Miðvikudaginn 16. maí 2007.

Nr. 536/2006.

Íslenska ríkið (Skarphéðinn Þórisson hrl.) gegn Andrínu Guðrúnu Erlingsdóttur Benedikt Bragasyni Einari Guðna Þorsteinssyni Tómasi Ísleifssyni Sigrúnu Ragnheiði Ragnarsdóttur Þresti Óskarssyni Einari Þorsteinssyni Eyrúnu Sæmundsdóttur Óskari Sigurði Þorsteinssyni Sigríði Þorsteinsdóttur Sigrúnu R. Þorsteinsdóttur Hildigunni Þorsteinsdóttur Kristínu Þorsteinsdóttur Þorsteini Magnússyni Ólafi Þorsteinssyni Elínu Einarsdóttur og Magnúsi Þór Snorrasyni (Páll Arnór Pálsson hrl.)

 

Eignarréttur. Fasteign. Þjóðlenda. Gjafsókn.

Með úrskurði 10. desember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Mýrdalshreppi, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að landsvæðið Hvítmaga væri þjóðlenda. A o.fl., sem töldu til réttinda yfir landsvæðinu sem eigendur jarða að Ytri-Sólheimum, kröfðust þess að úrskurður nefndarinnar yrði að þessu leyti felldur úr gildi. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að samkvæmt landamerkjabréfi frá 1885, sem gert var af eigendum Ytri-Sólheima og Eystri-Skóga, hefði Hvítmaga verið innan merkja Ytri-Sólheimajarða. Það var þó ekki talið nægja eitt og sér til að sanna beinan eignarrétt A o.fl. að landsvæðinu, heldur yrðu önnur atriði að koma til sem stutt gætu sömu niðurstöðu. Af gögnum málsins varð hvorki ráðið að staðhættir né gróðurfar mæltu gegn því að landsvæðið hefði verið numið, að minnsta kosti að einhverju leyti, og beinn eignarréttur þannig stofnast að því. Elsta heimildin um vesturmörk Ytri-Sólheimajarða var lögfesta frá 1789 og deildu aðilar um hvort jökullinn, sem merki jarðanna voru sögð ná norður til, væri Mýrdalsjökull eða Sólheimajökull. Með vísan til fyrirliggjandi heimilda um jökla á svæðinu, orðalags lögfestunnar og yfirlýsingar eigenda Ytri-Sólheima frá 1789 var talið að rök hnigju að því að endamörk landamerkjanna hefðu verið í Mýrdalsjökli. Í úrskurði óbyggðanefndar var fallist á með A o.fl. að land austan Sólheimajökuls væri háð beinum eignarrétti allt til Mýrdalsjökuls og vesturmerkja Eystri-Sólheima. Varð ekki séð hvað mælti með því að staðnæmst hefði verið við landnám þegar komið var að Hvítmögu ef Sólheimajökull setti því ekki landfræðileg takmörk, en ekki lágu fyrir gögn til að taka af skarið um hvort svo hefði verið þegar land var numið. Óumdeilt var að mörk sveitarfélaga og landsfjórðunga hefðu að fornu og nýju fylgt þeim farvegi, sem Jökulsá rann eftir fram að 18. öld, allt frá hafi til Mýrdalsjökuls. Ekki var talið að haldbær skýring gæti verið á því að mörkin hefðu verið dregin á þennan hátt en ekki að jaðri Sólheimajökuls ef Hvítmaga teldist ekki til eignarlands Ytri-Sólheima og að gegn þessu gæti ekki ráðið úrslitum að landsvæðið hefði í ýmsum heimildum frá 18. og 19. öld verið nefnt afréttur Ytri-Sólheima. Að framangreindu virtu var fallist á kröfur A o.fl.

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason, Hjördís Hákonardóttir, Ingibjörg Benediktsdóttir og Markús Sigurbjörnsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. október 2006. Hann krefst sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms varð Sigrún Ragnheiður Ragnarsdóttir sameigandi stefnda Tómasar Ísleifssonar að jörðinni Ytri-Sólheimum III. Þá varð Þorsteinn Magnússon sameigandi stefndu Sigríðar Þorsteinsdóttur, Sigrúnar R. Þorsteinsdóttur, Hildigunnar Þorsteinsdóttur, Kristínar Þorsteinsdóttur og Ólafs Þorsteinssonar að jörðinni Ytri-Sólheimum IIIA. Hefur aðild að málinu verið breytt þessu til samræmis.

Dómendur gengu á vettvang 30. apríl 2007.

I.

Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af vesturmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum áfrýjanda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þessara mála, sem varð nr. 6/2003, tók til Mýrdalshrepps. Svæðið, sem þar kom til úrlausnar, náði að vestan frá fyrrum mörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu og til austurs að mörkum Mýrdalshrepps og Skaftárhrepps, en til norðurs að nánar tilgreindum línum um Mýrdalsjökul og til suðurs að hafi.

Fyrir óbyggðanefnd krafðist áfrýjandi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði yrðu dregin á nánar tiltekinn hátt úr vestri frá punkti neðan við Skógafjall gegnum land jarða stefndu að Ytri-Sólheimum og áfram um Eystri-Sólheima, Fell, Holt, Álftagróf og Keldudal, en síðan að svokölluðum Stórhöfða, sem eigendur Péturseyjarjarða telja til réttinda yfir. Þaðan dró áfrýjandi kröfu sína um mörkin gegnum land Stóra-Dals, Neðri-Dals, Breiðuhlíðar, Fjóss, Kaldrananess, Stóru-Heiðar, Litlu-Heiðar, Kerlingardals I og II, Höfðabrekku, Reynisbrekku, Höfðabrekkuafréttar og Hjörleifshöfða, þar sem komið var að austurmörkum svæðisins. Eigendur jarðanna, sem hér var getið, svo og Mýrdalshreppur vegna Höfðabrekkuafréttar, andmæltu allir kröfu áfrýjanda um þjóðlendumörk, sem þeir töldu að fylgja ættu suðurjaðri Mýrdalsjökuls eins og hann yrði á hverjum tíma.

Í úrskurði óbyggðanefndar 10. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendu og eignarlanda á svæði þessu yrðu dregin eftir jaðri Mýrdalsjökuls, eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998, en þó með þeirri undantekningu að tvö landsvæði, svokölluð Hvítmaga, sem stefndu töldu til réttinda yfir sem eigendur jarða að Ytri-Sólheimum, og fyrrnefndur Stórhöfði, væru þjóðlendur með nánar tilteknum merkjum. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Stefndu, sem vildu ekki una niðurstöðu hans fyrir sitt leyti, höfðuðu mál þetta 14. september sama ár. Samhliða þessu máli er rekið fyrir Hæstarétti mál nr. 448/2006, sem eigendur Péturseyjarjarða höfðuðu á hendur áfrýjanda vegna niðurstöðu óbyggðanefndar um mörk þjóðlendu gagnvart Stórhöfða.

 

II.

Landsvæðið, sem nefnt er Hvítmaga, er afmarkað að vestan af Jökulsá á Sólheimasandi frá upptökum hennar í jaðri Mýrdalsjökuls suður eftir Jökulsárgili að Sólheimajökli við mynni gilsins, en þaðan ræður sá jökull og síðan Mýrdalsjökull mörkum landsins í austur og norður uns komið er aftur að upptökum Jökulsár. Vestan við Hvítmögu er Skógafjall, sem eigendur jarðanna Ytri-Skóga og Eystri-Skóga í Rangárþingi eystra kalla til eignarréttar yfir, en ágreiningur um mörk þjóðlendu á því svæði er til úrlausnar fyrir Hæstarétti í máli nr. 24/2007. Hvítmaga er á norðvestur horni landsins, sem stefndu telja að heyri óskipt til Ytri-Sólheimajarða í Mýrdalshreppi. Óumdeilt er að stefndu, ýmist eitt þeirra eða fleiri saman, séu þinglýstir eigendur þessara jarða, sem munu vera Ytri-Sólheimar I eða Sólheimakot, Ytri-Sólheimar II, Ytri-Sólheimar III, Ytri-Sólheimar IIIA, Ytri-Sólheimar IV, öðru nafni Framnes, Ytri-Sólheimar V, einnig nefnd Sólheimatunga, Ytri-Sólheimar VI og Sólheimahjáleiga.

Land Ytri-Sólheimajarða nær að vestan að mörkum Mýrdalshrepps og Rangárþings eystra, þar sem áður voru mörk Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu og jafnframt hreppa og landsfjórðunga. Merkjum þar við land Eystri-Skóga er lýst af stefndu frá tilteknum steini ofan við fjöru, sem einnig sé fjörumark, norður eftir farvegi og síðan gili, sem Jökulsá á Sólheimasandi mun hafa runnið um á öldum áður, þar til komið sé að mynni gilsins móts við suðvestur jaðar Sólheimajökuls. Þaðan fari merkin norður um Fjallgil vestan Litlafjalls og síðan með fjallinu til austurs um Votugjá að Jökulsá, þar sem hún rennur eftir nyrðra Jökulsárgili. Ánni sé svo fylgt þar til norðurs á mörkum Hvítmögu og Skógafjalls til upptaka hennar í Mýrdalsjökli. Að austan mun land Ytri-Sólheimajarða liggja að Péturseyjarjörðum og Eystri-Sólheimum frá hafi til Mýrdalsjökuls, en ágreiningsefni málsins varða ekki þessi merki. Samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar eru Mýrdalsjökull og Sólheimajökull þjóðlendur og ráðast mörk þeirra gagnvart landi Ytri-Sólheimajarða að norðan og vestan af stöðu jöklanna 1. júlí 1998. Þeirri niðurstöðu nefndarinnar er unað af öllum málsaðilum fyrir Hæstarétti. Ágreiningur er á hinn bóginn um hvort Hvítmaga með framangreindum merkjum heyri til eignarlands stefndu eða teljist þjóðlenda í afréttareign þeirra, svo sem óbyggðanefnd komst að niðurstöðu um.

 

 

III.

Samkvæmt Landnámabók nam Loðmundur hinn gamli land frá Hafursá vestur að Fúlalæk og var þess getið þar að sá lækur héti orðið Jökulsá á Sólheimasandi. Loðmundur hafi búið „í Loðmundarhvammi ok kallaði þar Sólheima“, en ekki var nánar greint frá mörkum landnáms hans. Í öðrum heimildum virðist fyrst vera rætt um jörðina í máldaga Þorláks biskups Þórhallssonar fyrir Maríukirkju á Sólheimum, sem talinn er frá árinu 1179, en samkvæmt honum átti kirkjan þar hálft land, sem ekki var lýst nánar. Það sama kom fram í máldaga Jóns biskups Indriðasonar fyrir kirkjuna frá 1340 og Gíslamáldaga frá því um 1570. Í máldaga Jóns biskups Halldórssonar fyrir Maríukirkju að Miðbæli undir Eyjafjöllum, sem talinn er frá árinu 1332, var þess getið að hún ætti „gelldfiar rekstur j huitmagafell“ og var það endurtekið í yngri máldögum fyrir þá kirkju frá því um 1371 og 1570. Af gögnum málsins verður ekki séð að heimildir séu um uppruna þessara réttinda kirkjunnar að Miðbæli í Hvítmögu eða afdrif þeirra eftir gerð síðastnefnds máldaga.

Eigendur og ábúendur Ytri-Sólheima gerðu lögfestu 3. júní 1789, þar sem merkjum jarðarinnar var lýst meðal annars með eftirfarandi orðum: „Landamerkin eru ad vestannverdu Jökulsáar gamli Farvegur frá Sjó og nordurí Jökul“. Í vitnisburði frá 18. desember 1792 greindi Jón Guðmundsson frá því að hann hefði selt Sveini Alexanderssyni og Eyjólfi Alexanderssyni „allt þad eg atte i Jördunne Ϋtre Sólheimumm“, en „effter þui j á minnstu Brefe eru ei á Nafn nefnd þau Jtök sem Ϋtre Solheimumm fÿlgia, verd eg á þad ad minnast svo Kaupendur vite hvad þeir meiga med friálsu bruka og er þad fÿrst Gield Fiár og Lamba Afriettur kallad Hvÿtmaga“. Fyrir liggur að umráðamaður Eystri-Skóga gerði lögfestu 24. apríl 1796, þar sem merkjum jarðarinnar til austurs mun hafa verið lýst á þann hátt að þau réðust af Jökulsá. Sami maður gerði yfirlýsingu 26. mars 1799 um ógildingu þessarar lögfestu, enda hafi hann sökum ókunnugleika gengið með henni á land Sólheima. Neðan við þessa yfirlýsingu var á sama skjali bætt við lýsingu á vesturmörkum Ytri-Sólheima, sem var undirrituð 27. maí 1799 meðal annars af áðurnefndum Sveini Alexanderssyni og Eyjólfi Alexanderssyni. Þar var lýst steini, sem réði mörkum í fjöru, en „frá nefndum Fjöru Marksteini ad sunnann rædur Jökuls Ár gamle Farvegur, upp med Öldu mille Skógaheide og Hestaþíngs Háls nordur ad Jokle.“ Samkvæmt því, sem komið hefur fram í málinu, munu eigendur Ytri-Sólheima og Eystri-Sólheima hafa undirritað skjal 10. júní 1865, þar sem vesturmörkum fyrrnefndu jarðarinnar var lýst á sama hátt og í áðurnefndri lögfestu 3. júní 1789. Þá er þess að geta að eigendur Ytri-Skóga og Ytri-Sólheima gerðu markalýsingu 14. júní 1885, þar sem sagði að „mark milli afrjettanna, ytri Skóga hverra afrjettur kallaður er Skógafjall, og ytri Sólheima, sem kallaður er Hvítmaga, er Jökulsárgil, sem Jökulsá rennur nú framúr, og hefur runnið svo lengi sem elstu menn muna til.“ Loks skráðu eigendur Eystri-Skóga og Ytri-Sólheima landamerki jarðanna 9. nóvember 1885, þar sem tilgreint var að þau réðust við hafið af steini, sem hafður væri fyrir fjörumark, en „úr honum er bein lína í Jökulsárgil, svo ræður gilið upp undir svonefnt Skóga-fjall þá liggur merkjalínan austur úr votugjá, fyrir framan Skóga-fjall og austur í gilgljúfrið sem er á milli Hvítmögu og Skógafjalls, svo ræður áin sem er í síðastnefndu gljúfri marki norður í jökul.“

Í jarðamati frá 1804 var um Ytri-Sólheima greint frá því að „Jorden har Afret eller fraliggende Sommer Græsgang for 240 golde Faar“, en ekki var tiltekið nánar hvar þetta væri. Í gerðabók jarðamatsnefndar frá 1849 var á hinn bóginn tekið fram að „afrétt í svonefndri Hvítmögu á jörðin nægan fyrir sig“. Í báðum þessum heimildum var getið um engja- eða mýrarítak, sem Ytri-Sólheimar ættu í landi Hvols í Dyrhólahreppi. Deilur virðast hafa risið um það ítak, svo og um réttindi, sem eigendur Hvols töldu sig eiga til upprekstrar í Hvítmögu, en af gögnum málsins verður ekki ráðið hvernig þau réttindi kunna að hafa stofnast. Sátt var gerð um þennan ágreining 4. október 1865, þar sem ákveðið var að „Sólheimíngar afsala Hvola mönnum allri hálfri Hvítmögu ... en þar á móti afsala Hvola menn Sólheimíngum hálfri Sólheima mýri til slægna“. Þrátt fyrir þessa sátt reis á ný ágreiningur um upprekstur í Hvítmögu, sem lokið var 21. apríl 1900 með annarri sátt sama efnis. Eigendur Hvolsjarða og Ytri-Sólheimajarða gerðu loks samning 5. júlí 1922 „um þau ítök, sem fylgt hafa eignarjörðum vorum“, en þau væru annars vegar ítak þeirra fyrrnefndu, sem væri „upprekstur í Hvítmögu í Sólheimalandi“, og hins vegar þeirra síðarnefndu, „slægja í Sólheimamýri í Hvolslandi.“ Í samningnum var kveðið á um að þessi réttindi hvorra um sig féllu niður án frekara endurgjalds.

IV.

Í áðurgreindu landamerkjabréfi frá 9. nóvember 1885, sem gert var af eigendum Eystri-Skóga og Ytri-Sólheima, var merkjum jarðanna lýst þannig að þau væru í beinni línu frá tilteknum steini í fjöru að syðra Jökulsárgili, sem Jökulsá á Sólheimasandi rann áður eftir, að Skógafjalli til norðurs réði gilið svo merkjum, sem færu eftir það í austur fyrir framan fjallið um Votugjá í nyrðra Jökulsárgil, en þaðan lægju merkin um ána í gilinu allt norður í Mýrdalsjökul. Eftir þessari lýsingu er Hvítmaga innan merkja Ytri-Sólheimajarða. Þetta landamerkjabréf var gert í samræmi við ákvæði þágildandi landamerkjalaga nr. 5/1882, áritað af eigendum jarðanna, sem áttu land saman, þinglesið og fært í landamerkjabók. Það hefur því sönnunargildi um mörk eignarlands Ytri-Sólheimajarða. Til þess verður á hinn bóginn að líta að ekki var á valdi þeirra, sem stóðu að landamerkjabréfinu, að auka með því við land sitt eða annan rétt umfram það, sem áður var. Gegn andmælum áfrýjanda nægir landamerkjabréfið því ekki eitt og sér til að sanna beinan eignarrétt stefndu að Hvítmögu, heldur verða önnur atriði að koma til, sem stutt geta sömu niðurstöðu. Er þetta í samræmi við það, sem ítrekað hefur verið í dómum Hæstaréttar í málum varðandi mörk þjóðlendna og eignarlanda, sbr. meðal annars dóm í máli nr. 48/2004, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 3796.

Í greinargerð um rannsókn sérfræðings, sem gerð var að tilhlutan óbyggðanefndar, er staðháttum og gróðurfari á svæðinu, sem málið varðar, lýst þannig að neðanverðar Sólheimaheiðar séu aflíðandi upp undir jökulrönd og séu þar víðáttumiklar valllendisbrekkur. Víða séu heiðarnar rofnar eftir uppblástur, en milli rofabarða sé land að nokkru mosagróið að nýju. Þegar ofar dragi taki við mosaþembugróður, gjarnan með grösum og störum, og sé það allgott beitarland, en þegar lengra sé haldið verði gróður einsleitari. Heiðarnar séu að jafnaði hálfgrónar upp undir 400 m hæð, en eftir það verði gróður gisnari og hverfi víða í 600 til 700 m hæð. Hvítmaga sé hálfgróið fjalllendi í 300 til 900 m hæð og gróðurfar þar svipað og áður var lýst. Af öðrum gögnum málsins verður ráðið að syðsti hluti Hvítmögu er í tæplega 10 km fjarlægð frá hafi í beinni loftlínu og er þetta landsvæði mest um 8 km að lengd til Mýrdalsjökuls og um 2 km að breidd. Frá bæjarstæði þeirrar af jörðum stefndu, sem næst er Hvítmögu, eru um 5½ km í beinni loftlínu þangað. Þótt engar heimildir séu í málinu um að byggð hafi nokkru sinni verið á þessu landi eða það haft til teljandi annarra nota en beitar fyrir búfénað mæla hvorki staðhættir né gróðurfar gegn því að það hafi verið numið, að minnsta kosti að einhverju leyti, og beinn eignarréttur þannig stofnast að því.

Eins og aðstæður eru nú nær Sólheimajökull til suðurs úr Mýrdalsjökli og síðan í vestur fast að merkjum Ytri-Sólheimajarða við land Eystri-Skóga, eins og þeim er lýst í fyrrgreindum heimildum. Jökullinn skilur Hvítmögu nær alveg frá öðru landi, sem stefndu telja til réttinda yfir. Í greinargerð um jökla og jökulbreytingar í Mýrdal, sem gerð var fyrir óbyggðanefnd, kemur meðal annars fram að Sólheimajökull sé frábrugðinn flestum öðrum jöklum hér á landi, því gagnstætt honum hafi þeir verið miklu minni við landnám en nú er, en líklegast sé að sérstaða hans stafi af eldgosum í Kötlu, Kötluhlaupum og landslagsbreytingum á eldstöðinni. Getið er í greinargerðinni um rannsóknir Þorvalds Thoroddsen á sporðum Mýrdalsjökuls og Sólheimajökuls sumarið 1893, en hann hafi „haft upplýsingar um breytingar á sporði Sólheimajökuls sem ekki eru allar tilgreindar í ritum hans. Árið 1783 náði jökulsporðurinn ekki fram fyrir kjaft Jökulsárgils og rann Jökulsá þá ekki undir jökul heldur beint fram úr gilinu. Þorvaldur getur ekki heimildar fyrir þessu en greinilegt er af lýsingu Jóns Steingrímssonar frá 1788 ... að þá var Sólheimajökull miklu styttri en tæpri öld áður. Þá hefur verið gengt af sandinum upp í Hvítmögu ... eins og síðar varð í nokkur ár upp úr miðri 20. öld. Árið 1860 stóð jökulsporðurinn miklu framar, stíflaði gilið og huldi Jökulhaus. Þorvaldur segir jökuljaðarinn 1893 hafa hopað mikið frá því 1860.“ Einnig er greint frá því að Sólheimajökull hafi hopað alls um 1 km frá 1930 til 1969, gengið síðan fram um 500 m á næsta aldarfjórðungi, en hopað ört eftir það.

Eftir gögnum málsins er elsta heimildin um vesturmörk Ytri-Sólheimajarða í áðurgreindri lögfestu 3. júní 1789. Merkin voru þar sögð vera „Jökulsáar gamli Farvegur frá Sjó og nordurí Jökul“. Í málinu er deilt um hvort jökullinn, sem hér um ræðir, hafi verið Mýrdalsjökull, svo sem stefndu halda fram, eða Sólheimajökull, sem áfrýjandi telur að átt hafi verið við. Samkvæmt þeim heimildum um jökla á svæðinu, sem að framan er getið, virðist Sólheimajökull hafa náð talsvert skemur niður á láglendi til vesturs og suðurs á þeim tíma, sem lögfesta þessi var gerð, en síðar varð. Ef þá hefur verið gengt af láglendi norður í Hvítmögu án þess að jökullinn hafi þar verið til fyrirstöðu getur þessi lýsing merkjanna ekki hafa endað í Sólheimajökli til norðurs. Það gætu þau reyndar heldur ekki gert eins og staðhættir eru nú, enda er sporður jökulsins í nokkurri fjarlægð austan við norðurenda Jökulsárgilsins syðra. Orðalag lögfestunnar um gamlan farveg Jökulsár getur í einu lagi tekið til syðra Jökulsárgils, sem áin mun hafa hætt að renna eftir kringum árið 1690, og nyrðra gilið, sem áin mun um ómunatíð hafa verið í, eins og nú er. Fyrrgreind yfirlýsing 27. maí 1799, sem eigendur Ytri-Sólheima virðast hafa staðið að og rituð var á sama skjal og yfirlýsing umráðamanns Eystri-Skóga um afturköllun lögfestu hans frá 24. apríl 1796, lýsir merkjunum með svipuðu orðalagi. Eins og skjal þetta var úr garði gert má ætla að sammæli hafi þá verið um þessi merki jarðanna. Þegar þetta allt er virt hníga rök að því að endamörk landamerkjanna, sem greint var frá í þessum skjölum, hafi verið í Mýrdalsjökli en ekki Sólheimajökli.

Í úrskurði óbyggðanefndar var fallist á með stefndu að land austan Sólheimajökuls væri háð beinum eignarrétti þeirra allt til Mýrdalsjökuls og vesturmerkja Eystri-Sólheima. Að því er varðar gróðurfar og staðhætti að öðru leyti verður ekki séð hvað mæli með að litið verði svo á að staðnæmst hefði verið við landnám þegar komið var að Hvítmögu ef Sólheimajökull hefur þá ekki sett því landfræðileg takmörk. Ekki liggja fyrir nein gögn til að taka af skarið um hvort svo hafi verið þegar land var numið. Óumdeilt er í málinu að mörk sveitarfélaga og landsfjórðunga hafi að fornu og nýju fylgt þeim farvegi, sem Jökulsá rann eftir fram að 18. öld, allt frá hafi til Mýrdalsjökuls. Engin haldbær skýring getur verið á því að mörkin hafi verið dregin á þennan hátt en ekki að jaðri Sólheimajökuls ef Hvítmaga, sem um aldir var háð ítaksréttindum kirkju í næsta landsfjórðungi að minnsta kosti frá því á 14. öld, taldist ekki til eignarlands Ytri-Sólheima. Gegn þessu getur ekki ráðið úrslitum að Hvítmaga hafi í ýmsum áðurgreindum heimildum frá 18. og 19. öld verið nefnd afréttur Ytri-Sólheima. Að öllu þessu athuguðu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað stefndu fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, Andrínu Guðrúnar Erlingsdóttur, Benedikts Bragasonar, Einars Guðna Þorsteinssonar, Tómasar Ísleifssonar, Sigrúnar Ragnheiðar Ragnarsdóttur, Þrastar Óskarssonar, Einars Þorsteinssonar, Eyrúnar Sæmundsdóttur, Óskars Sigurðar Þorsteinssonar, Sigríðar Þorsteinsdóttur, Sigrúnar R. Þorsteinsdóttur, Hildigunnar Þorsteinsdóttur, Kristínar Þorsteinsdóttur, Þorsteins Magnússonar, Ólafs Þorsteinssonar, Elínar Einarsdóttur og Magnúsar Þórs Snorrasonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur.

 

 

Dómur Héraðsdóms Suðurlands 14. júlí 2006.

Mál þetta, sem dómtekið var 19. maí s.l., er höfðað með stefnu birtri 14. september s.l.

Stefnendur eru  Andrína Guðrún Erlingsdóttir kt.  220571-4599 og Benedikt Bragason kt. 030963-5399, Ytri- Sólheimum I, Mýrdalshreppi, eigendur Ytri-Sólheima I (Sólheimakots), Einar Guðni Þorsteinsson kt. 061258-5749, Ytri-Sólheimum II, Mýrdalshreppi, eigandi Ytri-Sólheima II, Tómas Ísleifsson kt. 030748-2769, Ytri-Sólheimum III, eigandi Ytri-Sólheima III, Þröstur Óskarsson kt. 300363-7849, Framnesi, Mýrdalshreppi, eigandi Ytri-Sólheima IV (Framnes), Einar Þorsteinsson kt. 310828-3279 og Eyrún Sæmundsdóttir kt. 060634-7699, Sólheimatungu, Mýrdalshreppi, eigendur Ytri-Sólheima V (Sólheimatungu), Óskar Sig. Þorsteinsson kt. 291266-3719, Ytri-Sólheimum VI, Mýrdalshreppi, eigandi Ytri-Sólheima VI, Sigríður Þorsteinsdóttir kt. 220441-2299,  Álfkonuhvarfi 29, Kópavogi, Sigrún R. Þorsteinsdóttir kt. 260245-3179, Þýskalandi, Hildigunnur Þorsteinsdóttir kt. 020246-3249, Vesturási 32, Reykjavík, Kristín Þorsteinsdóttir kt. 120348-3379, Eyjabakka 6, 109 Reykjavík, og Ólafur Þorsteinsson, kt. 180450-4919, Eystri-Sólheimum, Mýrdalshreppi, eigendur Ytri-Sólheima IIIA, og Elín Einarsdóttir kt. 080367-4069 og Magnús Þór Snorrason kt. 180666-4279, Sólheimahjáleigu, eigendur Sólheimahjáleigu.               

Stefndi er íslenska ríkið og fyrir hönd þess er fjármálaráðherra stefnt.

Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003: Mýrdalshreppur, frá 10. desember 2004, að því er varðar þjóðlendu á landsvæði sem nefnt er Hvítmaga og er innan neðangreindra marka:

 Frá upptökum Fúlalækjar (Jökulsár á Sólheimasandi), við suðvestanverðan Mýrdalsjökul, fylgir línan ánni þangað sem hún rennur undir Sólheimajökul. Frá þeim punkti fylgir línan vesturjaðri Sólheimajökuls norður að Mýrdalsjökli og  svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Fúlalækjar.

Þá er krafist viðurkenningar á því að á Hvítmögu innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda.  

Við meðferð málsins var fallið frá þeirri kröfu stefnenda að felldur yrði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar í ofangreindu máli að því er varðar mörk lands Ytri–Sólheima og Eystri-Sólheima gagnvart þjóðlendu á jökli og jafnframt var fallið frá þeirri kröfu að mörk lands stefnenda frá upptökum Fúlalækjar til upptaka Klifanda gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli, Sólheimajökli og Klifurárjökli yrði við jökuljaðar eins og hann er á hverjum tíma.

Stefnendur krefjast þess að þeim verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnendur fengu gjafsókn í máli þessu með leyfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettu 17. febrúar s.l.

Dómkröfur stefnda eru þær að staðfestur verði úrskurður óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í máli nr. 6/2003 hvað varðar eignarréttarlega stöðu svonefndrar Hvítmögu vestan Sólheimajökuls, sem þjóðlendu og stefndi þannig sýknaður af kröfum stefnenda.  Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu.

Málavextir.

Málavöxtum er þannig lýst í stefnu að land Sólheimajarða nái  allt frá sjó í suðri til jökuls í norðri og afmarkist að vestan af sýslumörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu sem séu í gömlum farvegi vestan við Jökulsá á Sólheimasandi, vestur fyrir Litla-fjall, sem sé neðan Skógafjalls, eftir Votugjá að Jökulsá þar sem hún renni undir Sólheimajökul og um Jökulsárgil til Mýrdalsjökuls og að austan af landamörkum Péturseyjarjarða, skammt vestan Péturseyjar, og af landamörkum Eystri-Sólheima.  Mörk Ytri-Sólheima og Eystri-Sólheima séu um læk í Merkigili og frá upptökum lækjarins á Sólheimaheiði sé markið til hánorðurs í jökul, en úr því að lækurinn kemur niður á aurinn á jafnsléttu sé markið bein sjónhending úr fossinum í Merkigili suður í Eyjarhólm og sé varða hlaðin í Merkiaur í þeirri stefnu þar sem komi saman mark  í milli Péturseyjar og Ytri-Sólheima og fossarnir í Merkigili beri saman.

Landið sé allt samfellt og allt í óskiptri sameign en aðeins lítill hluti þess sé skiptur, þar sem Ytri-Sólheimabæirnir standi á Sólheimanesi. Sólheimajökull skríði langt suður í landið og loki af beitarland á og við Hvítmögu en það hafi þó ekki komið í veg fyrir að fé hafi gengið yfir jökulsporðinn enda auðveldur yfirferðar og ekki breiður.

Sólheimaland hafi numið Loðmundur gamli en í Landnámu standi: „Loðmundr enn gamli nam land milli Hafrsár ok Fúlalækjar, sem fyrr er ritat; þat er þá hét Fúlalækr, er nú kölluð Jökulsá á Sólheimasandi, er skilr landsfjórðunga“.  Sé þessi texti skilinn eins og hann er skrifaður sé ljóst að ritari Landnámu hafi talið að allt land sunnan Mýrdalsjökuls milli Hafursár og Jökulsár hafi verið numið af Loðmundi.

Í elstu landamerkjalýsingu Ytri-Sólheima, frá 1573, sé gerð grein fyrir mörkum á milli Ytri- og Eystri-Sólheima.  Í vísitasíum biskupa frá 17. og 18. öld sé mörkum ekki lýst og vísað til máldaga um eignir kirkjunnar. En árið 1789 hafi verið gerð svofelld lögfesta fyrir Ytri-Sólheima:

„Vid undirskrifadir lögfestum hér í Dag okkar Eignar og Ábylisjörð Ytri Sólheima í Mýrdal, sovel sjálft Heimalandid, sem Slæjuplátsítakid í Hvols Landi Kallad Solheimamÿri, ásamt allar Landsnÿtjar er því Landi fÿlgja ber til ytstu Ummerkja, sem adrir eiga á móti: Landamerkin eru ad vestannverdu Jökulsáar gamli Farvegur frá Sjó og nordurí Jökul; enn ad austannverdu Sjónhendíng úr Merkiaur í opna báda Fossana í Merkigili, rædur so þad gil, so leingi sem þad tilvinst, sídann eistra Gilid í Ófærubotninn, og þadann Sjónhendíng nordur í Jökul.“

Lögfesta þessi hafi verið lesin upp fyrir manntalsþingsrétti á Dyrhólum 23. júní 1790 „og protesterad sovídt áhrærir Hvolsland“. Hún hafi síðan verið endurnýjuð á fundi eigenda Ytri- og Eystri-Sólheima 10. júní 1865.

Í afsalsbréfi Jóns Guðmundssonar fyrir Ytri-Sólheimum 18. desember 1792 segi um ítök Ytri-Sólheima:

„...þau Jtök sem Ÿtre Solheimumm fÿlgia, verd eg á þad ad minnast svo Kaupendur vite hvad þeir meiga med friálsu bruka og er þad fÿrst Gield Fiár og Lamba Afriettur kallad Hvÿtmaga, annad Slæiu Plats fyrer austann Hafurs Aa,….“

Árið 1796 hafi séra Jón Jónsson lögfest „allt Land ad Jökulsá under Skóga undan Solheimumm“ en þremur árum síðar hafi hann lýst þá lögfestu ógilda með eftirfarandi yfirlýsingu:

„Ad so miklu Leite, sem myn Lögfesta a Ejstre Skóga vid Eyafiöll Landareign af 24a Aprilis 1796, upplesenn á Holtsstadar Manntals Þinge sama Ár var fyrir ranga Underrietting og minn Okunngleika órigtug i þvi, ad lögfesta allt Land ad Jökulsá under Skóga undan Solheimumm; So declarerast sama Lögfesta ógild, daud og maktarlaus, í allra þeirra Höndum, sem hana frammveijis hafa kunna, ad so miklu Leite, sem hún kann ad ásælast Solheimaland, til Fjalls edur Fjöru mót órækumm Solheima Kirkiu Máldögum, en ad ödru Leiti sie hun í synu Gilde.

Til Stadfestu mitt Nafn Lingvum í Medallandi D. 26ta Martii 1799 Jon Jonsson Prestur til Hofs í Álfta Fyrde.

Þad sem í ofannskrifadri umgietnu Lögfestu var lögfest af okkar undirskrifadra Landeign var sierdeilislega 2 hndr. Fadmar jafnadarlega af Fjörunne, fra Jökulsá ad þeim stóra Fjörumarkssteine út vid Öldu sudur vid Fiöru, sem bera á ur Flækdar Mále í Hamars Nefid jnnannvertt vid Lödmundarsæte. Frá nefndum Fjöru Marksteini ad sunnann rædur Jökuls Ár gamle Farvegur, upp med Öldu mille Skógaheide og Hestaþíngs Háls nordur ad Jokle. Þetta bjódum vid med gömlum Skrifum og Vitnum ad bevísa ef Hlutadeigendur vilia áfria, og lögfestum vid hier í Dag alt Landed nefndum Farveg frá Jökulsá.“

Ekki sé til þinglýst landamerkjaskrá fyrir Ytri-Sólheima en aftur á móti sé til þinglesin landamerkjaskrá Ytri-Skóga frá 9. nóvember 1885 en í henni komi eftirfarandi fram:

„Skrásetning um landamerki jarðarinnar Eystri-Skóga í Austur-Eyjafjallahreppi í Rangárvallasýslu að fornu mati 12 H enn eftir jarðabókinni 1861 23,2 H.- Einungis er hér lýst mörkum á milli nefndrar jarðar Eystri-Skóga og Ytri-Sólheima í Dyrhólahreppi í Vestur-Skafta-fellssýslu, bæði eftir sögn núlifandi manna, og svo eftir þeim skjölum og skilríkjum sem ég undirritaður í höndum hefi.

Fjöru á jörðin fyrir sínu landi. Fjörumark er nú brúkað samkvæmt forlíkun sem gjörð er af undirrituðum ábúanda, að stórsteinn rétt ofan við fjöruna með hlaðinni vörðu á, á að bera við vestasta heiðarhornið á Ytri-Sólheimaheiði.

2.Landamarkið.  Hinn nefndi stóristeinn, sem brúkaður er fyrir fjörumark.  Úr honum er bein lína í Jökulsárgil, svo ræður gilið upp undir svonefnt Skógafjall þá liggur merkjalínan austur úr votugjá, fyrir sunnan Skógafjall og austur í gilgljúfrið sem er á milli Hvítmögu og Skógafjalls, svo ræður áin sem er í síðastnefndu gljúfri marki norður í jökul.  Allt það land sem er fyrir vestan nefnda markalínu tilheyrir Eystri-Skógum, allt út að mörkunum sem eru á milli Eystri- og Ytri-Skóga, sem skjal merkt nr. 2 skýrir frá“.

Allir eigendur og ábúendur Ytri-Sólheima muni hafa undirritað skrána til samþykkis.  

Þann 14. júní 1885 munu eigendur Ytri-Sólheima og Ytri-Skóga  hafa undirritað svohljóðandi merkjalýsingu og var hún þinglesin á manntalsþingi 22. júní 1885:

„Mark milli afrjettanna, ytri Skóga hverra afrjettur kallaður er Skógafjall, og ytri Sólheima, sem kallaður er Hvítmaga, er Jökulsárgil, sem Jökulsá rennur nú framúr, og hefur runnið svo lengi sem elstu menn muna til.“

Í fasteignamati 1849 sé hlunnindum jarðarinnar lýst m.a.:

„Afrétt í svonefndri Hvítmögu á jörðin nægan fyrir sig og er jörð þessi heldur örðug en fremur góð undir bú og álítst að géta framfleytt 10 kúm og 600 fjár“.

Elsta heimild um að Hvítmaga hafi verið nytjuð til upprekstrar sé að líkindum máldagi Maríukirkju á Miðbæli undir Eyjafjöllum sem talinn er frá um 1332. Þar standi orðrétt þegar lýst er eignum og ítökum kirkjunnar: „gelldfiar rekstur j huitmagafell“. Þetta sé síðan endurtekið í yngri máldögum kirkjunnar.  

Hinn 4. október 1865 hafi verið sáttafundur að Hvoli í Dyrhólahreppi að ósk Jóns Jónssonar á Höfðabrekku, umboðsmanns Þykkvabæjarklausturs. Ágreiningsefnið hafi verið upprekstur í Hvítmögu „afrétti Sólheimínga og slægiustykki, Sólheimamýri kölluðu, í Hvols landi“. Niðurstöður fundarins munu hafa orðið þessar:

„Urðu þær sættir að Sólheimíngar afsala Hvola mönnum allri halfri Hvítmögu, hvert sem þeir heldur vilja til uppreksturs, eður útláns til annara manna, eptir rettri itölu, en þar á móti afsala Hvola menn Sólheimíngum hálfri Sólheima mýri til slægna, […] er gángi að áraskiptum, eins og verið hefur að undanförnu, þá áskilja Hvolamenn sér hornið fyrir ofan markasteininn, er þeir hafa slegið að undanförnu, og að Sólheimíngar varist að skemma eingjar sínar með yfirferð þeirra.

Að endíngu skuldbinda hvorutveggju sig til að lata hvorir aðra sitja fyrir upprekstur í Hvítmögu eður slægjum í Sólheima myri, ef þeir nota það ekki sjálfir“.

Í nóvember 1886 muni Vigfús Þórarinsson á Ytri-Sólheimum hafa hafið mál á hendur ábúanda jarðarinnar Hvols í Dyrhólahreppi til að fá staðfestan rétt sinn til Hvítmögu. Málsástæðum Vigfúsar sé ekki lýst nákvæmlega, en í aukarétti að Dyrhólum 29. september 1888 hafi Jón bóndi Einarsson á Hvoli og sambýlismenn hans lagt fram vottorð um upprekstur í Hvítmögu. Síðan segi:

„Hin stefndu mótmæla því öll, að Hvolsmenn hafi nokkurn tíma greitt Sólheimingum fyrir upprekstur í Hvítmögu annað en slægjuafnot af hálfri Sólheimamýri, en þeim helming mýrarinnar hafi Hvolsmenn alltaf notað sem sína eign átölulaust, og hafi alltaf verið slægjuskipti í mýrinni þannig, að sá helmingur mýrarinnar, sem sleginn var af Sólheimingum eitt árið, var hið næsta ár sleginn af Hvolsmönnum og svo koll af kolli. Ennfremur neita þau því, að þau nokkru sinni hafi verið krafin um afréttartoll fyrir Hvítmögu. Þau standa fast á því, að sáttinni frá 1865 hafi ávallt verið fylgt bæði af Hvolsmönnum og Sólheimingum þar til er sækjandi bannaði Hvolsmönnum upprekstur í Hvítmögu. Þau neita því, að lýsing á landamerkjum Sólheimamýrar hafi nokkurn tíma verið þeim sýnd og því síður, að þeir hafi samþykkt hana, en kveðast þó eigi hafa ástæðu til að mótmæla lýsingu sækjanda á marki milli Sólheimamýrar og Miðeyja.“

Deilur um Hvítmögu hafi haldið áfram næstu árin með málarekstri. Í mars 1897 hafi eigendur Hvols höfðað mál gegn eigendum Ytri-Sólheima og gert þá réttarkröfu „að eigendum Hvols verði dæmdur allur hálfur afrjetturinn Hvítmaga til fullra afnota og uppreksturs fyrir lömb”. Jafnframt hafi þeir krafist þess að hinir stefndu ábúendur á Ytri-Sólheimum yrðu dæmdir til að greiða sækjendunum skaðabætur fyrir að hafa fyrirmunað þeim notkun afréttarins og fyrir óþarfa málarekstur og kostnað.  Málinu hafi verið vísað frá með þeim rökum að ekki hefðu allir eigendur Ytri-Sólheima verið aðilar að málinu og því eigi fullreynt um sáttaumleitanir.  Á fundi 21. apríl 1900 mun hafa verið komist að svohljóðandi sætt:

„Hinir mættu varnar-aðilar [eigendur Ytri-Sólheima] lýsa því yfir, að þeir vilji samþykkja kröfu sækjendanna að því er snertir rjett eigenda Hvols til lambauppreksturs í Hvítmögu, þannig að hálf Hvítmaga skuli talin tilheyra eigendum Hvols. Af málskostnaðinum greiða þeir 10 – tíu – krónur. Sækjandinn fellur að öðru leyti frá kröfu sinni“.

Sátt þessi hafi í reynd felld  verið felld úr gildi með samningi sem undirritaður hafi verið að Hvoli 5. júlí og Ytri-Sólheimum 8. júlí 1922. Þar segi m.a.:

„Ítak Hvolsjarða, upprekstur í Hvítmögu í Sólheimalandi, og ítak Sólheimajarða, slægja í Sólheimamýri í Hvolslandi. Að vjer skiftum nú þessum ítökum, svo að eignarjarðir vorar Hvoll og Ytri-Sólheimar hjeðan í frá hafi óskertan sinn rjett, þeirra vegna, og gefum hverir öðrum afsal fyrir þessum forna ítakarjetti þannig.

Að vjer eigendur Hvolsjarða í Dyrhólahreppi í V.-Skaftafellssýslu afsölum frá oss rjetti til lambauppreksturs í Hvítmögu í Ytri-Sólheimalandi til eigenda Ytri-Sólheimajarða, gegn samskonar afsali frá þeim á slægjuítaki þeirra í Sólheimamýri og hjer á eftir er ritað.

Og vjer eigendur Ytri-Sólheimajarða í Dyrhólahreppi í V.-Skaftafellssýslu, afsölum hjer með frá oss rjetti þeim til slægjuítaks í Sólheimamýri í Hvolslandi, er jarðir vorar hafa átt mót ofanrituðu afsali eigenda Hvolsjarða á ítaki þeirra í Hvítmögu, og til þeirra.

Skulu þessi skifti gerð fyrir oss og vora eftirkomendur, án neinnar milligjafar, eða skilorða. Samningi þessum skal þinglýsa á kostnað hlutaðeigenda og greiða sinn helming hvorir málsaðilar, og gildir frá þeim degi, að þinglýst er.“

Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar.  Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína.  Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu.  Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafi verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum.  Stefnendur í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og kröfðust viðurkenningar á því að allt land Ytri-Sólheima innan þinglýstra merkja væri eignarland þeirra, þar á meðal Hvítmagan.  Stefnendur tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur í Mýrdalshreppi sem mál nr. 6/2003.  

Í úrskurði óbyggðanefndar frá 10. desember 2004 í ofangreindu máli segir  að óbyggðanefnd telji að allt land Ytri-Sólheima að jökli sé eignarland en ekki þjóðlenda en nefndin taldi Hvítmöguna ekki innan eignarlandsins og vera þjóðlendu. Í úrskurði óbyggðanefndar segir m.a.:  „Í lögfestu Ytri-Sólheima frá 1689 er vesturmerkjum lýst um Jökulsár gamla farveg frá sjó og norður í jökul. Sem að framan greinir telur óbyggðanefnd eðlilegt að líta svo á að hér sé átt við Sólheimajökul. Með vísan til þessa telur óbyggðanefnd að skilja verði lögfestuna svo að Hvítmaga falli samkvæmt henni utan við eiginleg landamerki jarðarinnar“. 

Þá segir einnig:  „Þegar fjallað er um Hvítmögu í heimildum er það í tengslum við upprekstur og afréttarnot. Það bendir ekki til þess að litið hafi verið á Hvítmögu sem hluta af landi Ytri-Sólheima. Þá liggja engin gögn fyrir um að Hvítmaga hafi nokkurn tíma verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé. Enn fremur liggur ekkert fyrir um hvenær eða hvernig til réttinda Ytri-Sólheima yfir þessu landsvæði var stofnað, en sem að framan greinir er Hvítmögu getið sem afréttar Maríukirkjunnar á Miðbæli í elstu heimildum.

Réttur Hvolsmanna til upprekstrar í Hvítmögu þarfnast sérstakrar skoðunar. Þessi réttur er í heimildum almennt talinn ítaksréttur og veittur var gegn slægjuítaki í Sólheimamýri í Hvolslandi. Óbyggðanefnd hefur áður komist að þeirri niðurstöðu að tilvist ítaks bendi fremur til þess að svæði það sem ítakið er á sé eða hafi einhvern tíma verið eignarland.  Í því tilviki sem hér um ræðir telur óbyggðanefnd hins vegar að um svonefnt afréttarítak sé að ræða, þ.e. rétt jarðar til upprekstrar á afrétt, sem tilheyrir annarri jörð. Slík ítök geta hvort heldur sem er verið í afréttum sem undirorpnir eru beinum eignarrétti eða afréttum sem eru í afréttareign. Þá verður það ekki talið veita sérstaka vísbendingu um eignarréttarlega stöðu landsvæðisins að greiðsla hafi komið fyrir af hálfu Hvolsmanna.

Óbyggðanefnd telur ekki hægt að útiloka að Hvítmaga sé innan upphaflegs landnáms á þessu svæði eða hafi á annan hátt orðið undirorpin beinum eignarrétti. Í því efni brestur hins vegar sönnun, samhengi eignarréttar og sögu liggur ekki fyrir.

Af hálfu eigenda Ytri-Sólheima hefur ekki verið sýnt fram á að Hvítmaga sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað, hefur heldur ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda. Af fyrirliggjandi gögnum verður hins vegar ráðið að Hvítmaga sé afréttur Ytri-Sólheima“.

Stefnendur undu ekki þessari niðurstöðu óbyggðanefndar og krefjast því ógildingar úrskurðarins að því er hið umdeilda landsvæði varðar.

Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003 sem kveðinn var upp 10. desember 2004, var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. Stefnendur segjast höfða mál þetta með stoð í 19. gr. sömu laga.

Landsvæði því sem um ræðir er þannig lýst í gögnum málsins að það liggi vestanvert við Sólheimajökul og liggi að Mýrdalsjökli að norðan.  Vestan við landið liggi Jökulsá á Sólheimasandi

Þá er að finna í gögnum málsins samantekt Ingva Þorsteinssonar, ráðgjafa óbyggðanefndar á sviði náttúrufræði, um gróðurfar í Mýrdal.  Segir þar m.a. að í neðanverðum Sólheimaheiðum, sem að miklu leyti séu aflíðandi upp undir jökulrönd, séu víðáttumiklar valllendisbrekkur.   Þær séu víða rofnar eftir uppblástur, en milli rofabarðanna sé land sem orðið hafi örfoka en sé víða orðið mosagróið að nýju.  Þegar ofar dragi taki við mosaþembugróður, gjarna með grösum og störum sem sé allgott beitiland, en þegar ofar dragi verði gróðurinn einsleitari.  Séu heiðarnar að jafnaði nálægt því að vera hálfgrónar upp undir 400 metra hæð.   Hvítmaga, sem sé fjalllendi norðan og vestan við Sólheimajökul, sé hálfgróið fjalllendi í 300-900 metra hæð með svipuðum mosagróðri og lýst er hér að framan.

Málsástæður og lagarök stefnenda.

Stefnendur halda því fram að land þeirra, sem kallað er Hvítmaga, sé eignarland í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998 þar sem eignarland er skilgreint þannig að það sé landsvæði þar sem eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Þjóðlenda sé hins vegar landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Það hafi því ekki verið rétt af óbyggðanefnd að telja ofangreint landsvæði þjóðlendu.

Stefnendur telja að Hvítmaga hafi verið hluti Landnáms Loðmundar gamla en það náði milli sjávar og jökuls allt frá Jökulsá í Jökulsárgili til Hafursár. Eignarréttur hafi þannig stofnast við landnám og er ekki hægt að ætla annað en það hafi verið fullkominn eignarréttur.  Engin rök séu fyrir því að ætla að hluti lands, sem var á einni hendi um aldir, hafi verið skilinn frá og talinn einungis undirorpinn afnotarétti. Slíkt væri hugsanlegt ef um almenning eða samnotaafrétt margra jarða eða heillar sveitar væri að ræða, sem sé ekki í þessu tilviki.

Stefnendur telja að þinglýstar heimildir beri með sér að Hvítmaga hafi verið hluti Sólheimalands skv. fyrrgreindum þinglýstum landamerkjaskrám og lögfestum og óbyggðanefnd hafi ranglega ályktað að Jökulsárfarvegur hinn gamli  sé þar sem Sólheimajökull er nú.  Jökulsárfarvegur gamli sé einmitt þar sem er Jökulsárgil en þar hafi Jökulsá runnið úr Mýrdalsjökli og þar séu mörk Skógafjalls og Hvítmögu. Ef menn hafi ætlað að mörk eignarlands Sólheima hafi verið við eða á Sólheimajökli, hefði þess örugglega verið getið í landamerkjalýsingum. Sýslumörk hafi ætíð verið sett um Jökulsárgil og þau hafi verið miðuð við landamerkjalýsingar. Þá hafi það verið um ómunatíð skilningur landeigenda beggja vegna Jökulsárgils að þar væru mörk Skógajarða og Ytri-Sólheima.

Í úrskurði óbyggðanefndar sé lítið gert úr landamerkjaskrá Ytri-Skóga frá 1885 sem geti þó haft afgerandi þýðingu við túlkun á því hvar vesturmörk Ytri-Sólheimalands eru. Beri að gæta sérstaklega að lýsingunni: „...þá liggur merkjalínan austur úr Votugjá, fyrir sunnan Skógafjall og austur í gilgljúfrið sem er á milli Hvítmögu og Skógafjalls, svo ræður áin sem er í síðastnefndu gljúfri marki norður í jökul“.  Þarna sé Jökulsárgil ofar sporði Sólheimajökuls talið vera á landamerkjum og eigendur Ytri-Sólheima undirrita landamerkjaskrána til staðfestingar.  Engu breyti þótt skömmu síðar hafi eigendur Ytri-Skóga og Ytri-Sólheima lýst þessum merkjum sem merkjum á milli afrétta sinna. Það segi aðeins til um notkun en ekki eignarrétt og augljóst að engir aðrir en eigendur Ytri-Sólheima hafi verið eigendur afréttarins.

Stefnendur telja lögfestuna fyrir Ytri-Sólheima frá 1789 hafa heilmikla þýðingu um eignarrétt Sólheima.  Merkjum sé lýst þannig að merkin séu eftir Jökulsá „norður í jökul“ sem bendi til þess að átt sé við að þau séu allt til upptaka Jökulsár í Mýrdalsjökli.  Þá sé hvergi minnst á Hvítmögu sérstaklega, sem bendi til þess að hún sé innan marka eignarlandsins.

Þá telja stefnendur makaskipti Hvolajarða og Sólheimajarða á beitarlandi í Hvítmögu og slægjulandi í Sólheimamýri í Hvolalandi staðfesta ótvíræðan eignarrétt Sólheimajarða á Hvítmögu.  Þessi makaskipti hafi þjónað gagnkvæmum hagsmunum Hvolajarða og Sólheima, Hvolajarðir hafi vantað upprekstur í heiðaland og Sólheimajarðir skort slægjur á mýrlendi. Tilvist ítaks á sínum tíma bendi fremur fremur til þess að svæði það sem ítakið er á sé eða hafi einhvern tíma verið eignarland. Komi þetta fram í úrskurðum óbyggðanefndar og svo í þeim dómum sem gengið hafi um þjóðlendur. Ekki sé um afréttarítak að ræða, þ.e. rétt jarðar til upprekstrar á afrétt, ella hefðu Hvolamenn ekki þurft að leita samninga eða hafa makaskipti á réttindum. Sólheimajarðir hafi fengið slægjur í eignarlandi Hvolajarða og ætla megi að makaskiptin næðu til sambærilegra réttinda.

Stefnendur benda á að í dómsmálum vegna þjóðlendna hafi verið á það litið við úrlausn málanna að réttmætar væntingar eiganda um eignarrétt sinn, eins og þær sem að framan greinir, nytu verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttinda-sáttmála Evrópu sem lögfestur hafi með samnefndum lögum nr. 62/1994. Verði eigandi ekki sviptur þeim fjárhagslegu hagsmunum sem felist í slíkum réttmætum væntingum nema að uppfylltum þeim skilyrðum sem nánar greini í umræddum eignarréttarákvæðum. Athugasemdir við það frumvarp sem varð að lögum nr. 58/1998 beri skýrlega með sér að það hafi ekki verið ætlun löggjafans að svipta landeigendur eignarheimildum sem þeir hafi aflað og notið athugasemdalaust um aldalangt skeið, með því að gera þeim að sýna fram á órofna sögu eignarréttar þeirra frá landnámi og láta þá bera hallann af vafa um þetta efni.

Það er skoðun stefnenda að lög nr. 58/1998 verði því ekki skýrð á þá leið að landeigendur þurfi að sýna frekar fram á, en þegar hafi verið gert, að umrætt landssvæði sé eignarland þeirra og þar með utan þjóðlendu.

Ekki ráði úrslitum í máli þessu þótt víða í heimildum sé notað orðið afréttur um landið í Hvítmögu.  Afréttur  geti verið heimaafréttur og ekki eingöngu notaður til sumarbeitar sauðfjár.  Þá ráði ekki úrslitum um eignarhald þótt land sé aðeins notað til sumarbeitar eins og fram sé komið í dómi Hæstaréttar í máli nr. 48/2004:   „Að undanteknu landinu næst þessum hreppamörkum er svæðið norðan kröfulínu aðaláfrýjanda, þegar litið er til þess í heild, ekki svo hálent eða gróðursnautt að það geti talist hafa sett landnámi einhver augljós mörk. Í ljósi þessa verður ekki lagt á stefndu að sýna frekar fram á það en gert hefur verið að land norðan við kröfulínur aðaláfrýjanda hafi almennt verið numið þannig að það hafi verið nýtt með öðrum hætti en til takmarkaðra afnota yfir sumarmánuðina eins og aðaláfrýjandi heldur fram að hafi verið. Geta úrslit málsins ekki ráðist af skorti á sönnun um þetta atriði“.

Engar þinglýstar heimildir séu til um mörk Hvítmögu sérstaklega. Ekki sé vitað til þess að hún hefði sérstöðu innan Sólheimalands á annan veg en þann að fara þurfti yfir skriðjökulrana til að komast að henni. Í hugum manna hafi hún orðið afréttur og auðveldara hafi verið að afmarka svæðið og leyfa ítak þar.  Jafnframt hafi landið verið tilvalið fyrir fráfærur og Sólheimingar nýtt það sem slíkt uns fráfærur voru aflagðar.

Stefnendur vísa til þess að stefndi hafi ekki sýnt fram á að hann eigi nokkurn rétt til umrædds landsvæðis. Til að stefndi geti öðlast þann rétt, sem skilgreindur sé í þjóðlendulögum verði að sýna fram á að heimildir um landamerki séu rangar og sömuleiðis þinglesnar landamerkjaskrár en það hafi hann á engan hátt gert. Þá þurfi stefndi að sýna fram á að afrétturinn sé samnotaafréttur en ekki einkaafréttur eða hluti jarðar, sem hann hafi ekki gert og hafi það mikið að segja við ákvörðun eignarréttarins sbr. fyrrgreindan Hæstaréttardóm í máli nr. 48/2004. 

Stefnendur byggja á því að verði eignarréttur þeirra ekki viðurkenndur á grundvelli þinglýstra eignarheimilda, hafi þeir öðlast eignarrétt að Hvítmögu fyrir hefð og vísa þeir til 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um hefð nr. 46/1905. Eignarhefð verði unnin á fasteign með 20 ára óslitnu eignarhaldi og stefnendur og fyrri eigendur hafi í góðri trú haft öll umráð landsins í árhundraðaraðir.  Fullnægt sé öllum skilyrðum hefðar um eignarhaldstíma, virk umráð og huglæga afstöðu og samkvæmt því verði að telja, án tillits til uppruna og sögu eignarheimilda fyrir jörðina, að hefð hafi unnist, sbr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, að því er varðar umrætt landssvæði. Með hliðsjón af afstöðu eigenda á hverjum tíma og nýtingar þeirra verði að telja að sú hefð hafi verið til eignar á landinu, en ekki aðeins náð til takmarkaðra afnota eða ítaksréttinda. 

Stefnendur vísa um lagarök til 25. og 26. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 um rétt þinglýsts eiganda og til 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttinda,  sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994. Einnig er vísað til óskráðra reglna eignarréttarins um beinan eignarrétt, til 1. gr. laga laga um þjóðlendur o.fl. nr. 58/1998, að því er varðar skilgreiningu á eignarlöndum, og 1. gr. laga um landamerki nr. 41/1919 sbr. eldri lög um sama efni. Þá er vísað til 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um hefð nr. 46/1905 enda hafi stefnendur haft umráð landsins fullan hefðartíma fasteigna margfalt og meinað öðrum afnot þess. Einnig vísa stefnendur til venju, þ.e. að það land sem að fornu hafi verið notað eingöngu af landeigendum sé með vísan til venjuréttar talið eignarland þeirra án takmarkana enda hafi nýting þeirra gefið slíkt til kynna.  Þá vísa stefnendur til meginreglna einkamálaréttarfars um sönnunargildi dóma sbr. og  núgildandi ákvæði 116. gr. laga nr. 91/1991.

Stefnendur byggja málskostnaðarkröfu á XXI. kafla laga nr. 91/1991 og vísa til gjafsóknarleyfis dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 17. febrúar s.l.

Málsástæður og lagarök stefnda.

Stefndi vísar til heimilda um landnám og heldur því fram að afmörkun kröfulínu gagnvart Hvítmögu fylgi landnámsmörkum, en ekki þurfi nám til þess að geta nýtt land til beitar og því hverfandi líkur á að land utan byggðar hafi verið numið.  Er á því byggt að afréttarlönd séu að meginstefnu til utan eignarlanda og sé hið umdeilda svæði hálendissvæði, sem sé landfræðilega aðskilið frá þeim jörðum sem það hafi nýtt.  Séu engar heimildir til um að svæðið sé eða hafi verið hluti af eignarjörð.  Þannig hafi Ólafskirkja að Ásólfsskála, Maríukirkjan á Miðbæli og Hvoll talið til réttinda þar á undan Ytri-Sólheimingum.  Sé landið þannig dæmigert afréttarland í þjóðlendu og bendir stefndi á landamerkjabréf frá 14. júní 1885 þar sem lýst sé mörkum milli afréttanna ytri Skóga hverra afréttur er kallaður Skógarfjall, og ytri Sólheima, sem kallaður er Hvítmaga.  Á tíma Grágásar og Jónsbókar hafi enginn vafi leikið um á um hvað geldfjár- og lambaafréttur merkti.  Það hafi verið sumarbeitilönd tilheyrandi ákveðnum jörðum eða kirkjum og hafi verið undirorpin óbeinum eignarrétti.  

Í tilefni af Hæstaréttardómi um þjóðlendur í Biskupsstungum skerpir stefndi á atriðum sem byggt hafi verið á í þjóðlendumálum og Hæstiréttur virðist taka undir að því er varði hálendið milli Laugardalsafréttar og Úthlíðar.  Þar sé t.d. lögð áhersla á að land í mikilli hæð yfir sjó og illa gróið sé ólíklegt til að vera eignarland.  Það liggi fyrir að Hvítmaga sé gróðurlítið hálendi með jökul á aðra hlið og landfræðilega ekki tengt landi stefnenda, þótt styst sé þangað en til annars undirlendis.

Stefndi byggir á þeirri niðurstöðu óbyggðanefndar að af hálfu eigenda Ytri-Sólheima hafi ekki verið sýnt fram á að Hvítmaga væri eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti.  Þá hafi ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á landinu eins og notkun þess hafi verið háttað.  Þá leiði rannsókn óbyggðanefndar enn fremur til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda.

Stefndi vísar til þjóðlendulaga nr. 58/1998, laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986 og landamerkjalaga nr. 41/1919 og eldri laga frá 1882.  Þá er vísað til ákvæða lögbókanna Grágásar og Jónsbókar sem fjalla um afréttarmál.

Niðurstaða.

Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna.  Með bréfi dagsettu 12. október 2000 tilkynnti nefndin fjármálaráðherra að tekin yrðu til meðferðar nánar tilgreind landsvæði í Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu, þ.e.a.s. vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar og austan Þjórsár, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laganna, en þetta svæði var hið þriðja sem til meðferðar kom hjá nefndinni.  Að fengnum kröfulýsingum fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins gerðu stefnendur í máli þessu, eigendur Ytri-Sólheimajarða, þá kröfu fyrir nefndinni að allt land Ytri-Sólheima, þar á meðal Hvítmagan væri eignarland þeirra.  Mál, sem varðaði svæði í Mýrdalshreppi, var rekið sem mál nr. 6/2003 hjá nefndinni og var úrskurður kveðinn upp 10. desember 2004.  Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að sá hluti Mýrdalsjökuls, sem til meðferðar var í málinu, þ.e.a.s. Hvítmaga og Stórhöfði, teldist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laganna.  Er nánari grein gerð fyrir afmörkun þessa landsvæðis í úrskurðarorði.  Þá var komist að þeirri niðurstöðu að hlutar framanlýsts landssvæðis, þ.e. Hvítmaga og Stórhöfði, væru í afréttareign og var Hvítmaga talin í afréttareign eigenda Ytri-Sólheima, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laganna.  Er landsvæðið að því er Hvítmögu varðar þannig afmarkað í úrskurðarorði:

„ Frá upptökum Fúlalækjar (Jökulsár á Sólheimasandi), við suðvestanverðan Mýrdalsjökul, fylgir línan ánni þangað sem hún rennur undir Sólheimajökul. Frá þeim punkti fylgir línan vesturjaðri Sólheimajökuls norður að Mýrdalsjökli og  svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Fúlalækjar.  Að því leyti sem fylgt er jökuljaðri  er miðað við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll”.

   Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga.

Samkvæmt framansögðu hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að Hvítmaga sé þjóðlenda í afréttareign stefnenda, eigenda Ytri-Sólheimajarða.  Stefnendur krefjast þess að á Hvítmögu innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda en fallist er á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að mörk lands stefnenda frá upptökum Hafursár til upptaka Lambár gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli verði við jökuljaðar eins og hann er á hverjum tíma.  Af  hálfu stefnda er krafist staðfestingar á úrskurði óbyggðanefndar.  Ekki virðist því ágreiningur um mörk hins umdeilda svæðis. 

Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma.  Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi.  Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.  Í Landnámu kemur fram að Loðmundur gamli hafi numið land milli Hafursár og Fúlalækjar, en Fúlilækur mun nú vera Jökulsá á Sólheimasandi.  Stefnendur halda því fram að Hvítmagan hafi verið hluti þessa landnáms Loðmundar.  Hafi fullkominn eignarréttur stofnast við landnám og engin rök fyrir hendi sem bendi til þess að hluti lands, sem verið hafi á einni hendi um aldir, hafi verið skilinn frá og einungis undirorpinn afnotarétti.  Stefndi heldur því hins vegar fram að kröfulína íslenska ríkisins fylgi landnámsmörkum og byggir á því  að ekki hafi þurft nám til þess að geta nýtt land til beitar og því hverfandi  líkur á að land utan byggðar hafi verið numið.  Er á því byggt að meginstefnu til að afréttarlönd séu utan eignarlanda.

Fram er komið í málinu að eigendur Ytri-Sólheimajarða hafi um aldir nýtt Hvítmögu til beitar og þá hefur verið lýst hér að framan deilum og síðar samningum eigenda Hvola- og Ytri-Sólheimajarða um gagnkvæma nýtingu beitarlands á Hvítmögu og slægjulands í Sólheimamýri.  Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður.  Frá bæjarstæði Ytri-Sólheimajarða að suðurodda Hvítmögu er bein loftlína um 5-6 km, en Sólheimajökull rýfur tengsl jarðanna við hið umdeilda landsvæði.  Er skriðjökullinn u.þ.b. 1 km að breidd og skríður til suðurs og síðan til suðvesturs úr Mýrdalsjökli, u.þ.b. 7-8 km.   

Í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar í málunum nr. 1-7/2000 og 1-5/2001 er komist að þeirri niðurstöðu að tilvist ítaks bendi fremur til þess að svæði það sem ítakið sé á sé eða hafi einhvern tíma verið eignarland.  Nefndin telur hins vegar að hér sé um svonefnt afréttarítak að ræða, þ.e. rétt jarðar til upprekstrar á afrétt, sem tilheyri annarri jörð.  Geti slík ítök verið hvort heldur sem er í afréttum sem undirorpnir séu beinum eignarrétti eða afréttum sem séu í afréttareign.  Óbyggðanefnd taldi ekki unnt að útiloka að Hvítmaga sé innan upphaflegs landnáms á þessu svæði eða hafi á annan hátt orðið undirorpin beinum eignarrétti, en ekkert liggi fyrir um hvernig Ytri-Sólheimajarðir séu að þessu landsvæði komnar.  Þá telur  nefndin að fyrirliggjandi gögn bendi heldur til afréttareignar en beins eignarréttar, enda liggi engin gögn fyrir um að Hvítmaga hafi nokkurn tíma verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé.

Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. 

Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti.  Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening.

Samkvæmt framangreindum heimildum  er ljóst að eigendur Ytri-Sólheimajarða eiga afrétt í Hvítmögu en ekki aðrar jarðir þar í grennd.  Áður var lýst deilumálum Hvolsmanna og eigenda Ytri-Sólheimajarða en eftir að þeim lauk var það ekki fyrr en eftir setningu þjóðlendulaga og með kröfulýsingu fjármálaráðherra í framhaldi af því árið 2001 að efast var um eignarhald stefnenda á Hvítmögu.  Fallast ber á það með óbyggðanefnd að líkur bendi til að Hvítmaga sé innan upphaflegs landnáms í Mýrdal og hafi þannig orðið undirorpin beinum eignarrétti.  Að mati dómsins mælir sú staðreynd að þetta svæði hafi aldrei verið nýtt til annars en beitar ekki gegn því að það geti verið undirorpið beinum eignarrétti stefnenda.  Þá verður ekki talið að gróðurfar eða staðhættir mæli því í gegn, en Hvítmagan er hálfgróið fjalllendi í 300-900 metra hæð yfir sjávarmáli, gróin mosagróðri neðst, mosaþembugróðri er ofar dregur, en í 600-700 metra hæð hverfur gróður með öllu.

Fyrir óbyggðanefnd gerði stefndi þá kröfu að landsvæði frá mörkum Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu neðan við Skógafjall í punkt í 467 metra hæð á Sjónarhóli yrði talin þjóðlenda, en á þessu svæði er Hvítmagan öll, Hrossatungur, Lambaskarð, Lakaland allt og Lakalandsgil, Ytri-Heiði, Sólheimaheiði og annað fjalllendi næst jökli.  Að því er norðurmörk Ytri-Sólheima gagnvart Mýrdalsjökli varðaði taldi óbyggðanefnd að skýr lýsing landamerkja í jökul að vestan- og austanverðu í öllum fyrirliggjandi heimildum um merki jarðarinnar bendi til þess að litið hafi verið svo á að merki hennar næðu að jökli.  Hafi jökullinn afmarkað það land sem máli skipti með svo augljósum hætti að ekki hafi verið talið þurfa umfjöllunar við.  Byggir nefndin á því að landamerkjum Ytri-Sólheima, Eystri-Skóga, Eystri Sólheima og Péturseyjar sé rétt lýst í framangreindum landamerkjabréfum, þau hafi verið þinglesin, færð í landamerkjabók og á þeim byggt um merki jarðanna án athugasemda yfirvalda eða nágranna.  Það var því álit nefndarinnar að þessi landamerkjabréf ásamt eldri heimildum um afmörkun Ytri-Sólheima yrðu lögð til grundvallar um merki jarðarinnar.  Hins vegar skildi nefndin framangreindar heimildir svo að Hvítmaga væri sérstakt landsvæði, utan við eiginleg landamerki Ytri-Sólheima.  Varð niðurstaða nefndarinnar því sú að ekki hafi verið sýnt fram á það af hálfu stefnda að land innan tilgreindra landamerkja Ytri-Sólheima, þ.e.a.s. að frátalinni Hvítmögu, sé þjóðlenda og hafi rannsókn nefndarinnar leitt í ljós að þar sé um eignarland að ræða, án þess að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. þjóðlendulaga.

Óbyggðanefnd kemst að þeirri niðurstöðu að leggja verði þann skilning í lögfestuna frá 1789, þar sem lýst er vesturmerkjun Ytri-Sólheima gagnvart Eystri-Skógum og segir að landamerkin séu að vestanverðu frá sjó og norður í jökul „Jökulsár gamli Farvegur“, að átt sé við Sólheimajökul þegar talað er um hinn gamla farveg Jökulsár.  Þá fjallar nefndin um yfirlýsinguna frá 1799 um mörk Eystri-Skóga gagnvart Ytri-Sólheimum, þar sem segir að Jökulsár gamli farvegur ráði upp með Öldu milli Skógaheiðar og  og Hestaþingsháls norður að jökli.  Telur nefndin hér átt við Sólheimajökul.  Þá getur nefndin um landamerkjabréf Eystri-Skóga frá 1885, en þar er merkjum Eystri-Skóga og Skógafjalls gagnvart Ytri-Sólheimum og Hvítmögu lýst úr fjörumörkum beina línu í Jökulsárgil, svo um gilið upp undir svonefnt Skógafjall en þá liggur merkjalínan austur úr Votugjá, fyrir framan Skógafjall og austur í gilgljúfrið sem er á milli Hvítmögu og Skógafjalls, svo ræður áin, sem er í síðastnefndu gljúfri, marki norður undir jökul. 

Þegar virt er niðurstaða óbyggðanefndar um eignarréttarlega stöðu Ytri-Sólheima að Hvítmögu frátalinni er það álit dómsins að eignarréttarleg staða Hvítmögu ráðist af túlkun á hugtökunum „Jökulsár gamli Farvegur“ og  „norður í jökul“ í ofangreindum heimildum.  Í greinargerð Odds Sigurðssonar, jarðfræðings, sem unnin var fyrir óbyggðanefnd, er fjallað um jökla og jökulbreytingar í Mýrdal.  Þar kemur fram að gamli farvegurinn vestan við Hestaþingsháls heiti enn þá Jökulsárgil og í honum renni Sýslulækur, enda séu þar sýslu- og landsfjórðungamörk.  Heiti áfram Jökulsárgil upp á milli Skógafjalls og Hvítmögu og fylgi þar sýslumörkin.  Oddur segir sér engar heimildir kunnar fyrir því að Jökulsá hafi runnið frá jökli annars staðar en í Jökulsárgili þótt hún hafi lengst af þurft að bregða sér undir sporð Sólheimajökuls til að komast leiðar sinnar.  Að þessu virtu ber að hafna þeim skilningi óbyggðanefndar að átt sé við Sólheimajökul þegar talað er um hinn gamla farveg Jökulsár.  Þá telur dómurinn það hafa komið í ljós við vettvangsgöngu og við skoðun landakorts og annarra gagna málsins að merkjalínan sem liggur úr Votugjá framan (sunnan) við Skógafjall og austur í gilgljúfrið á  milli Hvítmögu og Skógafjalls sé augljóslega norðan við sporð Sólheimajökuls og telur dómurinn ekki fara á milli mála að þá ráði gilgljúfrið mörkum á milli Hvítmögu og Skógafjalls norður í Mýrdalsjökul.

Þegar allt framanritað er virt verður að telja að stefnendur hafi fært nægar sönnur á það að Hvítmaga sé eignarland þeirra í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga og verða ekki gerðar kröfur til þess að þeir færi frekari sönnur fyrir eignarrétti sínum hér fyrir dómi.  Ber stefndi því sönnunarbyrðina fyrir hinu gagnstæða og þar sem stefnda hefur ekki tekist að sanna að Hvítmaga falli utan við eiginleg landamerki jarðarinnar Ytri-Sólheima verða kröfur stefnenda að þessu leyti því teknar til greina.

Niðurstaða máls þessa verður því sú að úrskurður óbyggðanefndar að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Hvítmaga í Mýrdalshreppi er felldur úr gildi og viðurkennd er sú krafa stefnenda að á svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda:  Frá upptökum Fúlalækjar (Jökulsár á Sólheimasandi), við suðvestanverðan Mýrdalsjökul, fylgir línan ánni þangað sem hún rennur undir Sólheimajökul. Frá þeim punkti fylgir línan vesturjaðri Sólheimajökuls norður að Mýrdalsjökli og  svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Fúlalækjar.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Páls Arnórs Pálssonar, hrl., 850.000 krónur.  Samkvæmt yfirliti lögmannsins nam útlagður kostnaður hans 44.907 krónum.

Hjörtur O. Aðalsteinsson, dómstjóri, kvað upp dóminn.  Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan.

DÓMSORÐ:

Úrskurður óbyggðanefndar í máli nr. 6/2003 frá 10. desember 2004 að því er varðar þjóðlendu á landsvæði því sem nefnt er Hvítmaga í Mýrdalshreppi er felldur úr gildi og viðurkennd er sú krafa stefnenda, eigenda Ytri-Sólheimajarða, að á svæði innan neðangreindra marka sé engin þjóðlenda: Frá upptökum Fúlalækjar (Jökulsár á Sólheimasandi), við suðvestanverðan Mýrdalsjökul, fylgir línan ánni þangað sem hún rennur undir Sólheimajökul. Frá þeim punkti fylgir línan vesturjaðri Sólheimajökuls norður að Mýrdalsjökli og  svo jaðri Mýrdalsjökuls að upptökum Fúlalækjar.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Páls Arnórs Pálssonar, hrl., 850.000 krónur.