernig fjallskilum hefur verið háttað í Þórsmörk, sem er með líkum hætti og þar sem um samnotaafrétti er að ræða. Getur þetta atriði ekki stutt kröfu áfrýjandans Prestssetrasjóðs. Að því virtu hvernig notkun Þórsmerkur hefur verið háttað er ekki heldur hald í þeirri málsástæðu áfrýjandans að hann hafi unnið eignarhefð á svæðinu. Samkvæmt öllu því, sem að framan er rakið, verður stefndi sýknaður af kröfum áfrýjandans, sem varða Þórsmörk.

VIII.

Merkjum Goðalands er fyrst lýst í örnefnaskrá, sem að stofni til er talin frá um 1630, og munu vera með eftirfarandi hætti: „Godaland er nefnt innan Hrunagilzär og Hvannär firer austan Krossá. Þar örnefne: Sträkagil, Riettarflötur, Godalandzheller, í Bäsum, Riettafell. Þar fyrir framan ad sunnanverdu: Stackhollt, Steinzhollt, Fagredalur og þar fyrir framan tunga Ein firer framan falljökul. ... Ad nordan vid Godaland, Gudrunartungur, Teigstungur, Mulatungur (miög litlar). So kemur Stangarhals þar i Budarhamar, Ende store og litle, Valahnukur, fyrir nedan Snorra Rike koma breckurnar i dalnum sem skogartoften tekur til.“

Á seinni hluta 16. aldar mun prófasturinn í Odda og á Breiðabólstað hafa kært nokkra bændur fyrir heimildarlaus afnot af ,,kirkiunnar afriett fra Breidabolstad sem kallazt Godaland.“ Í dómsmáli vegna þessa voru lagðir fram vitnisburðir nafngreindra manna, sem bar saman um að þeir vissu ekki annað sannara „en þessi Godalandz afriettur væri og hefdi verid halldinn vafalaus kirkiunnar eign aa Breidabolsstad. og aller þeir sem þann afriett hefdi viliad hafa fyrir vestan Marckarfliöt. hefdi þeigit leyfi af kirkiunnar formanni aa Breidabolsstad.“ Í svonefndum Kirkjulækjardómi Nikulásar Björnssonar sýslumanns frá 27. september 1578 var komist að þeirri niðurstöðu að afrétturinn væri „eign kirkiunnar aa Breidabolsstad epter þvi sem fyrrgreinder vitnisburder til vijsa. utan dandimenn under Eyiafiollum fyrir austan vatn gieti hier ad komit sterckari bivijsingum. þeim er þessum hrýnde. og vier vitum ecki. þa dæmdum vier þä skyllduga til þad sama skial og biviising fram ad leggja aa næsta Lambeyiarþingi ad vore komanda. enn ef þeir giæti sig þar med aungu skiali tillejtt sem þessum vitnisburdum giæti hrundit. þáá skylldi tittnefndur afriettur æfinleg kirkiunnar eign aa Breidabolsstad.“ Ári síðar var farið yfir dóminn á þriggja hreppa þingi í Lambey í Fljótshlíð og kannað hvort lögð hefðu verið fram skjöl, sem gætu hrundið honum, en svo reyndist ekki vera og var hann því staðfestur með svokallaðri Lambeyjarsamþykkt 14. maí 1579. Dómurinn og samþykktin voru staðfest í Lögréttu 1588, þó með fyrirvara um ítak „sem kongsins jordu til kemur.“ Af því, sem liggur fyrir í málinu, verður ekki ráðið að vikið hafi verið að Goðalandi í máldögum kirkjunnar á Breiðabólstað, sem gerðir voru áður en dómur þessi féll.

Í vísitasíu Jóns biskups Vídalín frá 1704 sagði um eignir Breiðabólstaðarkirkju að „epter Dómj Nikulasar Biörnssonar geingnum 1578, er Erasmus Villadsson var Stadarhalldare ad Breidabolstad, a Kirkian Godalands Afriett.“ Í fylgiskjölum með Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalín frá byrjun 18. aldar var vikið að Goðalandi, þar sem getið var um atriði, sem athuga þyrfti sérstaklega, en þar sagði meðal annars: „Eyðilönd, ef nokkur á landi eru, álíka og um eyjarnar sagt var, sem engum vissum jörðum tileinkuð eru (svo sem vera kynni Goðaland fyrir ofan Fljótshlíð ...).“ Sýslumaðurinn í Rangárþingi tilnefndi 15. júní 1720 átta menn til að fjalla um stefnu staðarhaldarans að Breiðabólstað, þar sem þremur mönnum var stefnt til að bera vitni um „þad framast þeir visse under sinn svarenn eyd hvar Godalands afriettur liggur, og hvort þeir visse nockurn annann afriett sem Godaland kalladest fyrer utann þann eina.“ Niðurstaðan varð sú að hrófla ekki við því, sem áður hafði verið dæmt um landsvæðið samkvæmt fyrrgreindum Kirkjulækjardómi og Lambeyjarsamþykkt.

Árið 1821 lögfesti staðarhaldarinn á Breiðabólstað kirkjunni „allt Breídabólstadar heímaland med öllum þess gögnum og gjædum til lands og vatns, fjalls og fjöru, sömuleídis lögfesti eg þessi eptirskrifud ítök, skóga og rekafjörur Breíðdabst. kirkiu tilheírandi: Godaland allt innan Hraungilsár og Hvannár“. Í skýrslu sóknarprests til biskups um eignir Breiðabólstaðar frá árinu 1839 sagði að „Goðalands afrjettur tilheírir brauðinu, og er hann bigður Austrejafjallamönnum firir 2 vættir af fiski árlega“. Í lýsingu á Eyvindarhóla-, Steina- og Skógasóknum frá 1840 sagði að afréttarlönd fylgi engin þessari sveit, en að „aðrar jarðir hér hafa leigt sér afréttarpláts af prestinum á Breiðabólstað, hvort pláts liggur fyrir norðan jökulinn og heitir Goðaland.“ Í lýsingu á búskaparháttum og landslagi í Breiðabólstaðarsókn frá 1844 sagði að „eftir dómum af 1578 og 1720 á kirkjan Goðalands afrétt.“ Þá var tekið fram í jarðamati frá 1849 að Breiðabólstað „fylgir ... afrétturinn Goðaland með skógarlog nockurri.“ Þá er þess að geta að í skýrslu um tekjur og útgjöld Breiðabólstaðarprestakalls á tímabilinu 1862 til 1867 sagði að afrétturinn hafi verið „leigður til lambauppreksturs á sumrum“ og hafi áður einnig verið leigður til vetrarbeitar, en því verið hætt vegna vetrarharðinda. Einnig var tekið fram að nýgræddur skógur á Goðalandi væri „ekki nema handa prestinum einum og til að gjalda þeim fyrir ómark sitt, sem hefur vöktun skógarins á hendi“.

Þess var áður getið að sérstakt landamerkjabréf var gert fyrir Goðaland í maí 1891. Í gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916 sagði að afnot Goðalands tilheyri „Breiðabólsstaðarprestakalli, sem eru sumarbeit fyrir sauðfé og dálítið skógarhögg ... Enginn afréttur tilheyrir Austur-Eyjafjallahreppi, en nokkurir ábúendur þar kaupa upprekstur á Goðaland, sem tilheyrir Breiðabólsstaðarprestakalli.“ Í október 1926 ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytið sýslumanninum í Rangárvallasýslu bréf til að kanna nýtingu Goðalandsafréttar. Í desember sama ár ritaði skógræktarstjóri stjórnarráðinu og biskupi bréf, þar sem þess var óskað að í embættisbréfi fyrir nýjan prest í Breiðabólstað yrði tekið fram að hann hefði ekki leyfi til að beita skepnum á afréttinum. Í bréfi biskups til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins var tekið fram að hann hefði „tilkynt bæði prófasti í Rangárþingi og væntanlegum nýjum presti þar í prestakallinu, að ítak þetta sé tekið undan Breiðabólstaðar-prestakalli vegna fyrirhugaðrar friðunar Þórsmarkar.“ Í bréfi biskups til prófastsins 22. febrúar 1927 var síðan tekið fram „að afréttar-ítakið á Goðalandi, sem áður fylgdi þessu prestakalli, er nú algerlega undan því tekið vegna fyrirhugaðrar friðunar Þórsmarkar“.

Í 66. gr. fjallskilareglugerðar fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 og yngri reglugerðum um sama efni allt til ársins 1943 voru sérstök ákvæði um sex svokallaða smáafrétti, en mælt var fyrir um að hreppsnefnd Vestur-Eyjafjallahrepps skyldi annast fjallskil, réttahöld og grenjaleitir meðal annars á Goðalandi.

IX.

Kröfur áfrýjandans Prestssetrasjóðs varðandi Goðaland eru einkum reistar á fyrrgreindum dómi Lögréttu frá 1588, þar sem fram kom að landsvæðið skyldi vera ævinleg eign kirkjunnar á Breiðabólstað, svo og á landamerkjabréfi fyrir það. Sé Goðaland að öllu leyti innan þinglýstra merkja jarðarinnar Breiðabólstaðar og hafi fylgt henni frá ómunatíð. Heimildir séu fyrir því að landið hafi verið nytjað allt árið, en af hálfu Breiðabólstaðar hafi það verið leigt Eyfellingum til beitar gegn gjaldi. Hafi áfrýjandinn farið með öll hefðbundin eignarráð á svæðinu og nýting landsins verið í samræmi við búskaparhætti og nýtingarmöguleika á hverjum tíma. Því er mótmælt að landið hafi verið einhvers konar almenningsafréttur og byggt á því að stefndi hafi í aldanna rás margsinnis viðurkennt að umrætt land sé undirorpið beinum eignarrétti áfrýjandans. Þá leiði venjuréttur og hefðarreglur einnig til sömu niðurstöðu. Málsástæðum áfrýjandans er að öðru leyti lýst í héraðsdómi.

Í málatilbúnaði stefnda er leitt getum að því að Goðaland hafi í heiðni tilheyrt hofi, en sá eignarréttur fallið niður við kristnitöku. Svæðið sé afréttareign prestsetursins á Breiðabólstað. Engra heimilda njóti við um beinan eignarrétt að Goðalandi og eigi það jafnt við um dóm, sem staðfestur var í Lögréttu 1588, sem aðrar fram komnar heimildir. Tilhögun fjallskila á Goðalandi og öðrum smáafréttum sunnan Krossár styðji jafnframt þá niðurstöðu að landið sé ekki háð beinum eignarrétti. Málsástæðum stefnda er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi.

X.

Fyrrnefndir sex smáafréttir, sem svo eru kallaðir, mynda samkvæmt gögnum málsins nokkuð samfellt landsvæði, þar sem ár í djúpum giljum aðskilja þá og gefa þeim náttúruleg mörk. Liggja Steinsholt, Stakkholt og Merkurtungur vestan Goðalands, en Múlatungur og Teigstungur að austan. Goðalandi er lýst svo að það sé bratt og sundurskorið fjalllendi í 300 til 1000 metra hæð, en við fjallsrætur taki við takmarkað flatlendi að Krossá nyrst á landsvæðinu. Frá Álfakirkju í norðvestur tá Goðalands til bæjarstæðis Breiðabólstaðar í Fljótshlíð er um 31 km í beinni loftlínu og er jafnframt yfir Markarfljót að fara.

Gagnstætt því, sem að framan var rakið um Þórsmörk, eru ekki fram komnar heimildir um búsetu manna í Goðalandi, hvorki við upphaf Íslandsbyggðar né síðar. Staðhættir mæla því jafnframt frekar í mót að um það hafi verið að ræða og eru þannig ekki sömu líkur fyrir að beinn eignarréttur hafi stofnast við nám á svæðinu í öndverðu og á við um Þórsmörk. Óvissa um tilvist upphaflegs eignarréttar þarf ekki að standa því í vegi að til ítaka hafi stofnast, sbr. til hliðsjónar umfjöllun um svokallaðan Framafrétt í áðurnefndum dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður vísar sérstaklega til dóms, sem staðfestur var í Lögréttu 1588 og áður var getið, en samkvæmt honum sé Goðaland „æfinleg kirkiunnar eign“ á Breiðabólstað. Við úrlausn um gildi hans hér verður að líta til þess að með honum var skorið úr deilu um beitarrétt á Goðalandi. Gekk hann Breiðabólstaðarkirkju í vil þótt Goðaland hafi ekki verið nefnt í upptalningu eigna og ítaka hennar í máldögum frá því áður en dómurinn var kveðinn upp, síðast átta árum fyrr. Eru ekki efni til að skýra hann á annan veg en þann að kirkjunni hafi verið dæmdur sá réttur, sem deilan stóð um. Breytir framangreint orðalag í dóminum um ævinlega eign kirkjunnar engu um það, enda felst ekki sérstök skírskotun til inntaks réttindanna í þeim orðum. Þá er einnig til þess að líta að í heimildum, sem ritaðar voru eftir að dómur þessi gekk, var ítrekað rætt eftir sem áður um Goðaland sem afréttarland og ítök þar.

Svo sem notkun Goðalands hefur verið háttað verður ekki fallist á með áfrýjandanum Prestssetrasjóði að hann hafi unnið eignarhefð á landinu. Aðrar fram bornar málsástæður geta ekki heldur leitt til þess að krafa hans nái fram að ganga. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið og að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður stefndi sýknaður af kröfum hans, sem varða Goðaland.

Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda í héraði og fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Vísað er frá héraðsdómi kröfum áfrýjendanna Sjafnar Guðjónsdóttur, Halls Björgvinssonar, Önundar Björnssonar, Sigmundar Vigfússonar, Ásdísar Vigfúsdóttur, Guðríðar S. Vigfúsdóttur, Gunnars Vigfússonar, Héðins Vigfússonar, Sigurðar Ísleifssonar, Karls Arnars Helgasonar, Jóns Kristinssonar, Ragnhildar Sveinbjarnardóttur, Fannars Jónassonar, Sigrúnar Kristjánsdóttur, Kristins Jónssonar, Vilmundar R. Ólafssonar, Bjarna E. Sigurðssonar, Ragnars Matthíasar Lárussonar, Fríðu Bjarkar Hjartardóttur, Katrínar Birnu Viðarsdóttur, Sigurðar Grétars Ottóssonar og Rangárþings eystra.

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjandans Prestssetrasjóðs.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, annarra en Prestssetrasjóðs, á báðum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, samtals 1.200.000 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjandans Prestssetrasjóðs á báðum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, samtals 1.200.000 krónur.

 

 

Dómur Héraðsdóms Suðurlands 17. október 2006.

  Mál þetta, sem dómtekið var 24. ágúst s.l., er höfðað með tveimur stefnum birtum 14. september 2005.

  Stefnendur eru Sjöfn Guðjónsdóttir, eigandi Árnagerðis, Hallur Björgvinsson, ábúandi Bjargarkots, Önundur Björnsson, ábúandi Breiðabólsstaðar, Sigmundur Vigfússon, Ásdís Vigfúsdóttir, Guðríður S. Vigfúsdóttir, Gunnar Vigfússon, Héðinn Vigfússon, Sigurður Ísleifsson og Karl Arnar Helgason, eigendur Flókastaða, Jón Kristinsson og Ragnhildur Sveinbjarnardóttir, eigendur Lambeyjar, Fannar Jónasson, eigandi Núps I, Sigrún Kristjánsdóttir, eigandi Núps II, Kristinn Jónsson, eigandi Staðarbakka, Vilmundur R. Ólafsson, ábúandi Eystri-Torfastaða I, Bjarni E. Sigurðsson, ábúandi Eystri-Torfastaða II, Ragnar Matthías Lárusson og Fríða Björk Hjartardóttir, eigendur Stóradals, Katrín Birna Viðarsdóttir og Sigurður Grétar Ottósson, eigendur Ásólfsskála og Rangárþing eystra í umboði annarra rétthafa skv. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 58/1998.

  Prestssetrasjóður er einnig stefnandi málsins og hefur hann stefnt öllum ofangreindum stefnendum til réttargæslu.  Mál þessi hafa verið sameinuð. 

Stefndi er íslenska ríkið og fyrir hönd þess er fjármálaráðherra stefnt.

Dómkröfur fyrsttalinna stefnenda eru eftirfarandi: Að felld verði úr gildi sú niðurstaða  óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003: um Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra í úrskurði frá 10. desember 2004, að afréttarlandið Þórsmörk í Rangárþingi eystra teljist þjóðlenda.  Jafnframt er þess krafist aðallega að stefnendur eigi í óskiptri sameign beinan eignarrétt að afréttarlandi þessu, sem afmarkast þannig:

Frá upptökum Þröngár í Mýrdalsjökli allt niður í Markarfljót, þá Markarfljót þar til Krossá fellur í það, þaðan Krossá allt að upptökum hennar í sama jökli.  Á milli tveggja framangreindra punkta við jaðar Mýrdalsjökuls eins og hann er á hverjum tíma. 

Verði talið að afrétturinn teljist þjóðlenda er krafist viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti stefnenda til hvers kyns gagna og gæða á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum.  Stefnendur krefjast þess að þeim verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en þessir stefnendur fengu gjafsókn í máli þessu með leyfum dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettum 20. júní og 28. október 2005.

Verði ekki fallist á að stefnendur eigi allt land í Þórsmörk er þess krafist til vara að viðurkennt verði að stefnendur eigi afréttinn í óskiptri sameign að þremur fjórðu hlutum og til þrautavara að hálfu.  Að öðru leyti eru sömu kröfur gerðar.

Þessir stefnendur vefengja eignaraðild Oddakirkju að Þórsmörk og hafa stefnt henni til réttargæslu.

Dómkröfur stefnanda Prestssetrasjóðs sem eiganda jarðanna Odda á Rangárvöllum og Breiðabólsstaðar í Fljótshlíð eru þær að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í málinu nr. 5/2003 þess efnis að ½ Þórsmörk (eignarhluti þessa stefnanda á Þórsmörk) og Goðaland sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð:

„landsvæði það sem nefnt er Þórsmörk, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Frá upptökum Þröngár í Mýrdalsjökli allt niður í Markarfljót, þá Markarfljót þar til Krossá fellur í það, þaðan Krossá allt að upptökum hennar í sama jökli. Á milli framangreindra tveggja punkta við jaðar Mýrdalsjökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll.

Sama landsvæði er í afréttareign eigenda jarða í Fljótshlíð austan Breiðabólstaðartorfu og Odda á Rangárvöllum, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“

og

„landsvæði það, sem nefnt er Goðaland, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Þaðan sem Hrunaá kemur undan Tungnakvíslajökli í Mýrdalsjökli og þangað sem hún sameinast Krossá. Síðan er Krossá fylgt þar til Hvanná sameinast henni. Þaðan liggja merki fyrst í Hvanná og síðan í Innri-Hvanná, að upptökum hennar við Eyjafjallajökul. Á milli framangreindra punkta við jaðra Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll., og þeirra á milli ræður lína sem dregin er beint til austurs og vesturs frá Þrívörðuskeri að jökulbrúnum.

Sama landsvæði er í afréttareign Breiðabólstaðarkirkju í Fljótshlíð, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“

Þessi stefnandi krefst þess að viðurkennt verði að Goðaland sé eignarland stefndanda og að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra landamerkja Goðalands, sem eru skv. landamerkjaskrá fyrir Goðaland auglýst 8. maí 1891:

„Að innanverðu ræður gil það ofanfrá Eyjafjallajökli, sem nú er á milli Múlatungna og hinna svokölluðu Hruna á Goðalandi allt niður í Krossá, þá Krossá frameftir (eða miður farvegur hennar) milli Goðalands og Þórsmerkur þar til Hvanná fellur í hana, þá Hvanná og Hvannárgil milli Goðalands og Stakkholts upp til Merkurtungna og síðan norður gilið milli Goðalands og Merkurtungna upp til jökuls.“

Þessi stefnandi krefst þess að viðurkennt verði að ½ Þórsmörk sé háð beinum eignarrétti stefnanda í óskiptri sameign með réttargæslustefndu og enga þjóðlendu sé að finna innan landamerkja Þórsmerkur, samkvæmt landamerkjabréfi fyrir Þórsmörk sem gert var árið 1892:

„Markið að norðan, sem aðskilur Þórsmörk og Almenninga, afrétt Eyfellinga í Holtssókn er á, sem heitir Þröngá, allt frá upptökum hennar upp við jökul og þar til hún fellur í [Markarfljót síðan ræður]

Markarfljót allt fram á móts við Þórsmerkurrana. Enn að sunnanverðu Krossá, sem aðskilur Þórsmörk og afréttina sunnan árinnar, Teigs og Múlatungur,Goðaland og Stakkholt allt frá upptökum hennar upp við jökul og alla leið fram fyrir Þórsmerkurrana.“

Þá er krafist viðurkenningar þess að rétt merki milli eignarlands stefnanda á Þórsmörk og Goðalandi og jökulþjóðlendu sé jökulbrún eins og hún er á hverjum tíma.

Þá er krafist málskostnaður úr hendi stefnda samkvæmt reikningi eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en þessi stefnandi fékk gjafsókn í máli þessu með leyfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettu 15. desember 2005.

Dómkröfur stefnda eru þær að staðfestur verði úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í máli nr. 5/2003 hvað varðar eignarréttarlega stöðu Þórsmerkur og Goðalands sem þjóðlendu og stefndi þannig sýknaður af kröfum stefnenda.  Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu.  Ekki eru af hálfu stefnda gerðar athugasemdir við aðild málsins. 

Málavextir.

           Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar.  Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína.  Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu.  Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafði verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum.  Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og gerðu kröfu um beinan eignarrétt að Þórsmörk og Goðalandi.  Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk sem mál nr. 5/2003.  

  Í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá elstu ritheimildum um landnám á hinu umdeilda svæði og síðan rakin í stórum dráttum saga afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar á svæðinu frá öndverðu til uppkvaðningar úrskurðar.  Kemst nefndin að þeirri niðurstöðu að af frásögn Landnámu megi ráða að landnám á Eyjafjallasvæðinu hafi náð frá Jökulsá í austri að Markarfljóti í vestri og norðaustur með því.  Hafi land undir Eyjafjöllum að öðru leyti verið afmarkað af Eyjafjallajökli, Mýrdalsjökli og hafinu.  Norðan Eyjafjallajökuls og norðvestan Mýrdalsjökuls sé land fjalllent, mjög skorið giljum og víða all bratt, þá einna helst norðan undir jöklunum.  Undirlendi og flatlendi svæðisins sé að finna með fram Markarfljóti og Krossá.    Nefndin telur vafalaust að við upphaf landnáms hafi gróðurþekja á svæðinu verið mun meiri að víðáttu og grósku en nú sé og jöklar minni.

  Í úrskurði nefndarinnar segir svo að því er Þórsmörk varðar: „Í Landnámu eru nefndir bræður tveir, Ásbjörn og Steinfinnur Reyrketilssynir. Þeir námu land „fyrir ofan Krossá ok fyrir austan Fljót. Steinfinnr bjó á Steinfinnsstöðum, ok er ekki manna frá honum komit. Ásbjörn helgaði landnám sitt Þór ok kallaði Þórsmörk“. Steinfinnsstaðir eru taldir hafa verið á Almenningum norður af Þórsmörk. Þar hafa fundist kuml úr heiðni en að auki eru menjar um byggð á tveimur öðrum stöðum í Þórsmörk eins og greint er frá í kafla 5.1. Í Húsadal eru þó ekki sjáanlegar minjar um eldri byggð en frá um 1800. Þórður Tómasson í Skógum telur ekki loku fyrir það skotið að fleiri rústir kunni að finnast: „Raunar er enginn kominn til með að segja að jafnvel fjórða bæjarrústin eigi ekki eftir að finnast. Rústir geta vel leynst í Hamraskógum og Langadal, svo að dæmi séu nefnd.“ Þórsmörk er einnig nefnd í Njálu. Þar voru samkvæmt sögunni þrír bæir sem allir hétu í Mörk og bjó í miðbænum maður er kallaður var Björn hvíti. Ekki er vitað hvenær byggðin í Þórsmörk fór í eyði en líklega hefur það gerst töluvert áður en Oddaverjinn Jón Loftsson lét að því liggja við Þorlák biskup Þorláksson að hann ætlaði „að fara í Þórsmörk eða einhvern þann stað, er eigi sekist alþýða af samneyti við mik“. Þetta mun hafa gerst um 1180.“

              Í úrskurði nefndarinnar kemur fram að í kjölfar þess að landamerkjalög taka gildi 1882 sé gert landamerkjabréf fyrir Þórsmörk og Goðaland. Fyrirliggjandi gögn bendi til þess að landamerkjum svæðisins sé þar rétt lýst, svo langt sem sú lýsing nær. Óbyggðanefnd telur jafnframt að líta verði til þess að landsvæði þetta sé skýrt afmarkað af jökli, ám og árgiljum. Umrædd landamerkjabréf séu þinglesin, færð í landamerkjabók og á þeim byggt síðan um merki svæðisins, án þess að séð verði að komið hafi fram athugasemdir yfirvalda eða ágreiningur við fyrirsvarsmenn aðliggjandi landsvæða. Þetta bendi allt til þess að lýsing merkja hafi verið í samræmi við það sem almennt var talið gilda. Jafnframt sé ljóst að rétthafar að þessum svæðum hafi um langa hríð haft réttmætar ástæður til að vænta þess að merkjum landsvæðisins væri þar rétt lýst.

  Nefndin telur frásögn Landnámu styðja fremur þann skilning að hluti svæðisins, a.m.k., hafi verið numinn í öndverðu. Þá bendi rannsóknir á sviði fornleifafræði til þess að byggð hafi verið að fornu norðan Þórsmerkur. Staðhættir mæli á hinn bóginn fremur gegn því að nám hafi náð langt norður fyrir Eyjafjallajökul. Um Þórsmörk sé fjallað í máldaga Holtskirkju undir Eyjafjöllum frá 1270. Þar segi að kirkjunni fylgi m.a. „vij skogar. j þorsmork“. Í samræmi við þetta segi í máldaga kirkjunnar frá 1332 að hún eigi „sio skogar teiga j þorsmork“, sbr. einnig fjöldann allan af lögfestum frá 18. og 19. öld, auk skýrslu um tekjur og útgjöld Holtsprestakalls. Í lögfestu prestsins að Holti frá 1867 segi orðrétt, eftir að skógarteigar hafa verið tilgreindir og merkjum lýst: „... svo langt sem byrkiskógur vex, lögfesti eg vegna Holtskirkju, að orðfullu og lögmáli réttu til friðhelgis og verndar alls byrkiskógarviðar, sem vex innan hér tiltekinna takmarka, fyrirbjóðandi einum og sérhverjum, nefnda viðartegund að höggva, rífa eður nokkurn hátt hana sér í nyt að færa, án míns leyfis og samþykkis, undir fullkomnar landnáms- og Skaðabætur.“ Árið 1890 hafi verið gert landamerkjabréf fyrir Holt og sjö skógarteigar á Þórsmörk taldir upp á eftir lýsingu landamerkja og umfjöllun um reka og fjörur. Í samræmi við þetta áriti presturinn í Holti landamerkjabréf Þórsmerkur 1892 með athugasemd um að Holtsprestakall eigi tiltekin „skógarítök“ á Þórsmörk.

Fleiri jarðir undir Vestur-Eyjafjöllum hafi átt skógarítök í Þórsmörk. Þannig komi fram í landamerkjabréfi Stóra-Dals, dags. 12. maí 1888 og þingl. 21. maí 1892, að skógarítak Stóradalstorfunnar sé hálfur Húsadalur, sbr. einnig fasteignamat um þá jörð frá 1916. Þá segi í landamerkjabréfi Neðra-Dals, dags. 22. maí 1890 og þingl. 23. maí 1890, að hálf jörðin „eður það sem af henni er kyrkjujörð“ eigi skógarítak á Þórsmörk í Húsadal, með nánari afmörkun, „að tiltölu réttri við aðrar jarðir Stóradalstorfunnar“. Í landamerkjabréfi Syðstu-Markar, dags. 12. maí 1890 og þingl. 23. maí sama ár, er skógarítak hálfrar jarðarinnar einnig sagt á Þórsmörk í Húsadal, með nánari afmörkun og í hlutfalli við aðrar jarðir Stóradalstorfunnar. Ekki sé hins vegar minnst á Þórsmörk í landamerkjabréfi Ásólfsskála, dags. 17. maí 1890 og þingl. 23. maí sama ár.

Auk framangreindra jarða undir Vestur-Eyjafjöllum hafi kirkjan í Odda á Rangárvöllum átt skóg í Engidal í Þórsmörk, samkvæmt því sem greini í máldögum 1397 og 1570. Þá lögfesti presturinn í Odda „hálfa Þórsmörk“ 1790 og 1791 „med öllum hanns [svo] Gögnum og Gjædum, ... Odda Kirkiu Eign eftir gömlum óafturrekanlegum Máldögum. Fyrerbyd eg hverjum Manni ad beita, brúka edur í nokkurn Máta sér ad nýta þenann hálfa Afrétt framvegis, undir þær Sektir sem Lög qveda, án míns Leyfis.“ Umræddur afréttur Oddakirkju mun hafa verið nýttur af öðrum með leyfi, sbr. bréf sýslumannsins í Rangárvallasýslu frá 1801, og einnig leigður út gegn gjaldi, sbr. yfirlýsingu prófastsins í Odda frá 1813. Í landamerkjabréfi Odda, dags. 22. maí 1890, segi að ítök fylgi jörðinni, þ. á m. „afréttur hálfur í miðja Þórsmörk“.

Heimildir séu einnig um að Fljótshlíðingar hafi kallað til réttinda í Þórsmörk. Þannig segi í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1710 að Þuríðarstaðir á Mið-Mörk og þar um kring sé „brúkað fyrir lamba afrjett úr Fljótshlíð“, sbr. einnig umfjöllun í jarðabókinni um einstakar jarðir í Fljótshlíð. Talið sé að Þuríðarstaðir hafi verið í Þórsmörk. Einnig kemur fram að Húsadalur, „skammt frá Þuríðarstöðum“, sé brúkaður fyrir afrétt úr Fljótshlíð. Árið 1753 lögfesti hreppstjórinn í Fljótshlíð, fyrir hönd bænda þar, og fyrirsvarsmenn Teigs í Fljótshlíð og Stóra-Dals undir Eyjafjöllum, Grænafjall, Þórsmörk ásamt Teigs-, Guðrúnar- og Múlatungum, auk Langaness. Báðir aðilar telji til réttinda yfir Þórsmörk. Í lögfestunni segi orðrétt: Fyrerbiódum vier einum og sierhvörium fyrrgreinda Afrette og Skógarplátz j nochru sier nitia, beita, bruka, yrkia, edur nockra Gagnsemd af hafa, under fullkomna Landnámz Sekt, og adrar frekustu Skadabætur effter Lögum, af þeim visvitande hier á móti britur. Enn hvör sá sem meinar sig Skóg edur önnur Jtök eiga jnnann fyrrgreindra Takmarka, sem þesse Lögfesta uppastendur, advarast hier med ad frammleggia sin Skilrike þar fyrir, á næstkomande K[yr]kiulækiar og Hollts Vor Manntals Þingum. Stande Lögfesta þesse til Sekta um næstu 12 Mánude. Enn fyrir Máldaga so leinge henne er ei ad Lögum hrunded.

Í bréfi sýslumannsins í Rangárvallasýslu frá 1801 komi fram að ¾ afréttarins í Þórsmörk hafi heyrt undir Fljótshlíðinga til uppreksturs á sumrin en ¼ Oddakirkju. Sýslumaður láti þess einnig getið að rústir finnist á afréttinum en þær séu svo gamlar að enginn geti lengur haldið þar fram eignarrétti sínum. Þá mótmæli bændur í Fljótshlíð tilkalli prestsins í Holti til nýgræðuskóga á framanverðri Þórsmörk 1867.

Árið 1892 sé gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Þórsmörk. Lýst sé merkjum en ekki fjallað um réttindi eða nýtingu. Bréfið sé undirritað í umboði hreppsnefndar Fljótshlíðarhrepps. Í landamerkjabréfum Eyvindarmúla og Fljótsdals í Fljótshlíð, hið fyrrnefnda dags. 1. júní 1891 og þingl. 18. maí 1892 og hið síðarnefnda dags. 24. maí 1890 og þingl. 27. maí 1890, segi að jarðir þessar eigi hagbeit og skógarhögg á Þórsmörk, í hlutfalli við aðrar jarðir í Fljótshlíð. Þá komi fram í landamerkjabréfi Barkarstaða, dags. 30. júní 1888 og þingl. 27. maí 1890, að jörðin eigi afrétt í Þórsmörk að tiltölu við aðrar jarðir sveitarinnar. Í samræmi við þetta segi í gerðabók fasteignamatsnefndar 1916 að allar jarðir í Fljótshlíð, „að undanskildum Breiðabólstaðarjörðum og Austur-Torfastöðum“, eigi „skógarítak á Þórsmörk, 1 hest á ári fyrir hver 5 hundr. forn, og einnar kindar beit eftir sömu reglu. Þetta er hálf beit á Þórsmörk. Hinn helmingur beitarinnar tilheyri Oddaprestakalli og sé hann nú leigður Inn-Hlíðarmönnum (Fljótsdalur – Hlíðarendi)“., sbr. einnig umfjöllun um Múlajarðir, Fljótsdal Í sömu heimild sé ekki gert ráð fyrir því að jarðir undir Eyjafjöllum eigi afrétt í Þórsmörk.

 Þá segi í fjallskilareglugerð fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 að hreppsnefnd Fljótshlíðarhrepps skuli sjá um fjallskil, réttahöld, grenjaleitir o.s.frv. á Þórsmörk, sem talin sé með svokölluðum smáafréttum. Samkvæmt fjallskilareglugerð nr. 72/1921 skyldu hreppsnefndir Fljótshlíðarhrepps og Vestur-Eyjafjallahrepps sjá um þetta verk.

  Í úrskurðinum er Þórsmörk lýst svo: 

„Þórsmörk er aflangt, fjalllent heiðarland, sundurskorið af giljum og dalverpum. Samkvæmt skilgreiningum náttúrufræðinnar er landi skipt í þrjú gróðurfarsleg hæðarbelti; láglendisbelti sem nær að jafnaði upp að 150-200 m hæð yfir sjó, hlíðabelti í 200-400 m hæð og fjallbelti ofan þeirra marka en þar eru að jafnaði veðurfarsleg mörk nokkuð samfellds gróðurs. Þórsmörk er bæði í hlíðar- og fjallbeltinu, í 200-1100 m hæð.2 Vestasti hluti Þórsmerkur er Ranatá á Merkurrana sem liggur við mót Markarfljóts og Krossár. Á Ranatá eru brattir gróðurlitlir Eggjar sem ná um 260 m hæð. Merkurrani, sem er að mestu uppblásturssvæði, nær austur að bröttum og grónum Valahnúk (458 m) um 2,5 km austan Eggja. Norðan Valahnúks liggur breiður og gróinn Húsadalur og austan Valahnúks liggur gróinn Langidalur. Norðan Húsadals eru Hamraskógar, gróðursælt svæði að mestu vaxið birkisskógi í um 250-300 m hæð. Austan Hamraskóga er Tindfjallagil og sunnan þess eru brött og klettótt Tindfjöll. Hæsti tindur þeirra nær 628 m hæð. Suðurhluti Þórsmerkur er mjög skorinn giljum og hryggir og hálsar þeirra á milli. Á eystri hluta Þórsmerkur eru einstök fell, svo sem Svínatungur (532 m) sem liggja austan Tindfjallagils. Sunnan þeirra er Brúni (550 m). Austan Svínatungna er Rjúpnafell (824 m) og innan þess liggur Mófell (853 m). Innan Mófells tekur Merkurjökull við og mætir land jökli í um 1030 m hæð. Samkvæmt skýrslu Rannsóknarstofnunar landbúnaðarins (1997) um jarðvegsrof á Íslandi flokkast landsvæðið Þórsmörk á eftirfarandi hátt: 51% auðnir, 17% rýrt, 20% fremur rýrt og 12% vel gróið.“

 Í úrskurði nefndarinnar segir svo orðrétt: 

  „Óbyggðanefnd telur líkur á því að Þórsmörk sé innan upphaflegs landnáms sunnan Markarfljóts. Tilvist byggðar á þessu svæði hefur verið staðfest með fornleifarannsóknum. Sú byggð hefur hins vegar snemma lagst af og þess utan liggur ekkert fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kann að hafa verið stofnað til. Í því efni brestur því sönnun, samhengi eignarréttar og sögu liggur ekki fyrir.

  Síðari tíma heimildir, frá því á 13. öld og fram að gerð landamerkjabréfa í lok 19. aldar, eiga það sameiginlegt að fjalla um rétt tiltekinna jarða til takmarkaðrar nýtingar í Þórsmörk, beitar og skógartekju. Þannig er lýst rétti jarða í Vestur-Eyjafjöllum til skógar, Odda á Rangárvöllum til skógar og afréttar og jarða í Fljótshlíð til skógar og afréttar. Ekki liggur fyrir hvernig jarðirnar eru komnar að umræddum réttindum.

  Landamerkjabréf umræddra jarða eru í samræmi við þetta og umfjöllun í þeim um Þórsmerkursvæðið bendir fremur til afréttar- og annarra óbeinna eignarréttinda en beins eignarréttar. Þegar þessa landsvæðis er getið í heimildum frá 20. öld er það einnig tengt upprekstri, afréttarnotum og skógartekju, sbr. afréttalýsingar Einars Sighvatssonar hreppstjóra á Ysta-Skála frá 19. öld, fjallskilareglugerðir fyrir Rangárvallasýslu frá 1894 og síðar, auk gerðabókar fasteignamatsnefndar 1916. Ekkert liggur fyrir um að Þórsmörk hafi, fram til 1927, nokkurn tíma verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé og ef til vill annarra takmarkaðra nota.

  Í máli þessu er þannig ekki sýnt fram á annað en að réttur til Þórsmerkur hafi orðið til á þann veg að tilteknar jarðir hafi tekið landsvæði þetta til sumarbeitar fyrir búpening, skógartekju og, ef til vill, annarrar takmarkaðrar notkunar. Um afréttarnotkun og fjallskil voru snemma settar opinberar reglur sem sveitarstjórnum var falið að annast framkvæmd á.

  Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu eigenda Ásólfsskálakirkju og Stóradalskirkju, jarða í Fljótshlíð austan Breiðabólstaðartorfu, Odda á Rangárvöllum og Holts undir Vestur-Eyjafjöllum að landsvæði það, sem hér eru til umfjöllunar, sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur ekki heldur verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um þjóðlendu að ræða.

  Heimildir benda hins vegar til þess að hluti jarða í Fljótshlíð, auk Odda á Rangárvöllum, hafi átt rétt til upprekstrar á Þórsmörk. Enda þótt svæðið hafi ekki verið nýtt til beitar um árabil, vegna friðunar þess, liggur hins vegar ekkert fyrir um það að rétti þessum hafi verið afsalað.

  Kröfur og sjónarmið um viðurkenningu annars konar óbeinna eignarréttinda, fyrst og fremst umræddra skógarítaka, eru vanreifaðar, auk þess sem alls óvíst er um núverandi tilvist slíkra réttinda, hvað þá nákvæma staðsetningu þeirra eða inntak. Með vísan til framangreinds telur óbyggðanefnd ekki unnt að taka kröfur um viðurkenningu annars konar óbeinna eignarréttinda til greina að neinu leyti. Hér ber þess þó að geta að umrædd ítaksréttindi benda e.t.v. til að eignarhald landsvæðisins hafi verið með einhverjum öðrum hætti en að aðeins hafi verið um að ræða hefðbundin óbein eignarréttindi, þar sem til ítaka var ekki svo vitað sé stofnað nema í eignarlandi. Hins vegar eru þessi sérstöku réttindi óljós og engar heimildir eru til um það hvernig viðkomandi aðilar öðluðust þau. Ekki er heldur að finna neinar vísbendingar um að eignarhald þetta hafi verið víðtækara heldur en þessi tilteknu afmörkuðu réttindi. Enn fremur er ekki að finna neinar vísbendingar um það hver hafi átt eignarland það sem umrædd ítök voru í ef um eignarland yfir höfuð hefur verið að ræða. Svo sem að framan getur er ekki útilokað og raunar líklegra en hitt að fyrr á tímum hafi Þórsmörk að hluta eða öllu leyti verið undirorpin beinum eignarrétti. Vera kann að til umræddra ítaksréttinda hafi stofnast á þeim tíma. Allt að einu skal það ítrekað að ekkert liggur fyrir um mögulegt framsal þess beina eignarréttar til þeirra aðila sem á síðari tímum hafa fyrst og fremst gert tilkall til afmarkaðra réttinda, þ.e. beitar, skógartekju o.fl. Fær tilvist ítakanna þannig ekki breytt fyrrgreindri niðurstöðu um eignarréttarlega stöðu þessa landsvæðis í heild.

  Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem nefnt er Þórsmörk, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Frá upptökum Þröngár í Mýrdalsjökli allt niður í Markarfljót, þá Markarfljót þar til Krossá fellur í það, þaðan Krossá allt að upptökum hennar í sama jökli. Á milli framangreindra tveggja punkta við jaðar Mýrdalsjökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll.

  Sama landsvæði er í afréttareign eigenda jarða í Fljótshlíð austan Breiðabólstaðartorfu og Odda á Rangárvöllum, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.

  Óbyggðanefnd telur ljóst að ákvarða þurfi mörk þess svæðis sem samkvæmt framangreindu er í afréttareign tiltekinna jarða, að því leyti sem það liggur að jökli, til frambúðar, sbr. b-lið 7. gr. l. nr. 58/1998. Með hliðsjón af því að hér er um einhliða ákvörðun afréttarmarka að ræða en ekki mörk tveggja afrétta eða afréttar og eignarlands telur óbyggðanefnd þó fullnægjandi að miða einfaldlega og án hnitasetningar við jaðar jökulsins eins og hann var við gildistöku laga nr. 58/1998, sbr. 3. mgr. 1. gr. laganna. Ekki verður séð að frekari rannsókn á þessu atriði hafi hagnýta þýðingu í þessu sambandi enda er eingöngu um beitarréttindi að ræða sem ráðast af gróðurfari og hefur ekki þýðingu í öðru sambandi.“

Í úrskurði nefndarinnar segir svo að því er Goðaland varðar:

  „Í elstu fyrirliggjandi heimildum um Goðaland, Kirkjulækjardómi frá 1578 og Lambeyjarsamþykkt frá 1579, er „Goðalandz afriett“ dæmd „eign kirkiunnar aa Breidabolsstad“. Í vitnisburðum, sem lagðir voru til grundvallar þessari niðurstöðu, segir að Godalandz afriett sé „haldinn vafalaus kirkiunnar eign aa Breidabolstad“. Dómar þessir voru staðfestir í lögréttu 1588 en þeir voru kveðnir upp í tilefni af deilum prestsins í Fljótshlíð og bænda undir Austur-Eyjafjöllum um beit í Goðalandi.

  Óbyggðanefnd telur að af dómi lögréttu 1588, og fyrirrennurum hans 1578 og 1579, verði ekki annað ráðið en að Goðaland hafi verið afréttur Breiðabólstaðar án þess að inntak eignarréttinda í því sambandi sé skýrt. Ekkert liggur nánar fyrir um hvenær eða hvernig stofnað hafi verið til þessara réttinda Breiðabólstaðarkirkju og á Goðaland er ekki minnst í ítarlegum máldaga kirkjunnar frá því um 1570.

  Þegar fjallað er um Goðaland í öðrum heimildum er það áfram nefnt afréttur, sbr. skýrslu um Breiðabólstaðarbrauð 1839, lýsingu á Eyvindarhóla-, Steina- og Skógasóknum 1840, lýsingu á Breiðabólstaðarsókn 1844 og jarðamati 1849. Í lögfestu staðarhaldara á Breiðabólstað frá 1821 er Goðaland talið upp með ítökum, skógum og rekafjörum, á eftir umfjöllun um „heimaland“, sbr. einnig skýrslu um tekjur og gjöld Breiðabólstaðarprestakalls á tímabilinu 1862-1867. Árið 1891 er gert sérstakt landamerkjabréf fyrir Goðaland, og það nefnt „afréttarland er tilheyrir Breiðabólstað í Fljótshlíð“. Undir landamerkjabréfið skrifa presturinn á Breiðabólstað, Tómas Sigurðsson á Barkarstöðum, Guðmundur Guðmundsson í Teigi, oddviti Fljótshlíðarhrepps, Ágúst Jónsson í Fljótsdal, Kjartan Einarsson, oddviti og prestur í Holti og Skúli Skúlason, prestur í Odda.

  Heimildir benda þannig til þess að Breiðabólstaðarkirkja hafi átt upprekstrarrétt í Goðalandi. Ekkert liggur fyrir um að Goðaland hafi, fram til friðunar, nokkurn tíma verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé, stundum gegn gjaldi og ef til vill annarra takmarkaðra nota. Þá bendir framangreint landamerkjabréf fremur til afréttareignar en beins eignarréttar. Kemur þá til álita hvaða þýðingu yfirlýsing biskupsins yfir Íslandi frá 22. febrúar 1927 hafi í þessu sambandi. Þar segir að afréttarítak Breiðabólstaðarprestakalls á Goðalandi sé tekið undan Breiðabólstaðarprestakalli vegna fyrirhugaðrar friðunar Þórsmerkur. Óbyggðanefnd telur að í þessari yfirlýsingu felist ekki skýrt afsal umræddra eignarréttinda. Í því sambandi hefur ekki úrslitaþýðingu að svæðið hefur ekki verið nýtt til beitar um árabil vegna friðunar Þórsmerkursvæðisins.

  Engin gögn liggja fyrir um það hvernig Breiðabólstaðarkirkja er komin að rétti sínum til þess landsvæðis sem hér er til umfjöllunar. Óbyggðanefnd telur ekki hægt að útiloka að Goðaland sé innan upphaflegs landnáms á þessu svæði eða hafi á annan hátt orðið undirorpið beinum eignarrétti. Ekkert liggur hins vegar fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kann að hafa verið stofnað til í öndverðu. Í því efni brestur því sönnun, samhengi eignarréttar og sögu liggur ekki fyrir.

  Hvað varðar kröfur Rangárþings eystra fyrir hönd lögbýla í fyrrum Austur-Eyjafjallahreppi og fleiri er það mat óbyggðanefndar að af þeirra hálfu hafi ekki verið sýnt fram á það í málinu að þeir hafi notið sjálfstæðs réttar til Goðalands, umfram eða samhliða framangreindum rétti Breiðabólstaðarkirkju. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir til sömu niðurstöðu. Ekki verður þannig séð að not þeirra hafi verið á sjálfstæðum grundvelli heldur eingöngu leidd af rétti kirkjunnar.

  Kröfur og sjónarmið um viðurkenningu annars konar óbeinna eignarréttinda eru vanreifaðar, auk þess sem alls óvíst er um núverandi tilvist slíkra réttinda, hvað þá nákvæma staðsetningu þeirra eða inntak. Þegar af þeirri ástæðu er ekki unnt að taka þær til greina að neinu leyti.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu Breiðabólstaðarkirkju, Rangárþings eystra aðallega og framangreindra jarðeigenda að landsvæði það sem hér eru til umfjöllunar, sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur ekki heldur verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um þjóðlendu að ræða.

  Óbyggðanefnd telur ljóst að ákvarða þurfi mörk þess svæðis sem samkvæmt framangreindu er í afréttareign Breiðabólstaðarkirkju, að því leyti sem það liggur að jöklum, til frambúðar, sbr. b-lið 7. gr. l. nr. 58/1998. Með hliðsjón af því að hér er um einhliða ákvörðun afréttarmarka að ræða en ekki mörk tveggja afrétta eða afréttar og eignarlands telur óbyggðanefnd þó fullnægjandi að miða einfaldlega og án hnitasetningar við jaðar jöklanna eins og hann var við gildistöku laga nr. 58/1998, sbr. 3. mgr. 1. gr. laganna. Ekki verður séð að frekari rannsókn á þessu atriði hafi hagnýta þýðingu í þessu sambandi enda er eingöngu um beitarréttindi að ræða sem ráðast af gróðurfari og hefur ekki þýðingu í öðru sambandi.

  Eftir er þá að taka afstöðu til merkja Goðalands, sem samkvæmt framangreindu er þjóðlenda, og Hrútafells, en í kafla 6.22. er komist að þeirri niðurstöðu að það sé eignarland. Óbyggðanefnd telur ljóst af framangreindu að snjór hafi að staðaldri hulið Fimmvörðuháls í lok 19. aldar þegar landamerkjabréf Goðalands og Hrútafells voru gerð. Í því sambandi verður ekki talið skipta máli hvort um jökul hefur verið að ræða eður ei. Svæði þetta hefur nú verið jökullaust um áratugaskeið og merki á milli Goðalands og Hrútafells verða því ekki lengur miðuð við jökuljaðar eða snjólínu. Með hliðsjón af framangreindu og staðháttum á svæðinu telur óbyggðanefnd eðlilegt að miða umrædd merki við þá línu sem miðað er við í kröfugerð Rangáþings eystra fyrir hönd eigenda lögbýla í Austur-Eyjafjallahreppi vegna Goðalands og jarðeigenda vegna Hrútafells.

  Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það, sem nefnt er Goðaland, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Þaðan sem Hrunaá kemur undan Tungnakvíslajökli í Mýrdalsjökli og þangað sem hún sameinast Krossá. Síðan er Krossá fylgt þar til Hvanná sameinast henni. Þaðan liggja merki fyrst í Hvanná og síðan í Innri-Hvanná, að upptökum hennar við Eyjafjallajökul. Á milli framangreindrapunkta við jaðra Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll., og þeirra á milli ræður lína sem dregin er beint til austurs og vesturs frá Þrívörðuskeri að jökulbrúnum.

  Sama landsvæði er í afréttareign Breiðabólstaðarkirkju í Fljótshlíð, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“

  Stefnendur undu ekki þessari niðurstöðu óbyggðanefndar og krefjast því ógildingar úrskurðarins að því er hin umdeildu landsvæði varðar.

  Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003 sem kveðinn var upp 10. desember 2004, var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. og er málshöfðun þessi því í samræmi við ákvæði 19. gr. sömu laga.      

Málsástæður og lagarök stefnenda.

             Stefnendur vegna Þórsmerkur benda á að hið umdeilda landsvæði hafi verið kostaríkt af skógum og beitiland bæði til sumar- og vetrarbeitar en gróðri hafi farið aftur frá landnámsöld, en einkum á allra síðustu tímum.  Þrátt fyrir það séu 12% lands vel gróið land.

 Stefnendur vísa til landamerkjabréfs sem gert hafi verið 2. maí 1892 um Þórsmörk í framhaldi af setningu landamerkjalaga 1882 og sé merkjum þar lýst, en bréfinu hafi verið þinglýst 18. maí 1892.   Ekki hafi verið gerðar athugasemdir af hálfu Oddakirkju.  Mörk Þórsmerkur séu glögg og styðjist m.a. við lögfestu hreppstjóra í Fljótshlíð fyrir hönd bænda þar og fyrirsvarsmanna Teigs og Stóra-Dals frá 11. september 1753.  Í lögfestunni sé talað um Grænafjall og Þórsmörk milli Þröngár og Krossár upp undir jökul ásamt svokölluðum Teigs- Guðrúnar og Múlatungum auk Langaness.  Lögfestan hafi verið lesin upp við Dalskirkju, Holts-, Steina-, Skóga- og Hólakirkju í september 1753. 

Þá liggi fyrir heimildir frá 1270 um að skógareign Holtskirkju og Stóradalskirkju sem bendi til þess að kirkjurnar hafi eignast jarðirnar í Þórsmörk.  Samkvæmt máldaga Holtskirkju frá 1270 eigi kirkjan sjö skógarteiga í Þórsmörk og samkvæmt máldögum og öðrum heimildum umtalsverðan skóg á norðanverðri Þórsmörk.  Samkvæmt máldaga 1332 eigi kirkjan sjö skógar teiga í Þórsmörk.  Þá séu heimildir um skógareignir Dalskirkju í máldaga frá 1332.  Hafi hér ekki verið um ítök að ræða, heldur beinan eignarrétt. Þá benda stefnendur á lögfestu sem skráð var í dóma- og þingabók Rangárvallasýslu 21. júní 1790.  Þá séu margar heimildir um lögfestur Holtskirkju vegna réttinda hennar í Þórsmörk og hún ýmist talin ¼ eða ½.  Árið 1877 hafi Fljótshlíðarhreppur sett umsjónarmenn með Þórsmerkurskógum í því skyni að koma í veg fyrir heimildarlaust skógarhögg þar og hafi slíkt eftirlit verið við lýði næstu áratugina.  Í landamerkjabréfi fyrir Holt árið 1890 séu skógarteigar á Þórsmörk meðal landa jarðarinnar.  Þá sé í landamerkjabréfi Stóradals frá 12. maí 1888 fjallað um að skógarítak sé hálfur Húsadalur.  Í landamerkjabréfi fyrir Odda 22. maí 1890 segi að ítök fylgi jörðinni „afréttur hálfur í miðja Þórsmörk“.  Telja stefnendur að ekki sé um beinan eignarrétt að ræða í land þeirra, heldur ítak.  Að öðrum kosti skilja þeir ákvæðið sem fjórðung Þórsmerkur. Árið 1920 hafi eigendur og ábúendur í Fljótshlíð lýst því yfir að þeir vildu gefa eftir endurgjaldlaust beitiréttinn í Þórsmörk að uppfylltum tilteknum skilyrðum.  Önnur réttindi yfir eigninni hafi þeir ekki látið af hendi.  Í samningi við Skógrækt ríksins 1927 hafi þeir látið af hendi önnur landsnyt en skógarhögg.  Hafi ríkið í þessu tilviki sem og öðrum viðurkennt beinan eignarrétt að Þórsmörk.

Stefnendur byggja á því að land í Þórsmörk hafi verið numið í öndverðu og háð beinum eignarrétti.  Sá eignarréttur hafi ekki fallið niður síðan og sé afrétturinn nú í óskiptri sameign stefnenda.  Þeir búi við þinglýstar merkjalýsingar þar sem merkjum landsins sé lýst.  Þinglýsing eignarréttar og landamerkja hafi verið þeim heimil af því að þeir hafi átt beinan eignarrétt að afréttinum og hafi fulltrúi ríkisvaldsins gengið úr skugga um að svo væri og staðfest með skráningu í landamerkjabók og þinglýsingu.  Landamerkjabréfið styðjist við eldri gögn, þar með lögfestur.  Hvorki hafi hinn beini eignarréttur byggðarmanna né landamerki afréttarins verið vefengd og hafi íslenska ríkið með margvíslegum hætti löghelgað og viðurkennt hinn beina eignarrétt.  Hafi stefndi sönnunarbyrðina um að hin lögformlega eignarheimild sé röng og að upphaflegur eignarréttur hafi fallið niður.  Stefndu geti að vísu ekki sýnt fram á óslitna röð framsalsgerninga frá landnámi til þessa dags en það sé ekki kleift um neina fasteign hér á landi.

Stefnendur og forverar þeirra hafi ekki haft neina ástæðu til að ætla að beinn eignarréttur þeirra að landinu yrði vefengdur af einkaaðilum eða opinberum aðilum og þeir hafi haft réttmætar væntingar um lögverndaðan eignarrétt sinn að landinu.  Beinn eignarréttur að landinu hafi verið forsenda þess að unnt væri að reka kvikfjárbúskap um aldir á jörðum stefnenda.  Samkvæmt fornum rétti hafi afréttir verið háðir beinum eignarrétti byggðarmanna í hverri byggð.  Hugtakið afréttur merki land í óskiptri sameign tveggja eða fleiri manna, sem nýtt sé með ýmsum hætti, svo sem til skógarnytja, kvikfjárbeitar sumar og vetur, dýraveiða og fiskveiða í vötnum og ám á landinu, svo og til allra annarra mögulegra nota, að engum notum undanskildum, allt eftir aðstæðum á hverjum afrétti og aðstæðum hvers tíma.  Minnt er á að óheimilt sé að lögum að gera tiltekin afnot eða tíðni afnota að skilyrði eignarréttar.  Enginn „grunneignarréttur“ eða yfireignarréttur hafi verið eftirlátinn öðrum.  Engar heimildir finnist í íslenskum rétti um að afréttur merki annað en landsvæði.  Þess séu engin dæmi að það hugtak hafi verið notað um annað, svo sem rétt til að reka sauðfé á fjarlæga staði.  Þá séu þess engin dæmi í íslenskum, germönskum eða rómverskum rétti að unnt sé að stofna til takmarkaðra réttinda í einskis manns landi.  Ekki sé vefengt af stefnda að hvorki hafi hann né aðrir en viðkomandi byggðarmenn hingað til átt neitt tilkall til réttar yfir afréttarlöndum.  Á því sé byggt að stefndi geti ekki í nafni fullveldisréttar íslenska ríkisins án stjórnarskrárbreytingar svipt eigendur bótalaust þeim beina eignarrétti yfir afréttinum, sem hann hafi sýnt fram á, að tilheyri honum.            Stefnendur byggja á því að fulltrúar ríkisvalds hér á landi hafi um aldir viðurkennt eignarrétt byggðarmanna að afréttum landsins og engin sú breyting hafi orðið á gildandi rétti að leiði til brottfalls þeirrar afstöðu.  Verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem stefnendur hafi sýnt fram á séu fullnægjandi, sé verið að mismuna eigendum afrétta með því að gera aðrar kröfur til þeirra um sönnun en annarra eigenda lands hér á landi.  Jafngildi sú íþyngjandi sönnunarbyrði bótalausri sviptingu eignarréttar. 

Stefnendur vísa auk fyrrgreindra sönnunargagna um eignarrétt þeirra að afréttinum til hefðar almennt og sérstaklega til ómunahefðar, sem sé viðbótarsönnun um eignarrétt stefnenda að afréttinum og hvernig til hans hafi verið stofnað.  Hafi hefðarreglur verið í gildi í íslenskum rétti um aldir.  Landið hafi verið í vörslum byggðarmanna og aðrir, þar með stefndi, hafi virt eignarrétt þeirra og verndað hann með því að koma í veg fyrir að aðrir nýttu land þeirra heimildarlaust.  Þá styðjist eignarréttur stefnenda við venjurétt.  Sé óheimilt að líkja landsgæðum nú við landsgæði fyrstu aldir Íslandsbyggðar þegar afréttirnir urðu til. 

Þá byggja stefnendur á því að unnt að hafi verið nema land eftir gildistöku Jónsbókar 1281 og fallast ekki á þann skilning að lagt hafi verið bann við frekara landnámi.  Hins vegar hafi ekki verið unnt að nema afrétti, sem þegar hafi verið fyrir hendi, vegna þess að þeir hafi verið háðir beinum eignarrétti.  Stefnendur segjast viðurkenna almennar takmarkanir á eignarrétti eða landi sem eigi sér stoð í lögum sem samræmast stjórnarskrá.

  Stefnendur benda á að það hafi verið afstaða ríkisvaldsins fyrir tvö hundruð árum að afrétturinn Þórsmörk væri háður beinum eignarrétti og að byggðarmenn væru eigendur afréttarins.  Því hafi bóndi nokkur, sem sótt hafi um leyfi árið 1801 til að stofna nýbýli í Þórsmörk skv. nýbýlatilskipuninni frá 1776, ekki getað eignast býli á afréttinum þrátt fyrir ákvæði tilskipunarinnar, en hann hefði getað orðið leiguliði byggðarmanna.  Telja stefnendur að ríkisvaldið á þessum tíma hafi litið svo á að héraðsmenn eða byggðarmenn ættu beinan eignarrétt að afréttunum og haldi stefndi öðru fram hafi hann sönnunarbyrðina um það.

Stefnendur telja óbyggðanefnd hafa metið sönnunargögn málsins ranglega og ekki beitt lögum um réttarágreininginn með réttum hætti. Beri því að ógilda úrskurð nefndarinnar.  Jafnframt hafi stefnendur sýnt fram á að þeir eigi beinan eignarrétt að afréttinum en stefndi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi með réttum lögum í samræmi við stjórnarskrá eignast landið.  Það eitt að kveða á um í dómsorði að afrétturinn sé þjóðlenda fullnægi ekki skilyrðum réttarfarslaga um skýrleika í dómsniðurstöðum, þar sem með öllu sé óljóst hver réttur stefnda og stefnenda sé, verði þeim aðeins dæmdur réttur til sumarbeitar fyrir sauðfé og önnur takmörkuð afnot.  Verði því ekki unnt að fullnusta dóminn lögum samkvæmt.

Stefnendur vísa um lagarök til réttarreglna um stofnun eignarréttar, hefð, réttarvenju og tómlæti, svo og þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, ákvæða stjórnarskrár um vernd eignarréttar, réttláta málsmeðferð og jafnræði borgaranna.  Þá er vísað í lög um Mannréttindasáttmála Evrópu, sáttmálann sjálfan og viðauka, um réttláta málsmeðferð, jafnræði og vernd eignarréttinda og í alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi um sama.  Þá vísa stefnendur til réttarreglna um stofnun nýbýla og um sönnun og sönnunarbyrði er vísað til laga um meðferð einkamála.

Stefnendur byggja málskostnaðarkröfu á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og vísa til gjafsóknarleyfa dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 20. júní og 28. október 2005.

Stefnandi Prestssetrasjóður byggir kröfu sína um fullkominn eignarrétt að Goðalandi og hluta Þórsmerkur á margvíslegum eignarheimildum, en einkum þó eignardómi er staðfestur hafi verið í Lögréttu við Öxará árið 1588 um að Goðaland skyldi vera „æfinleg eign“ kirkjunnar á Breiðabólsstað í Fljótshlíð.  Telur stefnandi að hann hafi sannað eignarrétt sinn með framlagningu heimildarskjala, s.s. máldaga, vísitasíubréfa, dóma, fasteignamata og þinglýstra landamerkjabréfa.  Hafi stefndi sönnunarbyrðina fyrir því að landið skuli teljast þjóðlenda.  Þá vísar stefnandi til þeirrar almennu niðurstöðu óbyggðanefndar að vafann um hvort land hafi verið numið í öndverðu eigi að meta landeiganda í vil, ef athugasemdalausar landamerkjagjörðir, einkum ef þær fara ekki í bága við eldri heimildir, bendi til beins eignarréttar.

Við setningu landamerkjalaga 1882 og 1919 hafi það verið ætlun löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna, þau skráð og leyst úr ágreiningi um þau ef hann væri fyrir hendi.  Lögð sé ákveðin eftirlitsskylda á embættismenn og bar þeim hverjum í sínu umdæmi að rannsaka hvort landamerkjum væri þar þinglýst.  Telur stefnandi útilokað með vísan til landamerkjalaganna og tilgangs þeirra að fá landamerkjabréfum þinglýst að landsvæðum sem ekki hafi verið háð beinum eignarrétti.  Hafi landamerkjalýsingar verið byggðar á eldri heimildum svo sem lögfestum, máldögum og eldri landamerkjabréfum.  Leiði venjuréttur og hefðarreglur til þess að á umræddu svæði sé eignarland en ekki þjóðlenda.

Stefnandi mótmælir sérstaklega þeim skilningi stefnda að beinn eignarréttur að svæðinu hafi fallið niður og hafi eignarréttinum verið haldið við á grundvelli máldaga, vísitasía, lögfestna og samninga.   Stefnandi bendir sérstaklega á að Goðaland sé nú allt innan sérstakra þinglýstra landamerkja og fylgi jörðinni Breiðabólstað í Fljótshlíð og hafi svo verið um ómunatíð.  Sé útilokað að fullyrða um rétta afmörkun og órofa yfirfærslu eignarréttinda allt frá landnámi til dagsins í dag, en telja verði eðlilegt að stefndi beri hallann af þeim vafa sem fyrir hendi sé.

Stefnandi bendir á að heimildir séu um að landið hafi um langan tíma verið nytjað allt árið, sbr. heimildir um útigöngufé og mest notað til skógtekju.  Stefnandi hafi hins vegar nýtt landið með þeim hætti að hann hafi leigt Eyfellingum það til beitar og þeir goldið hagatoll fyrir.  Hið sama eigi við um nýtingu Oddastaðar í Þórsmörk, en þar sé nú rekin umfangsmikil ferðaþjónusta með vitund og vilja stefnanda.  Þá hafi landið verið friðað fyrir beit í langan tíma að frumkvæði stefnanda.

Stefnandi segir ljóst að krafa stefnda um að landið teljist þjóðlenda verði ekki byggð á því hvernig farið hafi með fjallskil á svæðinu.  Mestu skipti að stefnandi hafi getað bannað öðrum afnot af landinu.  Hefði það að sjálfsögðu ekki verið gert ef réttur landeigandans hefði ekki verið virtur og vísar stefnandi til banns við stofnun nýbýlis árið 1801.

Stefnandi mótmælir þeim sjónarmiðum að svæðið hafi verið einhvers konar almenningsafréttur.  Fari slíkt gegn heimildum um landnám og heimildarskjölum.  Stefnandi byggir á því að ríkisvaldið hafi í aldanna rás margsinnis viðurkennt að umrætt land sé undirorpið fullkomnum eignarrétti og aldrei haldið öðru fram.  Sé ljóst að slík krafa sé niður fallin fyrir tómlæti og vegna fyrningar.

Stefnandi byggir á því að sá sem hafi í hendi þinglýsta eignarheimild sé talinn eiga viðkomandi eign þar til annað sannast, en samkvæmt 1. gr. þjóðlendulaga sé þjóðlenda utan eignarlanda. Stefnandi hafi farið með öll hefðbundin eignarráð á svæðinu og hafi nýting landsins verið í samræmi við búskaparhætti og nýtingarmöguleika á hverjum tíma.  Hafi stefnandi haft réttmætar ástæður til að vænta þess að beinn eignarréttur væri fyrir hendi á hinu umdeilda landsvæði, enda hafi hann getað leitað til handhafa opinbers valds honum til verndar.

Stefnandi telur að miða beri landamerkin við stöðu jökuls eins og hann er á hverjum tíma og vísar til tveggja héraðsdóma máli sínu til stuðnings.

Stefnendur reisa kröfur sínar á eignarréttarákvæðum stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Málsástæður og lagarök stefnda.

 Stefndi byggir á því að samkvæmt afréttarskrá Rangárvallasýslu sé Þórsmörk afréttur tilheyrandi Fljótshlíðarhreppi, en afréttur í íslensku lagamáli hafi frá því fyrst sé vitað merkt beitarrétt í landi utan eignarlanda.  Megi af ýmsum ákvæðum fornlaga sjá að afréttir séu í flokki með almenningum og þannig öndverðir við jörð manns, sem hafi verið beinum eignarrétti undirorpin fyrir nám.  Sérstakar nýtingarreglur hafi gilt um afrétti sem tveir áttu saman, bæði í Grágás og Jónsbók en slíkar reglur hefðu ekki þurft að gilda ef rétturinn var á einni hendi.   Eignarrétturinn hafi verið óbeinn, fyrst beitarréttur, en með nýrri löggjöf hafi hann færst til veiði vatnafiska. 

Stefndi bendir á að þegar stofna hafi átt til nýbýla í Húsadal á grundvelli konungstilskipunar 1776 hafi slík eignartaka með konungsvaldi einungis verið heimil utan eignarlanda.  Hafi legið fyrir strax um 1800 að beinn eignarréttur væri fallinn niður og sé reyndar ljóst af máldögum að það hafi gerst miklu fyrr.  Eins og nýtingu Þórsmerkur hafi verið hagað áður en landið var friðað og gert að ferðamannastað, megi glöggt sjá að verið var að nýta afréttarland.  Fé hafi verið rekið á fjall og gerð fjallskil eins og tíðkist um samnotaafrétti hérlendis.  Enginn hafi þinglýsta eignarheimild fyrir Þórsmörk, en það sé meginundirstaða beins eignarréttar. 

Stefndi telur ekki færð fyrir því rök hvernig Vilkinsmáldagi, jarðabók Árna og Páls, vísitasíur og lögfestur geti verið undirstaða beinna eignarréttinda og þá sé ekki rökstutt hvernig hefð komi til greina.  Stefndi mótmælir því öllum kröfum stefnanda Prestssetrasjóðs.

Að því er Goðaland varðar kveður stefndi að um afréttareign prestsseturins á Breiðabólsstað hafi verið að ræða, en presturinn þar hafi leigt það Austur-Eyfellingum til afnota frá ómuna tíð.  Nú hafi Skógrækt ríkisins tekið við eftirliti skóganna á Þórsmörk og Goðalandi og friðað þá. 

Stefndi byggir á því að sá hluti Goðalands sem lægra liggur hafi verið innan landnáms Jörundar goða og verið lagður til hofs.  Er á því byggt að eignarréttur hofsins að hinu numda landi hafi fallið niður við kristnitökuna. 

Stefndi mótmælir því sérstaklega að dómur staðfestur í Lögréttu 1588 verði skilinn þannig að verið sé að dæma beinan eignarrétt.  Stefndi byggir á því að þar hafi verið tekist á um afréttarréttindi.

Stefndi telur nokkuð skýra dómvenju komna fyrir því að líta til heimilda um fjallskil við mat á inntaki eignarréttar.  Eignarlöndin hafi verið smöluð af eiganda, en skipulag afréttarsmölunar hafi snúið að fjallskilastjórnum sveitarfélaga. Hafi göngur í Þórsmörk og Goðaland verið skipulagðar af sveitarstjórnum

  Stefndi viðurkennir að hluti af þessu landi hafi verið numinn í öndverðu en heldur því fram að beini eignarrétturinn hafi fallið niður.

  Að  því er varðar Þórsmörk og Goðaland telur stefndi að ekki sé um jörð að ræða, enginn þinglýstur eigandi og ekki vitað til þess að landið hafi verið nýtt til búskapar frá þeim jörðum sem nú geri eignartilkall.  Hvíli sönnunarbyrðin um að landið sé undirorpið beinum eignarrétti á þeim sem heldur því fram.

Stefndi mótmælir mótmælir því ekki að þær jarðir sem nýtt hafi beit á svæðinu frá fornu fari, haldi þeim rétti sínum.

Stefndi vísar til þjóðlendulaga nr. 58/1998, laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986 og landamerkjalaga nr. 41/1919 og eldri laga frá 1882.  Þá er vísað til ákvæða lögbókanna Grágásar og Jónsbókar sem fjalla um afréttarmál.

Niðurstaða.

 Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna.  Með bréfi dagsettu 12. október 2000 tilkynnti nefndin fjármálaráðherra að tekin yrðu til meðferðar nánar tilgreind landsvæði í Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu, þ.e.a.s. vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar og austan Þjórsár, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laganna, en þetta svæði var hið þriðja sem til meðferðar kom hjá nefndinni.  Að fengnum kröfulýsingum fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins gerðu stefnendur í máli þessu þá kröfu fyrir nefndinni að viðurkenndur yrði beinn eignarréttur þeirra að Þórsmörk og Goðalandi. Mál, sem varðaði Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, var rekið sem mál nr. 5/2003 hjá nefndinni og var úrskurður kveðinn upp 10. desember 2004.  Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að sá hluti svæðisins, sem til meðferðar var í málinu, þ.e.a.s. Þórsmörk og Goðaland, teldist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laganna.  Er nánari grein gerð fyrir afmörkun þessa landsvæðis í úrskurðarorði.  Þá var komist að þeirri niðurstöðu að þessi landsvæði væru afréttareign tiltekinna jarða   sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laganna.

              Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 5/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga.

  Samkvæmt framansögðu hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að Þórsmörk og Goðaland séu þjóðlenda í afréttareign tiltekinna jarða í skilningi c-liðar 7. gr. laganna.  Stefnendur krefjast þess að viðurkenndur verði beinn eignarréttur þeirra að afréttarlandinu en verði ekki á það fallist er krafist viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti stefnenda til hvers kyns gagna og gæða á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum.   Af  hálfu stefnda er krafist staðfestingar á úrskurði óbyggðanefndar.  Ekki virðist ágreiningur um mörk hinna umdeildu svæða.  Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður. 

  Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma.  Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi.  Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.  Eins og að framan er rakið skal hlutverk óbyggðanefndar vera m.a. að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur, sbr. b-lið 7. gr. laganna og jafnframt að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. c-lið 7. gr. laganna.  Í úrskurðum óbyggðanefndar, sem gengið hafa fram að þessu, kemur fram að úrskurður um afrétt jarða í tilteknu sveitarfélagi byggi á b-lið 7. gr. laganna en þegar úrskurður er byggður á c-lið 7. gr. laganna er rætt um afréttareign tiltekinna jarða.  Eins og áður er vikið að komst nefndin að þeirri niðurstöðu að um hin umdeildu landsvæði giltu ákvæði c-liðar 7. gr. laganna.

   Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands.

  Lögfesta hefur verið skilgreind þannig að um sé að ræða skriflegt bann eiganda eða ábúanda fasteignar gegn því að aðrir noti landið innan ákveðinna ummerkja. Hafa dómstólar  haft tilhneigingu til þess að taka lítið mark á lögfestum þar sem þær hafi að geyma einhliða lýsingu á merkjum og hafa einar sér ekki verið taldar fullnægjandi gögn fyrir beinum eignarrétti.  Eru því ekki efni til að gefa lögfestum aukið vægi í málum af því tagi sem hér um ræðir, það er þegar tekist er á um mörk eignarlands og þjóðlendu.

                           Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti.  Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening.

Stefnendur byggja kröfur sínar um eignarrétt sinn á Þórsmörk á landamerkjabréfi sem gert hafi verið 2. maí 1892 um Þórmörk í framhaldi af setningu landamerkjalaga 1882.  Séu mörk Þórsmerkur þar glögg og styðjist m.a. við lögfestu hreppstjóra í Fljótshlíð fyrir hönd bænda þar og fyrirsvarsmanna Teigs og Stóra-Dals frá 11. september 1753.  Í lögfestunni sé talað um Grænafjall og Þórsmörk milli Þröngár og Krossár upp undir jökul ásamt svokölluðum Teigs- Guðrúnar og Múlatungum auk Langaness.  Lögfestan hafi verið lesin upp við Dalskirkju, Holts-, Steina-, Skóga- og Hólakirkju í september 1753. 

Þá er byggt á heimildum frá 1270 um að skógareign Holtskirkju og Stóradalskirkju sem bendi til þess að kirkjurnar hafi eignast jarðirnar í Þórsmörk.  Samkvæmt máldaga Holtskirkju frá 1270 eigi kirkjan sjö skógar teiga í Þórsmörk og samkvæmt máldögum og öðrum heimildum umtalsverðan skóg á norðanverðri Þórsmörk.  Samkvæmt máldaga 1332 eigi kirkjan sjö skógar teiga í Þórsmörk.  Þá séu heimildir um skógareignir Dalskirkju í máldaga frá 1332.  Hafi hér ekki verið um ítök að ræða, heldur beinan eignarrétt. Þá benda stefnendur á lögfestu sem skráð var í dóma- og þingabók Rangárvallasýslu 21. júní 1790.  Þá séu margar heimildir um lögfestur Holtskirkju vegna réttinda hennar í Þórsmörk og hún ýmist talin ¼ eða ½.     Í landamerkjabréfi fyrir Holt árið 1890 séu skógarteigar á Þórsmörk meðal landa jarðarinnar.  Þá sé í landamerkjabréfi Stóradals frá 12. maí 1888 fjallað um að skógarítak sé hálfur Húsadalur.  Í landamerkjabréfi fyrir Odda 22. maí 1890 segi að ítök fylgi jörðinni „afréttur hálfur í miðja Þórsmörk“.  Árið 1920 hafi eigendur og ábúendur í Fljótshlíð lýst því yfir að þeir vildu gefa eftir endurgjaldlaust beitiréttinn í Þórsmörk að uppfylltum tilteknum skilyrðum.  Önnur réttindi yfir eigninni hafi þeir ekki látið af hendi.  Í samningi við Skógrækt ríksins 1927 hafi þeir látið af hendi önnur landsnyt en skógarhögg.  Hafi ríkið í þessu tilviki sem og öðrum viðurkennt beinan eignarrétt að Þórsmörk.

Stefnandi Prestssetrasjóður reisir eignarréttarkröfur sínar á margvíslegum eignarheimildum, en einkum þó eignardómi er staðfestur hafi verið í Lögréttu við Öxará árið 1588 um að Goðaland skyldi vera „æfinleg eign“ kirkjunnar á Breiðabólsstað í Fljótshlíð.  Telur stefnandi að hann hafi sannað eignarrétt sinn með framlagningu heimildarskjala, s.s. máldaga, vísitasíubréfa, dóma, fasteignamata og þinglýstra landamerkjabréfa.

   Ekki verður annað séð en að þegar Þórsmerkur og Goðalands sé getið í öðrum skriflegum heimildum sé það tengt upprekstri og afréttarnotum.

  Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 58/1998, var tekið fram að ekki verði að lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum sem færðar eru fram í einstöku tilviki. Gildir sú regla því sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa.

   Þær heimildir sem hér hafa verið raktar og varða eignarréttarlega stöðu Þórsmerkur og Goðalands, verða að mati dómsins ekki túlkaðar á annan veg en þann en að þær lúti að afréttareign fremur en beinum eignarrétti jarðanna.  Að mati dómsins kemur hvergi fram í þeim heimildum sem fyrir liggja í máli þessu að svo hafi verið litið á að þessi svæði hafi verið undirorpið beinum eignarrétti jarðanna.

  Fallast ber á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að líkur bendi til þess að Þórsmörk og Goðaland hafi verið innan upphaflegs landnáms á umræddu svæði og þá hefur því ekki verið andmælt að þar hafi verið búið í kjölfarið.  Engin gögn hafa hins vegar verið lögð fram í málinu um það með hvaða hætti sá eignarréttur, er þá kann að hafa stofnast, yfirfærðist til stefnenda.  Þegar virtar eru heimildir um nýtingu hins umdeilda svæðis, gróðurfar og staðhættir að öðru leyti, þykir verða að líta svo á með hliðsjón af öllu framansögðu og sérstaklega með vísan til fordæma Hæstaréttar Íslands í sambærilegum málum að stefnendum hafi ekki tekist að sanna að Þórsmörk og Goðaland séu eignarland þeirra.  Þá verður ekki talið að eignarhefð hafi unnist á svæðinu eins og notkun þess hefur verið háttað.  Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnenda í máli þessu og úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í ofangreindu máli um að hin umdeildu svæði séu þjóðlenda staðfestur.  Með vísan til fordæma Hæstaréttar í sambærilegum málum ber að miða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998. Jafnframt er staðfestur sá úrskurður nefndarinnar að sama landsvæði sé í afréttareign eigenda tiltekinna jarða eins og nánar greinir í dómsorði, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 

  Málskostnaður fellur niður.

  Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ragnars Aðalsteinssonar, hrl., 200.000 krónur.  Samkvæmt yfirliti lögmannsins nam útlagður kostnaður hans 24.285 krónum.

  Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda Prestssetrasjóðs greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar, hrl., 800.000 krónur.

  Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri, kvað upp dóminn.  Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan.

DÓMSORÐ:

  Úrskurður óbyggðanefndar í máli nr. 5/2003 frá 10. desember 2004 að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Þórsmörk í Rangárþingi eystra er staðfestur og viðurkennt að svæði innan neðangreindra marka sé  þjóðlenda: 

 Frá upptökum Þröngár í Mýrdalsjökli allt niður í Markarfljót, þá Markarfljót þar til Krossá fellur í það, þaðan Krossá allt að upptökum hennar í sama jökli. Á milli framangreindra tveggja punkta við jaðar Mýrdalsjökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll.

Þá er staðfest sú niðurstaða nefndarinnar að sama landsvæði sé í afréttareign eigenda jarða í Fljótshlíð austan Breiðabólstaðartorfu og Odda á Rangárvöllum, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.

Úrskurður óbyggðanefndar í máli nr. 5/2003 frá 10. desember 2004 að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Goðaland í Rangárþingi eystra er staðfestur og viðurkennt að svæði innan neðangreindra marka sé  þjóðlenda: 

Þaðan sem Hrunaá kemur undan Tungnakvíslajökli í Mýrdalsjökli og þangað sem hún sameinast Krossá. Síðan er Krossá fylgt þar til Hvanná sameinast henni. Þaðan liggja merki fyrst í Hvanná og síðan í Innri-Hvanná, að upptökum hennar við Eyjafjallajökul. Á milli framangreindra punkta við jaðra Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll., og þeirra á milli ræður lína sem dregin er beint til austurs og vesturs frá Þrívörðuskeri að jökulbrúnum.

Þá er staðfest sú niðurstaða nefndarinnar að sama landsvæði sé í afréttareign Breiðabólstaðarkirkju í Fljótshlíð, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ragnars Aðalsteinssonar, hrl., 200.000 krónur.  

  Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda Prestssetrasjóðs greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar, hrl., 800.000 krónur.