Print

Mál nr. 703/2017

M (Flosi Hrafn Sigurðsson hdl.)
gegn
K (Hulda Rós Rúriksdóttir hrl.)
Lykilorð
  • Kærumál
  • Börn
  • Bráðabirgðaforsjá
  • Lögheimili
  • Barnasáttmáli Sameinuðu þjóðanna
  • Ómerking úrskurðar héraðsdóms
Reifun
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu M um að lögheimili sonar hans og K yrði skráð til bráðabirgða hjá honum var hafnað en kveðið var á um nánar tiltekinn umgengnisrétt hans og drengsins til bráðabirgða. Fyrir Hæstarétti krafðist M þess að hinn kærði úrskurður yrði ómerktur og var krafa hans meðal annars reist á því að meðferð málsins fyrir héraðsdómi hefði verið ólögmæt. Virt hefðu verið að vettugi lögbundin réttindi drengsins þar sem honum hefði ekki verið gefinn kostur á að tjá sig við meðferð málsins. Hæstiréttur vísaði til ákvæða í barnalögum nr. 76/2003 og samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Samkvæmt þeim réttarheimildum væri lögskylt að leita eftir afstöðu barns og taka réttmætt tillit til hennar, þegar fyrir stjórnvöldum og dómstólum væru rekin mál sem vörðuðu hagsmuni barns, og væri það meginregla. Aðeins í undantekningartilvikum væri heimilt að víkja frá meginreglunni ef slíkt gæti haft skaðleg áhrif á hagsmuni barns eða væri þýðingarlaust fyrir úrslit máls. Þar sem gögn málsins báru ekki með sér að svo væri, hafi héraðsdómara borið að leita eftir afstöðu sonar aðilanna áður en hann réði til lykta ágreiningi þeirra, en gerði ekki. Að þessu virtu var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. nóvember 2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. október 2017 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að lögheimili sonar aðilanna, A, yrði skráð til bráðabirgða hjá honum. Þá var kveðið á um nánar tiltekinn umgengnisrétt drengsins við sóknaraðila. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst sóknaraðili þess að lögheimili drengsins verði skráð hjá sér til bráðabirgða meðan dómsmál um lögheimili hans er rekið fyrir dómstólum, að hann fái greitt meðlag frá uppkvaðningu dóms Hæstaréttar þar til endanleg niðurstaða í dómsmáli um lögheimili drengsins fæst og að kveðið verði á um umgengni hans við það foreldri sem ekki fær lögheimili þess skráð hjá sér til bráðabirgða. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Krafa sóknaraðila um ómerkingu hins kærða úrskurðar er reist á því að meðferð málsins fyrir héraðsdómi hafi verið ólögmæt þar sem lögbundin réttindi sonar hans og varnaraðila hafi verið virt að vettugi. Sonurinn sem sé tíu og hálfs árs gamall hafi hvorki fengið tækifæri til þess að tjá sig um hvar lögheimili hans skyldi vera til bráðabirgða né hvernig umgengni  hans við það foreldrið sem lögheimili er ekki hjá yrði háttað.

II

Í 3. mgr. 1. gr. barnalaga segir að barn eigi rétt á að láta skoðanir sínar í ljós í öllum málum sem það varða og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. laganna kveður dómari á um hvernig forsjá barns eða lögheimili verði háttað eftir því sem barni er fyrir bestu og meðal þeirra atriða sem hann skal líta til er vilji barns að teknu tilliti til aldurs þess og þroska. Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. sömu laga hefur dómari í máli um forsjá eða lögheimili heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá þess eða lögheimili eftir því sem barni er fyrir bestu og getur dómari í sama úrskurði kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða.

Í 1. mgr. 43. gr. barnalaga segir að veita skuli barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Í lögskýringargögnum kemur fram að ákvæði þetta eigi rót að rekja til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, en þar sé kveðið á um rétt barns til að tjá sig við meðferð máls sem það varðar hjá stjórnvöldum og dómstólum, og hafi ákvæði samningsins ekki að geyma sérstök aldursmörk við afmörkun á þeim rétti. Þá segir einnig í lögskýringargögnunum að í 1. mgr. 43. gr. komi fram sú grundvallarregla að veita skuli barni sem náð hefur nægilegum þroska færi á að tjá sig um mál nema það geti haft skaðleg áhrif á það eða teljist þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Skylda til að veita barni færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri sé því ekki bundin við 12 ára aldur heldur ráðist af atvikum máls og þroska barns hverju sinni.

Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins var veitt lagagildi hér á landi með samnefndum lögum nr. 19/2013. Þar kemur fram í 1. mgr. 12. gr. að aðildarríkin skuli tryggja barni, sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða, og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 2. mgr. 12. gr. samningsins segir að vegna þessa skuli barni einkum veitt tækifæri til að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi sem barnið varðar, annað hvort beint eða fyrir milligöngu talsmanns eða viðeigandi stofnunar á þann hátt sem best samræmist reglum í lögum um málsmeðferð. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 19/2013 kemur fram að í 1. mgr. 12. gr. samningsins sé lögð áhersla á rétt barns til þátttöku og áhrifa á allar ákvarðanir sem varða það persónulega, til dæmis í forsjár- og umgengnismálum. Í ljósi þessa hafi 12. gr., sem hafi að geyma eina af fjórum grundvallarreglum samningsins, gjarnan verið nefnd lýðræðisgreinin, þar sem henni sé ætlað að tryggja þátttöku barna og áhrif þeirra á samfélagsþróunina. Í þessu felist virðing fyrir sjónarmiðum barnsins og beri aðildarríkjum að virða skoðanir barnsins í öllum málum er það varði með hliðsjón af aldri þess og þroska.

III

Samkvæmt því sem áður var rakið er lögskylt að leita eftir afstöðu barns og taka réttmætt tillit til hennar, þegar fyrir stjórnvöldum og dómstólum eru rekin mál sem varða hagsmuni barns, og er það meginregla. Aðeins í undantekningartilvikum er heimilt að víkja frá meginreglunni ef slíkt getur haft skaðleg áhrif á hagsmuni barns eða er þýðingarlaust fyrir úrslit máls. Af gögnum máls þessa verður hvorki ráðið að það geti haft skaðleg áhrif á hagsmuni sonar aðilanna að leita eftir afstöðu hans til sakarefnis málsins né að slíkt sé þýðingarlaust fyrir úrslit þess. Gildir einu í því sambandi þótt á þessu stigi málsmeðferðar sé einvörðungu til úrlausnar ágreiningur aðilanna um lögheimili sonarins til bráðabirgða og umgengnisrétt meðan sú ráðstöfun varir. Samkvæmt þessu bar héraðsdómara að leita eftir afstöðu sonar aðilanna, áður en hann réði til lykta ágreiningi þeirra um lögheimili sonarins til bráðabirgða og umgengnisrétt hans, en gerði ekki. Þar sem þessi grundvallarréttur sonarins var ekki virtur við meðferð málsins í héraði ber að fella hinn kærða úrskurð úr gildi og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

Málskostnaður í héraði bíður efnisúrlausnar málsins þar en eftir atvikum er rétt að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

Kærumálskostnaður fellur niður.

 

 

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. október 2017.

                Með stefnu birtri 12. júlí sl. höfðaði M, [...],[...], mál á hendur K, [...],[...], til úrslausnar um lögheimili, meðlag og umgengni með syni þeirra, A, fæddum [...].  Við þingfestingu málsins 5. september sl. krafðist stefnandi þess að úrskurðað yrði til bráðabirgða um lögheimili, meðlag og umgengni, sbr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.  Var krafan tekin til úrskurðar 20. október sl. 

                Stefnandi krefst þess að lögheimili A verði til bráðabirgða hjá stefnanda.  Þá krefst hann meðlags með drengnum frá úrskurðardegi.  Þá krefst hann þess að umgengni við stefndu verði ákveðin.  Loks krefst hann málskostnaðar. 

                Stefnda krefst þess að kröfu stefnanda verði hafnað og að umgengni drengsins við stefnanda verði ákveðin.  Þá krefst stefnda málskostnaðar. 

                Málsaðilar gengu í hjúskap á árinu 2006 og eignuðust eitt barn, A, þann [...].  Þau bjuggu í [...].  Þau slitu samvistum á árinu 2012.  Umgengni var lengst af skipt tiltölulega jafnt, dvaldi [...] þá 17 daga í hverjum mánuði hjá móður, en 13 daga hjá föður. 

                Stefnda flutti búferlum til [...]23. júní sl.  Sækir A nú skóla í [...]. 

                Málshöfðun stefnanda og kröfugerð hans byggir að meginstefnu til á því að A vilji búa hjá honum í [...]. Hann hafi ekki viljað flytja til [...], hann hafi gengið í skóla við heimili stefnanda og eigi þar vini og fjölskyldu.  Hann hafi ekki eignast neina vini í Reykjavík og sé hættur íþróttaiðkun.  Það sé honum fyrir bestu að vera hjá stefnanda. 

                Í skýrslu sinni fyrir dómi við meðferð kröfunnar sagði stefnandi að hann höfðaði málið og setti fram bráðabirgðakröfuna vegna vilja drengsins.  Hann vildi búa í [...].  Hann hafi hvatt drenginn til að hefja æfingar í [...], en hann vildi það bara ekki. 

                Stefnda sagði að A hefði veist erfitt að takast á við flutninginn fyrstu tvær vikurnar, en núna væri hann skælbrosandi þegar hann kæmi frá föður sínum.  Hann væri alls ekki óhamingjusamur.  Hún væri í sambandi við kennarann og þetta gengi mjög vel nú orðið.  Þá gengi honum vel í náminu og væri farinn að hafa meiri samskipti við börn í skólanum.  Hún kvaðst hafa farið með hann á þrjár körfuboltaæfingar hjá [...].  Hún hefði talið það betri kost en hverfisfélagið þar sem þau búa. 

                Stefnda sagði að ósk A hefði verið að hún flytti ekki til [...], hann væri ekki ósáttur við að búa hjá henni. 

                Niðurstaða

                Meginsjónarmið um lögheimili til bráðabirgða er samkvæmt 2. mgr. 34. gr. laganna hvað barni sé fyrir bestu.  Í ákvæðinu eru nefnd nokkur atriði í dæmaskyni og loks er vilji barns „að teknu tilliti til aldurs og þroska“ nefndur. 

                Mál þetta varðar að formi til lögheimili.  Í því felst hvar drengurinn sækir skóla.  Hann hefur sótt skóla í [...] í vetur.  Fram er komið að hann vildi ekki flytja, en móðir hans fullyrðir að hann sé farinn að venjast breyttum aðstæðum. 

                Eins og málið er lagt fyrir taldi dómari ekki þörf á að kanna vilja sonar málsaðila.  Fram kemur hjá þeim báðum að drengurinn var mótfallinn því að flytja til [...].  Dómurinn telur að ekki sé hægt að lesa það út úr afstöðu drengsins að hann vilji fortakslaust vera aðallega hjá stefnanda þótt vilji hans hafi, a.m.k. fyrst í haust, staðið til þess að búa í [...].  Verði málið rekið áfram mun afstaða drengsins koma fram þegar matsmaður hefur verið dómkvaddur. 

                Stefnandi er í veikindaleyfi þessar vikurnar og fram í janúar 2018.  Þá mun hann fara aftur til vinnu í [...].  Þar er hann ýmist á dag- eða næturvakt, í tólf tíma frá klukkan átta.  Núverandi sambýliskona hans er í hlutastarfi, en einnig á vöktum.  Stefnda vinnur á venjulegum dagvinnutíma. 

                Vegna fjarlægðar milli heimila málsaðila er óheppilegt að umgengni sé skipt í miðri viku þegar drengurinn á að sækja skóla. 

                Aðilar draga hæfni hvort annars ekki í efa.  Ekkert er fram komið sem byggt verður á til að telja óheppilegt að lögheimili yrði skráð hjá öðru hvoru.  Ekki verður hvikað frá því að forsjá sé sameiginleg. 

                Að metnum gögnum og stöðu aðila er eins og hér stendur á rétt að drengurinn ljúki þessum vetri í skóla í [...] og að lögheimili hans verði skráð hjá stefndu.  Ræður hér úrslitum að hann hefur hafið skólagöngu hér og nám myndi óhjákvæmilega raskast ef skipt yrði um skóla á miðju skólaári.  Þá verður einnig að líta til þess að stefnandi vinnur vaktavinnu og að vaktir eru langar, sem setur óhjákvæmilega mark sitt á heimilishald. 

                Að svo stöddu er ekki fært að ákveða fyrirkomulag umgengni eftir að skóla lýkur vorið 2018.  Vegna þess að stefnandi býr í [...] en stefnda í [...] verður ekki ákveðið að umgengni sé í viku í senn á víxl.  Ófært er að leggja það á drenginn að sækja skóla í [...] úr [...].  Þar sem stefnandi er í veikindaleyfi og verður fram í janúar 2018, er þó rétt að víkja frá tillögum aðila og ákveða að drengurinn verði hjá stefnanda því sem næst þrjár helgar af hverjum fjórum til ársloka 2017.  Skal stefnandi þá sækja drenginn eftir skóla á föstudögum, en stefnda sækja hann kl. 18:00 á sunnudögum.  Verður drengurinn hjá stefnanda fyrst frá deginum í dag, 27. október og næstu tvær helgar, en hjá stefndu helgina frá föstudegi 17. nóvember.  Síðan hjá stefnanda næstu tvær helgar en hjá stefndu helgina frá föstudegi 8. desember.  Hann verði hjá stefnanda helgina frá föstudegi 15. desember, en síðan tekur jólatilhögun við. Eftir áramót skal miða við að drengurinn verði hjá stefnanda tvær helgar af hverjum fjórum, þ.e. þegar stefnandi á vaktafrí.  Valdi nánari útfærsla ágreiningi er þar að kemur, mun dómurinn leysa úr því.  Stefnandi skal gera drengnum kleift að sækja viðburði í skólanum eða tómstundastarfi sem hann kann að óska eftir. 

                Þá skal stefnandi eiga þess kost að hafa drenginn eftir skóla einn dag í hverri viku til kl. 18:30.  Verður það fyrst á þriðjudegi, síðan á miðvikudegi og loks á fimmtudegi, en síðan á þriðjudegi á ný.  Komi aðilar sér ekki saman um aðra tilhögun verður þessi umgengni fyrst þriðjudaginn 31. október nk.  Þetta gildir ekki í jólaleyfi. 

                Tillögur aðila um skiptingu umgengni um jól og áramót 2017 eru samhljóða.  Mun drengurinn dvelja hjá stefndu fram til 27. desember.  Skal stefnda skila honum á heimili stefnanda kl. 16.00 þann dag.  Skal drengurinn dvelja hjá stefnanda fram til kl. 18:00 daginn áður en skóli hefst að nýju.  Skal hann skila drengnum til heimilis stefndu kl. 18.00 þann dag. 

                Þar sem lögheimilisskráningu er ekki breytt þarf ekki að mæla fyrir um meðlagsgreiðslu í úrskurðarorði.  Rétt er að málskostnaður falli niður. 

Úrskurðarorð

                Lögheimili sonar málsaðila, A, skal áfram skráð hjá stefndu, K. 

                A skal vera hjá stefnanda, M, frá deginum í dag til 29. október, 3. til 5. nóvember, 10. til 12. nóvember, 24. til 26. nóvember, 1. til 3. desember og 15. til 17. desember 2017.  Skal stefnandi sækja hann eftir skóla þessa föstudaga, en stefnda sækja hann að heimili stefnanda kl. 17:30 á sunnudögum.  Á árinu 2018 skal A vera hjá stefnanda tvær helgar af hverjum fjórum, þegar stefnandi á vaktafrí. 

                A skal vera með stefnanda, eigi stefnandi þess kost, einn dag í hverri viku eins og að framan greinir eftir skóla til kl. 18:30, fyrst þriðjudaginn 31. október. 

                A skal dvelja hjá stefndu frá kl. 17:30 þann 17. desember til. kl. 16:00 þann 27. desember, en hjá stefnanda frá þeim tíma til kl. 17:30 daginn áður en skóli hefst á ný eftir jólaleyfi. 

                Málskostnaður fellur niður.