Print

Mál nr. 27/2020

Íslenska ríkið (Guðrún Sesselja Arnardóttir lögmaður)
gegn
A (Auður Björg Jónsdóttir lögmaður)
Lykilorð
  • Útlendingur
  • Brottvísun úr landi
  • Meðalganga
  • Aðild
  • Gjafsókn
  • Frávísun frá Hæstarétti
Reifun

A höfðaði mál á hendur Í til ógildingar á ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun A frá Íslandi og úrskurði kærunefndar útlendingamála sem staðfesti þá ákvörðun og kvað á um endurkomubann A í 20 ár. B, dóttir A, gerðist aukameðalgöngumaður í málinu í héraði og átti einnig aðild að málinu fyrir Landsrétti þar sem hún gerði sömu efniskröfu og A. Fallist var á kröfur þeirra í hinum áfrýjaða dómi. Dómi Landsréttar var eingöngu áfrýjað til Hæstaréttar gagnvart A. Í dómi Hæstaréttar var talið að eins og atvikum væri háttað hefði borið nauðsyn til að dómi Landsréttar yrði einnig áfrýjað gagnvart B vildi Í freista þess að koma fram endurskoðun á honum, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júlí 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla.

Stefndi krefst aðallega frávísunar málsins frá Hæstarétti en til vara staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var stefnda vísað brott frá Íslandi á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 20. gr. b þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga. Jafnframt var honum bönnuð endurkoma til landsins að fullu og öllu, sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga.  Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun stefnda með úrskurði 16. mars 2017 en stytti endurkomubann hans í 20 ár. 

Stefndi höfðaði mál á hendur áfrýjanda og gerði þær dómkröfur aðallega að felld yrði úr gildi fyrrgreind ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála en til vara að endurkomubann hans til landsins í 20 ár yrði stytt verulega.

C höfðaði meðalgöngusök í málinu fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar og stefnda, B, með stefnu 21. júní 2019 og krafðist þess annars vegar að vera heimiluð meðalganga í málinu en hins vegar gerði hún kröfu sama efnis og stefndi. Meðalgöngusökin var þingfest við upphaf aðalmeðferðar málsins í héraði 28. sama mánaðar. Í þingbók var bókað að ,,lögmenn [gerðu] ekki athugasemd við meðalgönguna“. Ber þingbókin með sér að B hafi eftirleiðis átt aðild að málinu við hlið stefnda.

Með dómi 16. ágúst 2019 hafnaði héraðsdómur kröfu stefnda um ógildingu á fyrrgreindri ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar útlendingamála en stytti endurkomubann hans í 10 ár. Enn fremur var í dóminum kveðið á um málskostnaðarkröfur og kröfur aðila um gjafsóknarkostnað, þar á meðal kröfur meðalgöngustefnanda þess efnis. Stefndi og B áfrýjuðu dóminum til Landsréttar 12. og 13. september 2019 og kröfðust þau hvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála yrðu felld úr gildi. Í greinargerð B til Landsréttar kom meðal annars fram að hún teldi sig eiga sjálfstæðra og lögvarinna hagsmuna að gæta af niðurstöðu málsins og að brotið hefði verið gegn stjórnarskrárvörðum rétti hennar til umgengni við báða foreldra sína. Í forsendum hins áfrýjaða dóms var meðal annars fjallað um umgengni hennar við stefnda og í því samhengi lagt mat á hvort tengsl þeirra í milli hafi notið verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þannig að einhverju varðaði fyrir niðurstöðu málsins. Með dómi Landsréttar var fallist á kröfur stefnda og B.  

Með beiðni 26. júní 2020 leitaði áfrýjandi eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Í áfrýjunarstefnu kemur fram að tilgangur áfrýjunar sé að fá hnekkt þeirri niðurstöðu Landsréttar að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurð kærunefndar útlendingamála. Áfrýjandi taldi niðurstöðu Landsréttar ranga að efni til og að byggt hefði verið á efnislega röngum forsendum sem ekki hefðu komið fram í úrskurði kærunefndar útlendingamála eða ákvörðun Útlendingastofnunar.

Stefndi og B skiluðu bæði athugasemdum af því tilefni og lögðust gegn því að leyfið yrði veitt. Með ákvörðun Hæstaréttar 28. júlí 2020 var beiðni áfrýjanda um áfrýjunarleyfi tekin til greina og var áfrýjunarstefna gefin út sama dag. Í henni er kveðið á um að stefndi í máli þessu fyrir Hæstarétti sé A og því var dóminum ekki áfrýjað gagnvart B.

II

Eins og áður greinir gerðist dóttir stefnda, B, aukameðalgöngumaður í máli þessu í héraði, sbr. 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá átti hún aðild að málinu fyrir Landsrétti þar sem fallist var á þá kröfu hennar að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála í máli stefnda yrðu felld úr gildi og dæmt um kröfur hennar um málskostnað og gjafsóknarkostnað.

Eins og rakið hefur verið er B ekki aðili málsins fyrir Hæstarétti. Af því leiðir að rétturinn getur ekki tekið til endurskoðunar hvort skilyrði hafa í öndverðu staðið til þess að meðalgönguaðild hennar yrði heimiluð.

Samkvæmt því sem að framan greinir var í héraði og fyrir Landsrétti fallist á meðalgöngu hennar og gerði hún þar sömu efniskröfu og stefndi sem fallist var á í hinum áfrýjaða dómi. Því bar nauðsyn til að dómi Landsréttar yrði einnig áfrýjað gagnvart henni ef áfrýjandi vildi freista þess að koma fram endurskoðun á honum, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, enda laut aðild stefnda og B að sama sakarefni. Þar sem áfrýjandi lét þetta hjá líða er óhjákvæmilegt að vísa máli þessu sjálfkrafa frá Hæstarétti.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður milli aðila en um gjafsóknarkostnað stefnda hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir.

Það athugist að ekki bar nauðsyn til að krafa um ógildingu tæki til ákvörðunar Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 heldur var nægjanlegt að krefjast þess að einvörðungu úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 yrði felldur úr gildi, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 23. febrúar 2011 í máli nr. 72/2011.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður milli aðila.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 800.000 krónur.

 

Dómur Landsréttar 29. maí 2020.

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Hervör Þorvaldsdóttir og Hjörtur O. Aðalsteinsson, settur landsréttardómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1        Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 11. og 12. september 2019. Þau krefjast þess hvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 og úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 verði felld úr gildi. Til vara krefjast þau þess að endurkomubann áfrýjanda, A, í 20 ár samkvæmt úrskurði kærunefndar útlendingamála verði stytt verulega. Loks krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

2        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti en til vara að hann verði felldur niður.

Málsatvik

3        Áfrýjandi A er [...] ríkisborgari sem kom til landsins árið 2004. Var honum veitt dvalarleyfi hér á landi 9. mars 2005 á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara en búsetuleyfi 9. október 2010. Eignaðist hann D [...] og meðáfrýjanda [...]. Bæði börnin fæddust utan hjónabands en fyrir liggur að mæður þeirra, sem báðar eru íslenskir ríkisborgarar, hafa farið með forsjá þeirra. Áfrýjandi var ekki í sambúð með þeim en naut umgengnisréttar við börnin að höfðu samráði við þær.

4        Áfrýjandi var ákærður [...] fyrir manndráp með því að hafa [...]. Með dómi Hæstaréttar [...] í máli nr. [...] var hann dæmdur fyrir manndráp og gert að sæta fangelsi í 16 ár. Samkvæmt gögnum málsins hafði hann ekki áður hlotið dóm fyrir refsiverða háttsemi. Í tengslum við meðferð framangreinds máls fyrir héraðsdómi var honum gert að sæta geðrannsókn en í niðurstöðu þeirrar rannsóknar [...] kom fram að engin merki hefðu fundist um alvarlegar geðraskanir hjá honum og að hann hefði „örugglega“ verið sakhæfur. Fram kom að ekkert benti til alvarlegra persónuleikabresta eða siðblindu í upplagi hans, heilaskaða eða greindarskorts sem gæti haft þýðingu. Taldi geðlæknirinn stærsta orsakavald verknaðarins hafa verið ölvunarástand hans og áhrif fíkniefna. Í skýrslu geðlæknisins kemur meðal annars fram að áfrýjandi hafi greint honum frá því í umfjöllun um áhugamál sín að hann hafi hitt börnin sín reglulega eða aðra hverja helgi.

5        Með tilkynningu Útlendingastofnunar 18. ágúst 2014 var áfrýjanda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í tilefni af fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Í tilkynningunni var um grundvöll hugsanlegrar ákvörðunar um brottvísun vísað til a- og b-liða 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 um útlendinga en auk þess var vakin sérstök athygli á lögbundnum takmörkunum á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu laga. Var honum veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri athugasemdum sínum. Með bréfi lögmanns hans 7. september 2014 var fyrirhugaðri ákvörðun um brottvísun mótmælt með vísan til þess að hún fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og börnum hans í skilningi 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002. Auk þess var vísað til þess að ekkert benti til þess að öryggi ríkisins væri ógnað eða að almannahagsmunir krefðust þess að honum yrði vísað af landi brott, sbr. áskilnað b-liðar 1. mgr. 20. gr. b sömu laga, og að ákvörðun um brottvísun kynni að brjóta gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. lög nr. 62/1994. Með bréfi Útlendingastofnunar 11. september 2014 var kallað eftir upplýsingum frá áfrýjanda um forsjá barnanna og hvernig umgengni hans og samskiptum við þau væri háttað. Var sérstaklega vísað til þess að slíkra upplýsinga mætti afla með „greinargerð mæðra barnanna eða þeim sem [færi] með forsjá þeirra“. Sama dag fékk stofnunin staðfestingu í tölvubréfi frá Þjóðskrá um að áfrýjandi væri faðir barnanna. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 14. september 2014, sem barst stofnuninni tveimur dögum síðar, kom fram að hann hefði notið umgengni við börnin aðra hverja viku fram að þeim tíma sem hann var handtekinn en að hann hefði ekki vitneskju um hvernig forsjá þeirra væri háttað. Kom fram að hann hefði ávallt sinnt umgengninni og greitt meðlag eins og honum hefði borið að gera. Á hinn bóginn hefði hann ekki viljað leggja það á börnin að fá þau í heimsókn í fangelsið. Með bréfi Útlendingastofnunar 19. september 2014 ítrekaði stofnunin beiðni sína um upplýsingar um hvernig forsjá með börnum hans væri háttað og hver samskipti hans við þau hefðu verið fram að því að afplánun hófst. Óskað var staðfestingar hans ef hann vildi ekki leggja þessar upplýsingar fram en engar frekari upplýsingar munu hafa borist frá honum áður en ákvörðun um brottvísun var tekin. Stofnunin aflaði sjálf upplýsinga frá Þjóðskrá um að hann hefði aldrei verið í hjúskap eða skráðri sambúð með mæðrum barna sinna.

6        Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var áfrýjanda vísað á brott frá Íslandi og honum bönnuð endurkoma „að fullu og öllu“. Var ákvörðunin byggð á a- og b-liðum 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 og því hafnað að fyrrgreindar takmarkanir 3. mgr. 21. gr. sömu laga ættu við vegna tengsla áfrýjanda við börnin. Var því jafnframt hafnað að ákvörðunin bryti gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðunin var birt áfrýjanda 20. febrúar 2015 sem kærði hana 5. mars sama ár til innanríkisráðuneytisins með heimild í 30. gr. laga nr. 96/2002. Kæran hlaut ekki afgreiðslu í ráðuneytinu en eftir gildistöku laga nr. 80/2016 um útlendinga 1. janúar 2017 var málið framsent kærunefnd útlendingamála í febrúar sama ár.

7        Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 var fyrrgreind ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun áfrýjanda staðfest en endurkomubann hans var ákveðið 20 ár.

8        Fangelsismálastofnun féllst 24. maí 2017 á beiðni áfrýjanda um að afplána hluta refsingar sinnar á áfangaheimili félagasamtakanna Verndar frá og með 12. júní sama ár en áfrýjandi hóf síðan afplánun undir rafrænu eftirliti 7. júní 2018. Með beiðni 14. maí 2018 óskaði áfrýjandi eftir reynslulausn sem var samþykkt af Fangelsismálastofnun 24. janúar 2019. Stóð til að veita áfrýjanda reynslulausn frá og með 2. júní 2019 sem tók í ljósi ákvörðunar um brottvísun hans mið af helmingi afplánunar refsitímans. Áfrýjandi dró hins vegar umsókn sína um reynslulausn til baka 26. mars 2019 samhliða ákvörðun sinni um að höfða mál þetta. Að öðrum kosti mun hafa staðið til að brottvísun hans kæmi til framkvæmda 2. júní 2019 er til stóð að hann fengi reynslulausn. Höfðaði hann mál þetta með birtingu stefnu 16. apríl 2019. Meðáfrýjandi höfðaði meðalgöngusök 21. júní sama ár sem ráða má af þingbók héraðsdóms að hafi verið fallist á í þinghaldi 28. júní sama mánaðar. Ákveðið var að fresta brottvísun áfrýjanda á meðan málið væri rekið fyrir dómstólum og hóf áfrýjandi afplánun refsivistar í fangelsi á ný 2. júní 2019. Af því tilefni var tekin af honum þvagprufa sem sýndi, samkvæmt nýjum gögnum sem voru lögð fram hér fyrir dómi, jákvæða niðurstöðu um kannabisefni.

9        Aðalkröfu áfrýjenda var hafnað í hinum áfrýjaða dómi en endurkomubann áfrýjanda var stytt úr 20 árum í 10 ár. Var dóminum áfrýjað í því skyni að fá niðurstöðu héraðsdóms hnekkt en auk þeirra málsástæðna sem fyrr hefur verið vísað til byggja áfrýjendur á því að Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála hafi við málsmeðferð sína brotið gegn 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Niðurstaða

10       Eins og fyrr hefur verið rakið varðar sakarefni málsins það hvort skilyrðum b-liðar 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 um brottvísun áfrýjanda hafi verið fullnægt er Útlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun hans 17. nóvember 2014 sem og hvort takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu laga hafi átt við.

11       Samkvæmt b-lið 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 var heimilt að vísa útlendingi með búsetuleyfi úr landi ef það var talið „nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna“. Samkvæmt fyrri málslið 3. mgr. 21. gr. skyldi hins vegar ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, fæli í sér „ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans“. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. átti að taka sérstaklega tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns væri að ræða og skyldi „það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun“. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar átti fyrri málsliður 3. mgr. hins vegar ekki við þegar brottvísun var talin nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna samkvæmt b-lið 1. mgr. 20. gr. b sömu laga.

12       Ákvæði laga nr. 96/2002 féllu úr gildi 1. janúar 2017 við gildistöku laga nr. 80/2016 en eins og fyrr greinir tók kærunefnd útlendingamála þá við kærumáli áfrýjanda. Í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 121. gr. laganna tók kærunefndin málið til meðferðar á grundvelli þeirra laga. Fyrrgreint ákvæði 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 er að finna í b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 um brottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi og er það efnislega samhljóða. Ákvæði 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002 er að finna í 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 og er það jafnframt efnislega samhljóða. Ákvæði 4. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002 er að finna í 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 en það er frábrugðið ákvæði eldri laga að því leyti að þar er ekki eingöngu vísað til fyrri málsliðar 3. mgr. sömu lagagreinar eins og í eldri lögunum heldur málsgreinarinnar í heild. Af innbyrðis samhengi ákvæðisins má þó ráða að síðari málsliður 3. mgr. feli eingöngu í sér nánari útfærslu á þeim fyrri auk þess sem ekki verður ráðið af lögskýringargögnum laga nr. 80/2016 að til hafi staðið að breyta ákvæðinu að efni til. Verður því ekki talið að þessi munur á ákvæðinu milli eldri og yngri laga hafi þýðingu við skýringu þess.

13       Samkvæmt framangreindu gefur orðalag 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 til kynna að þær takmarkanir á heimild til brottvísunar sem tilgreindar eru í 3. mgr. 102. gr. sömu laga gildi ekki þegar brottvísun hefur verið ákveðin á grundvelli b-liðar 1. mgr. 100. gr. laganna. Heimild til að vísa útlendingi úr landi með vísan til „öryggis ríkisins“ og „almannahagsmuna“ samkvæmt síðastnefndu ákvæði verður á hinn bóginn að skýra með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu. Við þá skýringu verður jafnframt að horfa til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um sama efni og þeirra viðmiða sem hafa mótast við skýringu þess í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu.

14       Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi fjölskyldu en heimilt er þrátt fyrir 1. mgr. að takmarka friðhelgi fjölskyldu „ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra“, sbr. 3. mgr. sömu greinar stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skal ekki ganga á réttinn til friðhelgi fjölskyldu nema „samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra“, sbr. lög nr. 62/1994.

15       Óumdeilt er að áfrýjandi er faðir meðáfrýjanda og D. Jafnframt er óumdeilt að hann naut umgengni við börnin áður en hann gerðist sekur um fyrrgreint afbrot og hóf afplánun refsidómsins [...]. Var meðáfrýjandi þá rúmlega [...] ára og D [...] árs. Samkvæmt framburði móður meðáfrýjanda fyrir héraðsdómi var áfrýjandi „í mjög góðu sambandi“ við hana áður en meðáfrýjandi fæddist og „yfir meðgönguna“. Kom fram að hún hefði eftir fæðingu reglulega farið með meðáfrýjanda í heimsókn til hans allt þar til hún varð [...] árs en þá hafi farið „að halla undan fæti hjá“ áfrýjanda. Þá hefði sambandið milli þeirra slitnað en þau hefðu tekið það upp á ný um haustið 2017 og þá aftur hafið regluleg samskipti sem hefðu í framhaldinu orðið náin. Í framburði móður D fyrir héraðsdómi kom fram að barnið hefði verið í reglulegum samskiptum við áfrýjanda fram að afbrotinu. Kom fram að vel hefði farið á með þeim. Samskiptin hefðu hins vegar slitnað þegar áfrýjandi fór í fangelsi en hafist á ný haustið 2017. Í byrjun hefði D verið ánægður með að hitta hann en í framhaldinu hefði hann verið „frekar lokaður um samskiptin“. Sem fyrr greinir var áfrýjandi aldrei í sambúð með mæðrum barnanna.

16       Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að áfrýjandi naut reglulegrar umgengni við börn sín um árabil áður en hann hóf afplánun refsidómsins [...]. Gögn málsins gefa til kynna að hann hafi á þessum tíma verið búinn að mynda við þau tilfinningaleg tengsl þótt börnin hafi verið ung að árum. Jafnframt liggur fyrir að mæður barnanna voru hlynntar umgengni hans við þau þótt þær hefðu aldrei verið í sambúð með honum. Verður að líta svo á að þessi tengsl áfrýjanda við börnin hafi ótvírætt verið þess eðlis að þau njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu en af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu verður meðal annars ráðið að vernd 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu geti náð til sambands föður og barns óháð sambúð hans við móður, sbr. til hliðsjónar dóm 18. febrúar 2020 í máli Makdoudi gegn Belgíu nr. 12848/15. Talið hefur verið að slík vernd geti jafnvel náð til mögulegs sambands milli föður og barns sem enn hafi ekki stofnast, sbr. til hliðsjónar dóm 29. júní 1999 í máli Nylund gegn Finnlandi nr. 27110/95 og mál M.B. gegn Bretlandi 6. apríl 1994 nr. 22920/93.

17       Eitt af þeim skilyrðum sem þarf að fullnægja samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er að inngrip í friðhelgi heimilis geti talist hafa verið nauðsynlegt í lýðræðislegu þjóðfélagi. Við mat á því hvort þessu skilyrði hafi verið fullnægt í málum sem varða brottvísun útlendinga hefur í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu verið horft til fjölmargra viðmiða eins og alvarleika brots þess sem sætir brottvísun, hættu á endurteknum afbrotum, heilsu og félagslegra- og menningarlegra tengsla við landið sem viðkomandi býr í og landið sem til stendur að vísa honum til. Loks hefur verið gerð krafa um að lagt hafi verið mat á tengsl hans við fjölskyldu í landinu þar sem hann býr og í landinu þangað sem til stendur að vísa honum, sbr. nýlega dóma 18. febrúar 2020 í máli Makdoudi gegn Belgíu nr. 12848/15, 18. desember 2018 í máli Saber og Boughassal gegn Spáni nr. 76550/13 og 45938/14 og 9. apríl 2019 í máli I.M. gegn Sviss nr. 23887/16. Hefur verið talið að skortur á fullnægjandi mati á tengslum við fjölskyldu í samhengi við önnur viðmið sem horfa beri til geti einn og sér falið í sér brot gegn 8. gr. sáttmálans, sbr. fyrrgreindan dóm Makdoudi gegn Belgíu.

18       Samkvæmt framangreindu leiðir af skýringu á b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 til samræmis við 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að þrátt fyrir fyrrgreint orðalag 4. mgr. 102. gr. sömu laga verði við ákvörðun um brottvísun á grundvelli b-liðar 1. mgr. 100. gr. laganna meðal annars að horfa til þeirra sjónarmiða sem koma fram í 3. mgr. 102. gr. sömu laga um atvik og aðstæður sem geta staðið slíkri ákvörðun í vegi. Fær sú skýring stoð í lögskýringargögnum með 7. gr. laga nr. 64/2014, til breytinga á eldri lögum nr. 96/2002, sem varð að 3. mgr. 21. gr. þeirra laga. Þar kemur meðal annars fram að eðlilegt sé „að horft sé til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu við mat á því hvort ákvörðun sé ósanngjörn gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans“. Af ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar útlendingamála má ráða að það hafi í reynd verið gert þótt engu að síður hafi í ákvörðun Útlendingastofnunar verið vísað sérstaklega til 4. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002 um að sjónarmið 3. mgr. sömu lagagreinar ættu ekki við. Er það jafnframt gert í málatilbúnaði stefnda fyrir dómi.

19       Í ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var ekki fallist á að tengsl áfrýjanda við börn sín gætu staðið ákvörðun um brottvísun í vegi. Var lagt til grundvallar að áfrýjandi hefði ekki sýnt fram á nein tengsl við þau fram að þeim tíma sem hann fór í fangelsið [...]. Var ekki talið að ákvörðunin fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002. Taldi stofnunin að „hagsmunir ríkisins vegi þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn [áfrýjanda] verða fyrir við brottvísun hans“. Kemur fram að þar vegi þyngst „eðli og refsing þeirra brota sem [áfrýjandi] afplánar nú dóm fyrir“. Jafnframt kom fram að „[s]kortur á gögnum sem staðfesta umgengni hans við börnin [hefði] einnig áhrif“ en þó hafi verið horft til þess „að umgengni gæti stofnast eða verið til staðar á síðari stigum“. Í forsendum ákvörðunar kemur fram að áfrýjandi hafi „ekki lagt fram greinargerðir frá barnsmæðrum um þá umgengni sem hann kveðst hafa sinnt“. Kemur fram að „[e]kkert í gögnum málsins [styðji] þær fullyrðingar [áfrýjanda] að hann hafi sinnt umgengni fram að fangelsun hans“. Loks segir: „Að jafnaði er lagt mat á áhrif þess hvað brottvísun og endurkomubann myndi hafa á börn viðkomandi og samband þeirra við foreldri. [Áfrýjandi] segir í greinargerð að hann vilji ekki fá börn sín í heimsókn [í fangelsið] á meðan á dvöl hans þar stendur þar sem hann telur það verða þeim erfitt. Því er ljóst að [áfrýjandi] er ekki að sinna umgengni við börn sín nú og ætlar ekki að gera það næstu árin.“

20       Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga ber stjórnvaldi að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í ákvæðinu felst að stjórnvaldi ber að eigin frumkvæði að afla allra nauðsynlegra og réttra upplýsinga um málsatvik áður en ákvörðun er tekin. Það fer eftir atvikum hverju sinni hvaða upplýsinga ber að afla en eðli máls samkvæmt verður þar fyrst og fremst að horfa til þeirrar réttarheimildar sem til stendur að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Hefur þar grundvallarþýðingu hvort aflað hafi verið allra þeirra upplýsinga sem skipta máli við mat á því hvort lagaskilyrði fyrir stjórnvaldsákvörðun séu uppfyllt. Sem fyrr greinir voru ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála reist á b-lið 1. mgr. 20. gr. b eldri laga nr. 96/2002 og samhljóða ákvæði b-liðar 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016. Við mat á því hvort skilyrði þeirra ákvæða um nauðsyn brottvísunar vegna „öryggis ríkisins“ eða „almannahagsmuna“ hafi verið fullnægt var, eins og fyrr hefur verið rakið, nauðsynlegt að afla upplýsinga um tengsl áfrýjanda við börn hans. Ákvörðunin um brottvísun varðaði ekki eingöngu hagsmuni áfrýjanda heldur einnig barna hans sem eiga sjálfstæðan lögvarinn rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skal það sem er barni fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn, sbr. lög nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. barnalaga skal það sem er barni fyrir bestu ávallt haft í forgangi þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. og síðari málslið 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 sem fyrr hefur verið fjallað um. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/2016 skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi og skal barni sem myndað getur eigin skoðanir tryggður réttur til að tjá sig í máli sem það varðar og skal þá tekið tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska, sbr. og 3. mgr. 1. gr. barnalaga.

21       Með hliðsjón af framangreindum lagaákvæðum var sérstaklega brýnt að fullnægjandi upplýsingar lægju fyrir um tengsl áfrýjanda við börn sín áður en hin íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun um brottvísun hans var tekin. Var þess hvorki gætt af hálfu Útlendingastofnunar né kærunefndar útlendingamála en eins og fyrr er rakið liggur fyrir að ákvörðun Útlendingastofnunar byggðist meðal annars á þeirri forsendu að áfrýjandi hefði ekki notið umgengnisréttar við börnin sín áður en hann fór í fangelsi, þrátt fyrir fullyrðingar hans um hið gagnstæða. Af fyrrgreindum forsendum ákvörðunar Útlendingastofnunar er jafnframt ljóst að áfrýjandi var látinn bera hallann af því að hafa ekki lagt fram gögn varðandi umgengnisréttinn. Úrskurður kærunefndar útlendingamála byggir á sömu forsendu en þar var jafnframt vísað til þess að áfrýjandi „hafi ekki lagt fram gögn sem staðfesti að hann hafi haft umgengni við börn sín“. Hvorki Útlendingastofnun né kærunefnd útlendingamála átti frumkvæði að því að afla upplýsinga frá mæðrum barnanna um umgengnisréttinn og tengsl þeirra við áfrýjanda. Upplýsingar um samskipti þeirra komu fyrst fram í tengslum við rekstur dómsmálsins en þá kom í ljós, eins og fyrr hefur verið rakið, að áfrýjandi hafði notið umgengnisréttar við bæði börnin áður en hann fór í fangelsi. Samkvæmt því liggur fyrir að Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála byggðu ákvörðun sína um brottvísun áfrýjanda á röngum upplýsingum um tengsl hans við börnin.

22       Sú meginregla gildir í stjórnsýslurétti að þegar mál byrjar að frumkvæði stjórnvalds, eins og háttar til í máli þessu, geti stjórnvald ekki krafið málsaðila um gögn og upplýsingar nema það hafi til þess viðhlítandi lagaheimild. Í lögum nr. 96/2002 og 80/2016 er hvergi að finna heimild til þess að krefja þann sem ákvörðun um brottvísun beinist að um upplýsingar sem hann þarf að afla frá þriðja aðila. Samkvæmt því skorti lagastoð fyrir þeirri ákvörðun Útlendingastofnunar að beina því til áfrýjanda að afla greinargerða frá mæðrum barnanna. Jafnframt skorti lagastoð fyrir því að láta hann í kjölfarið bera hallann af því að hafa ekki aflað þeirra upplýsinga en eins og fyrr greinir var út frá því gengið í ákvörðun Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála að áfrýjandi hefði ekki notið umgengnisréttar við börnin þar sem hann aflaði ekki umræddra upplýsinga frá mæðrum þeirra.

23       Af 10. gr. stjórnsýslulaga leiðir að þegar niðurstaða máls veltur á mati á atriði sem krefst sérþekkingar ber stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hafi það sjálft ekki yfir að ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði. Í því máli sem hér um ræðir var nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats tengsl áfrýjanda við börnin sín sem ekki er lögfræðilegs eðlis en samkvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 er kærunefnd útlendingamála heimilt að kveðja til sérfróða aðila sér til ráðgjafar og aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Var þessa ekki gætt af hálfu kærunefndarinnar enda út frá því gengið af hálfu nefndarinnar, eins og fyrr greinir, að engin tengsl hefðu verið milli þeirra.

24       Samkvæmt framangreindu voru slíkir annmarkar á málsmeðferð Útlendingastofnunar og síðar kærunefndar útlendingamála að óhjákvæmilegt er að taka aðalkröfu áfrýjenda til greina.

25       Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti falli niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal standa óraskað, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda fyrir Landsrétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 um brottvísun áfrýjanda, A, og ótímabundið endurkomubann er felld úr gildi sem og úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 um staðfestingu á þeirri ákvörðun og 20 ára endurkomubann.

Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.

Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað til handa áfrýjanda og meðáfrýjanda, B, skal standa óraskað. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna áfrýjanda, Guðjóns Ólafs Jónssonar, 500.000 krónur, og Auðar Bjargar Jónsdóttur, 500.000 krónur, og lögmanns meðáfrýjanda, Baldvins Hafsteinssonar, 800.000 krónur.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. ágúst 2019

 

Mál þetta var höfðað 16. apríl sl. og þingfest sama dag, en stefndi féll frá stefnufresti. Stefnandi er A, [...], og stefndi er íslenska ríkið, Sölvhólsgötu 7, 150 Reykjavík. Við upphaf aðalmeðferðar málsins var þingfest meðalgöngustefna C, [...], f.h. ólögráða dóttur hennar og sóknaraðila, B, sem fædd er [...]. Lögmenn annarra aðila töldu ekki ástæðu til að skila sérstökum greinargerðum vegna þessa og var því aðalmeðferð málsins fram haldið. Eftir skýrslutökur við aðalmeðferð málsins sem fram fóru 29. júní sl., málflutning lögmanna og dómtöku málsins taldi dómari rétt, með heimild í 104. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, að boða til dómþings og beindi því í þinghaldi 10. júlí sl. til aðila málsins til sóknar að afla sérfræðimats um afstöðu meðalgöngustefnanda, B, til málsins. Lögmenn til sóknar óskuðu eftir fresti til að taka afstöðu til þessa og tilkynnti lögmaður meðalgöngustefnanda svo dómara með tölvuskeyti 17. júlí sl. að meðalgöngustefnandi myndi ekki bregðast við þessum tilmælum dómara þar sem afstaða B í málinu væri óumdeild. Aðalstefnandi tók undir þetta og taldi frekari sönnunarfærslu bersýnilega þarflausa, en taldi sig þó ekki vera í þeirri stöðu nú að geta hlutast til um ákvörðun meðalgöngustefnanda í þessum efnum, eins og það var orðað.

 

I.                    Dómkröfur

 

Stefnandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar, frá 17. nóvember 2014, sem og úrskurður kærunefndar útlendingamála, frá 16. mars 2017, verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann stefnanda í 20 ár verði stytt verulega. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda, stefnanda að skaðlausu.

 

Meðalgöngustefnandi krefst þess að fallist verði á kröfur stefnanda. Jafnframt krefst hún til vara að endurkomubann verði stytt verulega. Þá krefst hún málskostnaðar að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

 

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

 

 

II.                  Málsatvik

 

Stefnandi mun hafa búið á Íslandi í meira en 14 ár. Hann kom til Íslands árið 2004 og var fyrst veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 9. mars 2005. Það leyfi var endurnýjað 25. maí og 2. júní 2006. Stefnandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku 2. ágúst 2007 og búsetuleyfi hér á landi 9. október 2010. Stefnandi er ættaður frá [...] en hefur ekki búið þar í u.þ.b. 25 ár. Hann hefur lítil sem engin tengsl við landið og hefur ekkert þangað að sækja lengur. Áður en hann fluttist til Íslands bjó hann á Spáni í u.þ.b. 10 ár.

 

Stefnandi gerðist sekur um manndráp þann [...] og var dæmdur í 16 ára fangelsi með dómi Hæstaréttar nr. [...].

 

Þegar stefnandi framdi brot það sem hann var dæmdur fyrir átti hann að sögn við áfengisvanda að stríða og var undir miklum áhrifum áfengis. Í fyrirliggjandi skýrslu geðlæknis sem gerði geðrannsókn á stefnanda kemur fram að stefnandi sé geðþekkur maður án nokkurra sýnilegra persónuleikavandamála þegar hann er ekki undir áhrifum. Stefnandi iðrist gjörða sinna og sé staðráðinn í að byggja líf sitt upp að nýju. Hann hafi nýtt tíma sinn í fangelsinu vel, unnið í edrúmennsku sinni og tekið á áfengisvanda sínum af ábyrgð og festu. Hann geri sér grein fyrir því að hann geti ekki hafið neyslu á áfengi eða öðrum vímuefnum þegar hann losnar. Hann fari með bænir daglega og hafi verið fyrirmyndarfangi. Á honum hafi aldrei fundist eiturlyf eða áfengi og heldur ekki í klefa hans. Öll eiturlyfjapróf hafi komið út neikvæð eftir að hann hóf afplánun. Stefnandi hafi verið fyrirmyndarfangi og ekki lent í neinum alvarlegum uppákomum innan veggja fangelsisins. Sé honum hvarvetna borinn góður vitnisburður.

 

Stefnandi á tvö börn, D, sem fæddur er [...], og B, fædda [...]. Áður en stefnandi var dæmdur í fangelsi mun hann hafa haft umgengni við börn sín aðra hverja helgi. Til að hlífa börnum sínum og vegna ungs aldurs þeirra taldi stefnandi, að eigin sögn, það vera þeim fyrir bestu að þau hittu hann ekki í fangelsinu. Hafi mæður barna hans sýnt þessu skilning.

 

Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var stefnanda vísað úr landi. Sagði í ákvörðunarorðunum m.a.: „A, kt. [...], ríkisborgara [...], er vísað brott frá Íslandi með vísan til a- og b-liðar 1. mgr. 20. gr. b laga um útlendinga nr. 96/2002. Jafnframt er ákveðið að honum sé bönnuð endurkoma til Íslands að fullu og öllu, sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga.“ Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 16. mars 2017 var svo eftirfarandi ákveðið: „Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 20 ár.

 

Haustið 2017 hóf stefnandi afplánun á áfangaheimili félagasamtakanna Verndar. Á svipuðum tíma kveðst hann hafa hafið að nýju umgengni við börn sín, þau B og D. Stefnandi kveður samband sitt við B frá upphafi hafa verið mjög náið og þurfi hún mjög á föður sínum að halda. Umgengni við D hafi einnig gengið vel þótt ekki hafi þeir feðgar náð að mynda eins náið samband og feðginin hafi gert.

 

Þann 8. maí 2017 óskaði stefnandi eftir því að honum yrði veitt reynslulausn eftir að hafa afplánað helming af 16 ára fangelsisrefsingunni. Þann 24. janúar 2019 barst honum bréf um að beiðni hans hefði verið samþykkt af Fangelsismálastofnun frá og með 2. júní 2019, sbr. dskj. nr. 6. Kom eftirfarandi fram í bréfinu: „Þrátt fyrir eðli þess brots er refsing þín er fyrir tilkynnist þér hér með að Fangelsismálastofnun hefur ákveðið að veita þér reynslulausn að afplánuðum helmingi refsitímans, eða frá og með 2. júní 2019, kl. 8.00, þar sem fyrir liggur ákvörðun Útlendingastofnunar, sem Kærunefnd Útlendingastofnunar hefur staðfest, um að þér verði vísað úr landi að afplánun lokinni.“

 

Þar sem stefnandi kveðst ekki hafa áttað sig á að úrskurður kærunefndar útlendingamála gæti komið til framkvæmda um leið og hann fengi reynslulausn sendi hann Fangelsismálastofnun bréf 26. mars 2019, þar sem hann óskaði eftir að umsókn hans um reynslulausn yrði afturkölluð og málið fellt niður. Stefnandi segir ástæðu þess að hann hafi fengið reynslulausnina, að loknum helmingi afplánunar, eingöngu þá að honum yrði samstundis vísað úr landi. Annars hefði hann ekki fengið reynslulausn fyrr en að loknum a.m.k 2/3 hlutum afplánunar 16 ára dómsins, eða því sem samsvari afplánun í 12 ár. Hann telur jafnframt að ef reynslulausnin verður afturkölluð eða að dómur falli honum í hag muni hann þurfa að ljúka afplánun u.þ.b. fjögurra ára til viðbótar áður en hann geti aftur átt rétt á að sækja um reynslulausn.

 

Í dag býr stefnandi [...] og hefur verið undir rafrænu eftirliti, með svokallað ökklaband, frá því um mitt sumar 2018. Hann er menntaður [...] og vinnur [...]. Hann hefur unnið hjá fyrirtækinu í u.þ.b. fimm ár, eða frá því að hann var fluttur frá Litla-Hrauni á Sogn.

 

Stefnandi gaf skýrslu fyrir dómi við aðalmeðferð málsins. Þá gáfu jafnframt skýrslu C, barnsmóðir stefnanda, móðir B meðalgöngustefnanda. Einnig gáfu skýrslu vitnin E, barnsmóðir stefnanda, móðir D, F, vinnuveitandi stefnanda, og G sálfræðingur sem gerði sálfræðimat á stefnanda dagsett 26. júní sl. Framburðar verður getið í niðurstöðukafla dómsins eins og ástæða þykir til.

 

III.                Málsástæður og lagarök stefnanda

 

Stefnandi byggir á því að brottvísun úr landi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og fjölskyldu hans, sbr. 102. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Í 3. mgr. ákvæðisins komi fram að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendinga við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á þessu ákvæði verði að hafa í huga og til hliðsjónar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. 

 

Stefnandi hafi haft umgengni við börn sín aðra hverja helgi áður en hann fór í fangelsi. Eftir að hann hóf afplánun hafi hann talið það vera börnum sínum fyrir bestu að þau myndu ekki hitta hann í fangelsinu. Stefnandi hóf afplánun á Vernd haustið 2017. Um leið hafi hann hafið umgengni við börn sín aftur. Samband stefnanda við dóttur sína B hafi strax orðið mjög náið, eins og komi fram í bréfi móður hennar frá 7. mars sl. Komi þar fram að B hafi mikla þörf fyrir föður sinn og hafi átt erfitt með að geta ekki hitt hann á meðan hann var í fangelsi. Henni hafi liðið eins og hún hefði misst hann þegar hann fór í fangelsi, en hún hafi á þessum tíma haft mjög sterk tilfinningatengsl við stefnanda. Í dag gangi samskiptin afar vel, en hún hafi verulegar áhyggjur af því að missa hann aftur verði hann sendur úr landi. Þetta hafi valdið henni töluverðum kvíða og hafi hún þurft aðstoð vegna þessa hjá sálfræðingi. Móðir B segi einnig í bréfinu að hún viti ekki hvernig B eigi að komast í gegnum það að hún sé mögulega að fara að missa föður sinn í annað sinn. Styðji móðirin heilshugar að stefnandi fái að vera áfram á Íslandi.

 

Stefnandi hafi einnig hafið umgengni við son sinn D, sem sé [....] ára, haustið 2017. Hafi hann hitt hann um það bil einu sinni í mánuði síðan þá. Hafi feðgarnir myndað samband, þótt það sé ekki eins náið og hjá stefnanda og B. Segist móðir D halda að það geti verið vegna þess að D hafi verið greindur með [...] og að hann þori ekki að bindast föður sínum traustari böndum, verði honum vísað frá Íslandi.

 

Byggir stefnandi mál sitt á því að hagsmunir barna hans af möguleikanum á samvistum við föður hafi mikla þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil skv. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur stefnandi að hagsmunir hans og barna hans af því að hann dvelji áfram hér á landi vegi mun þyngra en almannahagsmunir af því að vísa honum úr landi. Það sé börnum stefnanda fyrir bestu að hann fái að dvelja áfram á landinu. Því séu skilyrði fyrir brottvísun skv. a- og b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt.

 

Einnig telur stefnandi að við mat á því hvort vísa eigi honum úr landi eða ekki verði að taka til skoðunar tengsl hans við landið og hegðun hans eftir brotið. Einnig þurfi að skoða hvort refsingin hafi náð tilætluðum markmiðum sínum. Stefnandi hafi mikil og góð tengsl við Ísland. Hann hafi búið hér lengi og hafi lítil sem engin tengsl við [...], þar sem hann hafi ekki búið í u.þ.b. 25 ár. Einnig hafi stefnandi búið í u.þ.b. 10 ár á [...] áður en hann fluttist til Íslands. Hann hafi átt við áfengisvanda að stríða og verið undir miklum áhrifum áfengis þegar hann framdi verknaðinn. Í kjölfarið hafi stefnandi gengið undir geðrannsókn, sbr. framangreint um niðurstöðu hennar. Byggir stefnandi á því að það væri mjög ósanngjarnt gagnvart honum, manni sem sé að byggja sig upp og iðrist gjörða sinna, að vísa honum úr landi í óvissu og vonleysi um framtíð sína. Það liggi því ekkert fyrir um að skilyrði 1. mgr. 100. gr. útlendingalaga um almannahættu séu uppfyllt. Brot hans hafi verið einangrað tilvik og hann hafi ekki sýnt af sér þá hegðun að hann verði talinn hættulegur umhverfi sínu eða að talið verði að hann muni brjóta af sér aftur.

 

Stefnandi telur að stjórnvöld hafi ekki gætt að rannsóknarreglunni í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þeim hafi borið að rannsaka sérstaklega hvaða áhrif það hefði á börn stefnanda að honum yrði vísað úr landi með 20 ára endurkomubanni eða gætt að því hvernig umgengni við þau var háttað áður en stefnandi fór í fangelsi. Í úrskurðum Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála sé hvergi vikið að því að tekið hafi verið viðtal við börn hans eða mæður þeirra um þessi atriði. Bendir stefnandi á að hann hafi ekki verið í neinni aðstöðu innan veggja fangelsisins til að afla gagna um umgengni eða sýna fram á hvaða áhrif það hefði á börnin yrði honum vísað úr landi. Þá telur stefnandi að stjórnvöld hafi ekki gætt meðalhófs í ákvörðum sínum, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Hann hafi myndað sterk tengsl við Ísland en hafi lítil eða engin tengsl við landið sem eigi að vísa honum til.

 

Stefnandi krefst þess til vara að ef honum verður gert að yfirgefa landið verði endurkomubannið til landsins stytt verulega. Er vísað til þess að stefnandi eigi tvö börn hér á landi og hafi myndað sterk tengsl við þau, sérstaklega B, sbr. framangreint. Endurkomubann í 20 ár sé verulega íþyngjandi fyrir hann og börn hans og ljóst að með því geti tengsl stefnanda við börnin rofnað endanlega. Stjórnvöld hafi hvorki rannsakað nægilega, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, né gætt meðalhófs í ákvörðum sínum, sbr. 12. gr. sömu laga, og því séu ekki fyrir hendi skilyrði til að ákvarða honum svo langt endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. útlendingalaga.

 

Máli sínu til stuðnings vísar stefnandi til útlendingalaga nr. 80/2016 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig er vísað til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu frá 4. nóvember 1950, ásamt breytingum, sbr. lög um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994. Þá er vísað til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 en krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla laganna. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styðst við lög um virðisaukaskatt nr. 50/1988.

 

IV.                Málsástæður og lagarök meðalgöngustefnanda.

 

Meðalgöngustefnandi vísar til þess að það séu mannréttindi og stjórnarskrárvarinn réttur hvers barns að njóta umgengni við báða foreldra sína auk þess sem það sé réttur foreldra að njóta umgengni við barn sitt. Meðalgöngustefnandi sé barnsmóðir aðalstefnanda A og höfði málið f.h. dóttur sinnar, sem hafi brýna og sjálfstæða hagsmuni af því að dómur falli aðalstefnanda í vil. Með því verði tryggður sjálfstæður mannréttindavarinn réttur hennar til að þekkja og umgangast föður sinn. Réttur dótturinnar sé verndaður í 1. gr. a og 46. gr. barnalaga nr. 76/2003, 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 3. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins (barnasáttmálinn). Því séu skilyrði 20. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 fyrir meðalgöngu uppfyllt um sjálfstæða og brýna hagsmuni hennar. Þá sé meðalgönguaðild dóttur aðalstefnanda hluti af réttindum hennar sem barns til að fá að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi sem varði barnið, sbr. 12. gr. barnasáttmálans.

 

Meðalgöngustefnandi byggir á því að brottvísun barnsföður hennar úr landi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og fjölskyldu hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Í ákvæðinu komi fram að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við slíka ákvörðun.

 

Það sé ríkjandi viðhorf í barnarétti að allar ákvarðanir skuli teknar þannig að hagsmunir barns séu hafðir að leiðarljósi og í samræmi við það sem barni sé fyrir bestu. Þessi meginregla sé lögfest í 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003. Auk þess teljist hún til einna af fjórum grundvallarreglum barnasáttmálans, sem lögfestur hafi verið hér á landi með lögum nr. 19/2013 og komi skýrt fram í 3. gr. hans, sbr. 1. mgr.

 

Í 1. mgr. 46. gr. barnalaga sé fjallað um rétt barns til að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, að því gefnu að það sé ekki andstætt hagsmunum þess, eins og áður hefur verið vikið að. Þegar foreldrar búa ekki saman hvíli sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur.

 

Í 1. mgr. 9. gr. barnasáttmálans segi skýrt að aðildarríki skuli tryggja að barn sé ekki skilið frá foreldrum sínum gegn vilja þess, nema þegar lögbær stjórnvöld ákveða samkvæmt viðeigandi lögum og reglum um málsmeðferð að aðskilnaður sé nauðsynlegur með tilliti til hagsmuna barnsins. Þar segi jafnframt að slíkur aðskilnaður sé einungis talinn nauðsynlegur í tilvikum svo sem ef barn sætir misnotkun eða er vanrækt af foreldrum sínum, eða þegar foreldrar búa ekki saman og ákveða verður hver skuli vera dvalarstaður þess. Þessar undantekningar eigi ekki við í máli þessu að mati meðalgöngustefnanda.

 

Í úrskurði kærunefndarinnar komi fram að nefndin telji brot aðalstefnanda vera þess eðlis og gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins, sbr. b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga að mál hanshafi ekki krafist þess að sérstakt mat færi fram á því hvort hann væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Þannig taldi nefndin að eðli og alvarleiki brots stefnanda leiddi til þess að brottvísun væri heimil og staðhæfing hans um að hann hefði snúið við blaðinu meðan á afplánun fangelsisrefsingar stóð hefði ekki áhrif á það mat.

 

Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) gefi stjórnvöldum mikið svigrúm til mats á því hvað ógni þjóðaröryggi þegar komi að brottvísunum. Til stuðnings því vísi lögmaður meðalgöngustefnanda til fjölda dóma dómstólsins. Til dæmis gætu tengsl útlendings við öfgahópa fallið þar undir. Dómstóllinn hafi þó endurskoðunarvald og gæti þess að ekki sé farið út fyrir eðlilega merkingu hugtaksins. Dómstóllinn hafi gert það ljóst að málsmeðferðarreglum þurfi að fylgja, eins og á hvaða grundvelli aðilum sé vísað á brott, að mál séu rannsökuð til fulls og að aðilar geti leitað réttar síns, telji þeir á honum brotið. Sé um brottvísun að ræða þurfi að gefa ástæður og rökstuðning fyrir henni, m.a. til að koma í veg fyrir að stjórnvöld taki geðþóttaákvarðanir. Þá hafi fallið dómar þar sem mikil áhersla hafi verið lögð á hversu langt væri liðið síðan glæpurinn var framinn og hvernig hegðun hins dæmda hafi verið í kjölfarið. Á hinn bóginn hafi í einu máli verið talið að einhliða yfirlýsingar einstaklings um að engin hætta væri á að hann myndi brjóta af sér aftur væru ekki marktækar þar sem þær þóttu ekki vera í samræmi við þær staðreyndir að hann hafði áður brotið ítrekað af sér, meðal annars með ofbeldi. Þrátt fyrir að hann hefði átt börn með hollenskri konu var talið að brottvísunin takmarkaði ekki réttinn til friðhelgi fjölskyldulífs umfram það sem nauðsynlegt teldist til að gæta þjóðaröryggis og almannaheilla, sbr. 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE). Fyrri brotaferill hafi haft talsverð áhrif á það mat þar sem sýnt hafi þótt að kærandi hneigðist til glæpa.

 

Meðalgöngustefnandi telur framangreinda röksemdafærslu kærunefndarinnar því ekki standast þær kröfur sem MDE geri í sambærilegum málum. Ef manndráp skapar svo mikla ógn fyrir samfélagið að talið sé að allir sem fá slíka dóma ógni öryggi ríkisins eða almannahagsmunum hlyti löggjafinn að bregðast við því með því að kveða á um lífstíðarfangelsi fyrir slíkt afbrot. Meðalgöngustefnandi telji að meint ógn við öryggi ríkisins eða almannahagsmuni verði að vera grundvölluð á frekara mati á raunverulegri hættu á ítrekunaráhrifum hverju sinni, svo ekki sé hætta á að eingöngu ráði rótgrónir fordómar um hættulega útlendinga. Aðalstefnandi hafi ekki gerst sekur um ítrekuð brot, hvorki áður en né eftir að hann var dæmdur fyrir það brot sem hann afplánar refsingu fyrir. Hann geti þvert á móti sýnt fram á fyrirmyndarhegðun allan þann tíma. Síðastliðin fimm ár hafi hann unnið sem verkamaður hjá sama fyrirtæki, frá því að hann var fluttur frá Litla-Hrauni á Sogn, og beri vinnuveitandi hans honum afar vel söguna.

 

Þá komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að aðalstefnanda sé ljóst að hann eigi við áfengisvanda að etja og hafi verið undir miklum áhrifum áfengis þegar hann framdi brot sitt. Hann hafi gengist undir geðrannsókn þar sem fram komi að hann iðrist gjörða sinna og hafi nýtt tímann í fangelsinu vel. Hann hafi tekið á áfengisvanda sínum af ábyrgð og festu og hafi verið fyrirmyndarfangi.

 

Bent sé á að móðir hafi samþykkt umgengni dóttur hennar og aðalstefnanda haustið 2017. Það samþykki hennar styðji jafnframt staðhæfingu hans um að hann hafi snúið við blaðinu meðan á afplánun stóð. Meðalgöngustefnandi fullyrðir að hún hefði aldrei samþykkt að umgengni hæfist á ný ef hún hefði haft áhyggjur af umgengninni. Þó umgengni barns við það foreldri sem barnið býr ekki hjá sé skýr réttur barnsins skv. 46. gr. barnalaga sé jafnframt tekið fram að umgengni megi aldrei vera andstæð hagsmunum barnsins. Meðalgöngustefnandi hafi því þurft að vega það og meta áður en hún tók ákvörðunina.

 

Telur meðalgöngustefnandi að í ljósi þessa hljóti Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála að þurfa að bera hallann af því að hafa ekki látið fara fram sérstakt mat á því hvort aðalstefnandi væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Einkum beri að líta á þetta í ljósi þess að engin önnur gögn styðji þá fullyrðingu að aðalstefnandi ógni öryggi ríkisins eða almannaheill.

 

Kærunefnd útlendingamála hafi við túlkun 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga litið til þeirrar verndar gegn brottvísunum sem geti falist í 8. gr. MSE, sbr. einnig 71. gr. stjórnarskrárinnar. Eins og fram komi í úrskurði kærunefndarinnar ráðist niðurstaða slíkra mála af því hvort nauðsyn beri til að takmarka friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE. Við þetta mat líti kærunefndin til sjónarmiða sem MDE hafi horft til í dómaframkvæmd sinni. Í úrskurði kærunefndarinnar segi m.a. um þetta: „Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2014.“

 

Það mál hafi varðað brottvísun nígerísks manns frá Bretlandi, sem hafi átt langan feril að baki í fíkniefnatengdum afbrotum. Bresk yfirvöld hafi talið að mál hans heyrði ekki undir friðhelgi fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE þar sem hann hafi einungis átt frænku og kærustu í Bretlandi. MDE hafi á hinn bóginn talið þau tengsl falla undir friðhelgi einkalífs hans skv. sömu grein og hafi komist að þeirri niðurstöðu að brottvísun hans stefndi að lögmætu markmiði, þ.e. að koma í veg fyrir afbrot. Þarna hafi skipt máli að kærandi átti ekki börn og hafi því ekki notið verndar friðhelgi fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE, eins og eigi við í tilviki aðalstefnanda.

 

Meðalgöngustefnandi telur að í úrskurði kærunefndarinnar hafi hún notað rangt hagsmunamat og aðallega stuðst við þau viðmið sem sett hafi verið fram í framangreindu máli, sem byggðust á því að kærandi nyti einungis friðhelgi einkalífs. Þau viðmið sem dómstóllinn hafi sett fram við hagsmunamat sem grundvallist á friðhelgi fjölskyldulífs geri ríkari kröfur við framkvæmd þess þegar vegið er og metið hvort hagsmunir ríkisins eiga að vega þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn útlendings verða fyrir við brottvísun.

 

Í ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann aðalstefnanda að fullu og öllu hafi stofnunin lagt til grundvallar að brottvísun aðalstefnanda myndi ekki hafa í för með sér grundvallarbreytingu á högum barna hans þar sem hann gæti notið umgengni við þau í sínu heimaríki. Þá ályktun telur meðalgöngustefnandi hafa verið dregna út frá skorti á öðrum sönnunargögnum um forsjá og umgengni en þeim sem aðalstefnandi hafi haldið fram og kallað hafi verið eftir frá Þjóðskrá. Úrskurður kærunefndar útlendingamála hafi byggst á sömu röngu forsendum að mati meðalgöngustefnanda. Kærunefndin hafi þó breytt varanlega endurkomubanninu í 20 ára endurkomubann með hliðsjón af því að aðalstefnandi ætti tvö börn.

 

Útlendingastofnun hafi lagt það á aðalstefnanda að afla gagna frá barnsmæðrum sínum til að staðfesta orð hans um umgengni við börnin. Hann hafi verið ófær um að sinna þessu þar sem hann hafi setið í afplánun og haft takmörkuð tækifæri til þess. Telur meðalgöngustefnandi að stofnunin hafi vanrækt þá skyldu sína að gæta að sjálfstæðum lögvörðum rétti dóttur þeirra með því að afla ekki gagna frá forsjáraðila hennar og brotið þar með gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Þetta hafi haft þær afleiðingar að lítið hafi verið gert úr þeim tengslum sem komist hafi á milli dóttur meðalgöngustefnanda og aðalstefnanda og það hafi skekkt hagsmunamatið sem hafi legið til grundvallar ákvörðuninni.

 

Varðandi varakröfu telur meðalgöngustefnandi breytingu úr ævilöngu endurkomubanni í 20 ár, ganga of skammt til að vernda mannréttindavarinn rétt dóttur hennar hennar til að þekkja og umgangast föður sinn, enda verði hún þrítug að þessum 20 árum liðnum og löngu komin af barnsaldri. Fyrir hana skipti mestu að geta átt eðlileg samskipti við föður sinn næstu átta árin, eða þangað til hún verður lögráða, og að það sé henni ekki óeðlilega íþyngjandi að eiga umgengni og samskipti við hann.

 

Til stuðnings kröfum sínum vísar meðalgöngustefnandi til útlendingalaga nr. 80/2016, barnalaga nr. 76/2003, stjórnsýslulaga nr. 37/1997, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 18/1992.

 

V.                  Málsástæður og lagarök stefnda

 

Stefndi vísar til þess að með ákvörðun Útlendingastofnunar (UTL) hafi stefnanda verið vísað á brott frá Íslandi á grundvelli a- og b-liða 1. mgr. 20. gr. b í þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002, sbr. nú a- og b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016, og ákveðið hafi verið endurkomubann til landsins að fullu og öllu samkvæmt 2. mgr. 20. gr. c í sömu lögum, nú 2. mgr. 101. gr. laga nr. 80/2016. Eftir gildistöku síðastnefndu laganna þann 1. janúar 2017 hafi kærunefnd útlendingamála fengið mál stefnanda til meðferðar og kveðið upp úrskurð á grundvelli nýju laganna, sbr. 7. og 121. gr. laga nr. 80/2016.

 

Í úrskurði kærunefndarinnar hafi verið talið heimilt að vísa stefnanda úr landi á grundvelli a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga, sem fjalli um brottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi. Varði a-liðurinn þær aðstæður þegar útlendingur hefur afplánað refsingu eða verið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað þriggja ára fangelsi og hafi átt sér stað á síðustu fimm árum erlendis eða á síðasta ári hér á landi. Taki b-liðurinn til aðstæðna þar sem brottvísun teljist nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Í stefnu séu ekki gerðar athugasemdir við það mat kærunefndarinnar að brottvísun stefnanda hafi verið heimil á grundvelli a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Stefnandi byggi hins vegar á því að tilvísun til almannahagsmuna í b-lið 1. mgr. 100. gr. geti ekki orðið grundvöllur fyrir brottvísun hans, þar sem brot stefnanda hafi verið einangrað tilvik og að hegðun hans eftir brotið gefi ekki til kynna að hann muni brjóta aftur af sér.

 

Eins og fram komi í úrskurði kærunefndarinnar, þá hafi það verið mat nefndarinnar, í ljósi þess að stefnandi var dæmdur til 16 ára fangelsisrefsingar fyrir manndráp skv. 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að brot hans væri þess eðlis og gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins að heimilt væri að vísa honum úr landi á grundvelli almannahagsmuna, sbr. b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Jafnframt hafi kærunefndin talið að við mat á því hvort brottvísun væri heimil samkvæmt ákvæðinu, þ.e. að brottvísun væri nauðsynleg vegna almannahagsmuna, þá krefðist mál hans þess ekki að sérstakt mat færi fram á því hvort hann væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Þannig hafi kærunefndin talið að eðli og alvarleiki brots stefnanda ætti að leiða til þess að brottvísun væri heimil samkvæmt síðastnefndu ákvæði og að staðhæfing hans um að hann hefði snúið við blaðinu meðan á afplánun fangelsisrefsingar stóð hefði ekki áhrif á það mat. 

 

Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að skilyrði a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga hafi verið uppfyllt.

 

-------

 

Vegna rökstuðnings í stefnu sem lúti í meginatriðum að því að brottvísun stefnanda, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum hans við landið, feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og börnum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, bendir stefndi á að við túlkun þessa ákvæðis hafi kærunefnd útlendingamála einkum litið til þeirrar verndar gegn brottvísunum sem geti falist í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. einnig 71. gr. stjórnarskrárinnar. Eins og fram komi í úrskurði kærunefndarinnar, þá ráðist niðurstaða slíkra mála af því hvort nauðsyn beri til að takmarka friðhelgi einkalífs og eða fjölskyldu, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE. Við þetta mat líti kærunefndin til sjónarmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hafi horft til í dómaframkvæmd sinni. Í úrskurði kærunefndarinnar segi m.a. um þetta: „Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2014.“ Til viðbótar við framangreind sjónarmið hafi MDE jafnframt litið til þess tíma sem hafi liðið frá því að brotið var framið, þjóðernis þeirra einstaklinga sem málið varði og fjölskylduaðstæðna, sbr. t.d. dóm MDE í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99), en í því máli hafi dómstóllinn vísað sérstaklega til þess að inn í umrætt mat skyldi draga sjónarmið um það hvað væri barni fyrir bestu.

 

Í úrskurði í máli stefnanda hafi kærunefndin lagt til grundvallar að hann nyti friðhelgi einkalífs hér á landi. Hafi því verið lagt mat á það hvort brottvísun væri heimil í ljósi 8. gr. MSE, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar.

 

Eins og fram komi í úrskurðinum, þá hafi alvarleiki brots stefnanda vegið mjög þungt við framangreint mat, en litið hafi verið til þess að manndráp er eitt alvarlegasta brot sem einstaklingur getur gerst sekur um hér á landi sem annars staðar, auk þess sem verknaðaraðferð í máli stefnanda var að mati nefndarinnar alvarleg. Jafnframt hafi verið litið til þess að stefnandi hefði setið samfleytt í fangelsi frá því daginn eftir að hann framdi umrætt brot, fyrst í gæsluvarðhaldi og síðan við afplánun 16 ára fangelsisrefsingar, og hafi það verið mat nefndarinnar að ekki yrði því litið svo á að langt væri liðið frá því að brotið var framið. Þá hafi verið litið til þess að stefnandi hafði dvalið hér á landi í rúm sex ár áður en hann framdi brotið. Þótt stefnandi hefði á þeim tíma öðlast búseturétt, þ.e. ótímabundið dvalarleyfi, hér á landi, þá hafi nefndin talið að lengd dvalar stefnanda hér á landi vægi ekki þungt.

 

Varðandi fjölskylduaðstæður stefnanda, þá bendir stefndi á að legið hafi fyrir að hann ætti tvö börn hér á landi, son fæddan árið [...] og dóttur fædda árið [...]. Jafnframt hafi legið fyrir að stefnandi hefði hvorki verið í hjúskap né óvígðri sambúð með barnsmæðrum sínum. Í málinu hafi verið litið til upplýsinga frá stefnanda um að áður en hann framdi brot sitt hefði hann haft umgengni við börnin aðra hverja helgi. Þó bendi stefndi á að umgengni hafi ekki átt sér stað síðustu mánuðina fyrir brotið, sbr. framlagt bréf frá barnsmóður. Stefnandi hafi ekki haft umgengni við börn sín meðan á afplánun stóð af tilgreindum ástæðum, þ.e. að stefnandi hafi ekki viljað leggja það á börnin. Af þessum upplýsingum hafi kærunefndin dregið þá ályktun að stefnandi hefði ekki búið með börnum sínum og ekki haft forsjá þeirra. Hafi í því sambandi verið litið til þess að brottvísun stefnanda myndi ekki hafa í för með sér grundvallarbreytingu á högum barna hans, en einnig hafi verið lagt til grundvallar að stefnandi gæti notið umgengni við börn sín í heimaríki sínu. 

 

Sérstaklega hafi verið litið til framangreinds dóms MDE í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99), þar sem dómstóllinn taldi að ekki hefði verið brotið gegn 8. gr. MSE. Að mati kærunefndarinnar hafði stefnandi mun minni tengsl við Ísland en þau tengsl við Holland sem lýst sé í máli Üners g. Hollandi. Jafnframt taldi kærunefndin að sjónarmið sem lýst væri í dómnum varðandi stöðu fjölskyldna sem ekki hefðu verið í stöðugum samvistum ættu við um mál stefnanda. Að mati stefnda beri þessi dómur MDE það með sér að enginn vafi leiki á því að tengsl stefnanda við Ísland og fjölskylduaðstæður hans hér hafi ekki slíkt vægi að leitt gæti til þess að 8. gr. MSE og 71. gr. stjórnarskrárinnar stæðu í vegi fyrir brottvísun hans.

 

Stefndi telji jafnframt að atvik málsins að öðru leyti, t.a.m. varðandi aðstæður í heimaríki stefnanda, leiði ekki til þess að ákvörðun um brottvísun verði talin ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. 

 

Við ákvörðun um endurkomubann hafi kærunefndin tekið tillit til þess að stefnandi ætti tvö börn hér á landi. Að því virtu hafi stefnanda verið gert að sæta endurkomubanni til landsins í 20 ár í stað endurkomubanns fyrir fullt og allt, eins og ákvörðun UTL hafði kveðið á um. Telur stefndi að litið hafi verið með fullnægjandi hætti til hagsmuna barna stefnanda við meðferð málsins hjá kærunefndinni og meðalhófs gætt eins og unnt hafi verið.

 

Þótt stefnandi hafi að einhverju leyti styrkt fjölskyldutengsl sín hér á landi eftir að kærunefnd útlendingamála kvað upp úrskurð sinn í máli hans, þá sé það mat stefnda, með vísan til þeirra atriða sem rakin hafi verið, að þau tengsl séu ekki þess eðlis að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart stefnanda eða börnum hans.

 

Til viðbótar við framangreint bendir stefndi til hliðsjónar á að í málum sem varða 8. gr. MSE hafi MDE horft til þess hvort fjölskyldutengsl séu mynduð á þeim tíma þegar dvalarréttur fjölskyldumeðlims sé ótryggur, sbr. ákvarðanir MDE. Hafi dómstóllinn lagt til grundvallar að í þeim tilvikum geti aðeins mjög sérstakar aðstæður leitt til þess að brottvísun verði talin brjóta gegn réttindum 8. gr. MSE. Stefnanda hafi verið ljóst, í það minnsta frá árinu 2014, að stjórnvöld hefðu það til skoðunar að vísa honum úr landi vegna framangreinds brots. Hafi endanleg niðurstaða á stjórnsýslustigi legið fyrir með úrskurði kærunefndar í mars 2017, sem birtur hafi verið fyrir stefnanda í maí sama ár. Séu þau fjölskyldutengsl sem stefnandi vísi til í stefnu að mestu leyti mynduð eftir að honum varð kunnugt um úrskurð kærunefndar í máli hans. Í því sambandi sé sérstaklega bent á að dóttir hans var ekki nema um [...] árs þegar umgengni féll niður og þau tengsl sem barnsmóðirin staðfestir á framlögðu skjali séu því einungis mynduð frá hausti 2017, þegar umgengni komst aftur á. Jafnframt ítrekar stefndi að engin gögn liggi fyrir í málinu um að stefnandi hafi í raun umgengni við son sinn, annað en fullyrðingar stefnanda sjálfs. Stefndi telur, með vísan til þessa, að atvik í máli stefnanda séu ekki svo sérstök að brottvísun myndi fela í sér óheimila skerðingu á réttindum hans samkvæmt 8. gr. MSE. Þannig tekur stefndi undir það mat kærunefndarinnar að hagsmunir af brottvísun stefnanda vegna manndráps vegi mun þyngra en hagsmunir hans og barna hans af því að viðhalda fjölskyldulífi sem þau hafa myndað hér á landi síðan haustið 2017.

 

Þegar öll þessi sjónarmið séu vegin saman, tekur stefndi undir niðurstöðu kærunefndar útlendingamála um að alvarleiki brots stefnanda vegi mun þyngra en aðrir hagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi og að brottvísun hans feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart stefnanda eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Stefndi telur þannig að niðurstaða kærunefndarinnar um að nauðsynlegt hafi verið að vísa stefnanda brott frá Íslandi, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE, hafi verið rétt.

 

-------

 

Í stefnu sé því haldið fram að stjórnvöld hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni við meðferð málsins, þar sem þeim hafi borið að afla frekari gagna um þau áhrif sem það hefði á börn stefnanda ef honum yrði vísað úr landi og varðandi umgengni stefnanda við börnin áður en hann fór í fangelsi.

 

Eins og sjá megi af gögnum málsins hafi stefnanda verið tilkynnt um fyrirhugaða brottvísun og honum veitt tækifæri til að koma að andmælum með bréfum UTL, 11. júní 2012 og 18. ágúst 2014, en síðara bréfið hafi verið kynnt kæranda að viðstöddum túlki 1. september 2014. Í greinargerð þáverandi lögmanns stefnanda til UTL, 7. september 2014, hafi verið vísað til stöðu barna stefnanda og að brottvísun hans væri ósanngjörn m.t.t. hagsmuna þeirra. Að frumkvæði UTL hafi Þjóðskrá Íslands veitt upplýsingar um börn stefnanda þann 11. september 2014 og þann sama dag hafi UTL sent lögmanni stefnanda beiðni um frekari gögn um börn hans, þ.m.t. varðandi forsjá, umgengni og samskipti við börnin. Hafi í bréfi stofnunarinnar m.a. verið óskað sérstaklega eftir greinargerðum frá mæðrum barna stefnanda eða þeim sem færi með forsjá þeirra, en engar slíkar greinargerðir hafi borist á því stigi málsins. 

 

Í bréfi lögmanns f.h. stefnanda, 14. september 2014, hafi því m.a. verið lýst að stefnandi hefði haft umgengni við börnin aðra hverja viku þar til hann var handtekinn og að hann hefði ávallt sinnt umgengni og greitt meðlag eins og honum hafi borið að gera, en væri ekki viss um hvernig forsjá væri háttað. Fram hafi komið að börnin hefðu hins vegar ekki komið í heimsókn til hans í fangelsi. Með bréfi UTL, 19. september 2014, hafi enn verið óskað eftir upplýsingum um stefnanda og börn hans, þ.m.t. um forsjá barnanna og samskipti við þau fram að því að afplánun hófst, en engin frekari gögn borist frá stefnanda áður en ákvörðun var tekin í máli hans.

 

Því sé alfarið hafnað af hálfu stefnda að ekki hafi verið gætt að rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins á stjórnsýslustigi. Við rannsókn málsins hafi UTL fylgt hefðbundnu verkferli, þar sem stefnanda hafi gefist kostur á að koma að gögnum og upplýsingum, sbr. framangreint. Stofnunin geri þá kröfu að aðili máls leggi fram þau gögn sem nauðsynleg séu við mat á því hvort aðili njóti verndar frá brottvísun skv. 102. gr. útlendingalaga. Sé stofnuninni í slíkum tilvikum ekki heimilt að knýja aðila til að veita upplýsingar samkvæmt lögum. Þá hafi aðgerðaleysi stefnanda ekki heldur þau áhrif að ekki verði tekin ákvörðun um hvort vísa eigi honum frá landinu. Í ljósi þess að stefnandi hafi ekki lagt fram staðfest gögn um umgengni og forsjá barnanna hafi UTL beitt sönnunarreglum og rannsakað málið með þeim úrræðum sem henni séu heimil með tilliti til lögmætis- og meðalhófsreglunnar. Af því tilefni hafi UTL kynnt sér m.a. hjúskaparstöðu stefnanda og barnsmæðra hans á fæðingardegi barnanna samkvæmt opinberum skráningum. Þá beri að nefna að þrátt fyrir að UTL hafi ekki fengið umbeðnar upplýsingar frá stefnanda hafi verið tekið tillit til þess að hann ætti hér á landi tvö börn sem væru íslenskir ríkisborgarar. Verði að telja að stefnandi hafi átt þess kost að koma umbeðnum upplýsingum á framfæri við bæði UTL og kærunefnd útlendingamála, enda hafi hann notið aðstoðar lögmanns við meðferð málsins á stjórnsýslustigi.

 

Að gefnu tilefni telur stefndi rétt að taka fram að UTL telur varhugavert að taka viðtöl án skýrrar heimildar til þess, enda ýmis sjónarmið sem vegist þar á. Eigi það sérstaklega við í tilvikum þar sem stofnunin hafi gert árangurslausar tilraunir til að fá umbeðnar upplýsingar frá þeim aðila sem ákvörðunin snýr að. UTL taki viðtöl við umsækjendur um dvalarleyfi og aðstandendur þeirra sé þess þörf, með vísan til 4. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. áður 3. mgr. 39. gr. eldri reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, en sú heimild taki ekki til mála eins og þess sem hér um ræðir.

 

Stefnanda hafi jafnframt gefist kostur á að leggja fram greinargerð til kærunefndar útlendingamála. Í greinargerð/kæru hans frá 9. mars 2015,hafi umgengni hans við börnin verið lýst. Í úrskurði kærunefndarinnar hafi verið byggt á lýsingum stefnanda á málsatvikum að því er varðaði samskipti hans við börn sín, þ.m.t. að hann hefði haft umgengni við þau aðra hverja helgi. Það hafi verið mat kærunefndarinnar að þær upplýsingar sem stefnandi þó veitti, í kjölfar leiðbeininga stjórnvalda, hafi verið nægilega ítarlegar til að mál hans teldist nægilega upplýst að þessu leyti, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi sé áréttað að stefndi fái ekki séð að ítarlegri upplýsingar um það í hverju umgengni stefnanda við börn sín aðra hverja helgi fólst eða upplifun barna hans af henni hefðu getað haft þýðingu fyrir niðurstöðu málsins. Þá hafi við ákvörðun í málinu verið lagt til grundvallar að börn stefnanda yrðu fyrir óhagræði og erfiðleikum vegna brottvísunar stefnanda, en almannahagsmunir hafi verið taldir vega þyngra, eins og máli þessu sé háttað, og hafi kærunefndin því ekki talið ástæðu til að afla frekari gagna varðandi þann þátt málsins.

 

Stefndi hafnar því alfarið að ekki hafi verið gætt meðalhófs í máli stefnanda. Samkvæmt þágildandi viðmiðum UTL hafi einstaklingar sem dæmdir hafi verið í meira en 13 mánaða fangelsi fyrir kynferðisbrot, líkamsárásir og önnur verulega alvarleg hegningarlagabrot fengið að jafnaði endurkomubann að fullu og öllu. Stjórnvöldum beri að gæta að jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga og í samræmi við þetta verklag hafi stefnanda verið ákveðið varanlegt endurkomubann. Þessi viðmið hefur stofnunin nú endurskoðað og uppfært, m.a. með tilliti til úrskurðar kærunefndarinnar í þessu máli, sem markaði endurkomubanninu afmarkaðan tíma, eða 20 ár. Sú niðurstaða kærunefndarinnar hafi m.a. verið rökstudd með hliðsjón af málsatvikum, einkum því að stefnandi á tvö börn hér á landi. Stefndi telur að með þessu hafi verið gætt meðalhófs og ekki gengið lengra en nauðsyn krafði, þegar hliðsjón sé höfð af því alvarlega broti sem stefnandi gerðist sekur um hér á landi.

 

Stefndi áréttar að leiðbeiningar til stefnanda varðandi umrædd gögn hafi verið ítarlegar og ítrekaðar og hafi stefnandi og lögmaður, sem kom fram fyrir hans hönd á stjórnsýslustigi, haft rík tækifæri til að koma að frekari gögnum sem talið væri að hefðu þýðingu í málinu. Hafi meðferð málsins að mati stefnda því verið í fullu samræmi við 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga.

 

Um lagarök vísar stefndi að öðru leyti til laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. eldri lög, og reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 og eldri reglugerðar, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

 

Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

 

I.                    Niðurstaða dómsins

 

Ágreiningur þessa máls lýtur að því hvort Útlendingastofnun og síðar kærunefnd útlendingamála hafi verið rétt að lögum að úrskurða á þann veg að stefnanda skuli vísað úr landi á grundvelli þess að hann hafi gerst sekur um manndráp árið [...] og dæmdur af Hæstarétti í 16 ára fangelsi með dómi réttarins [...].

 

Í máli þessu liggur fyrir að stefnandi er [...] ríkisborgari og telst þar með ekki vera EES-borgari í skilningi laga nr. 80/2016 um útlendinga („útlendingalög“), en ágreiningslaust er í málinu að mismunandi reglur gildi þegar kemur að brottvísun útlendings, eftir því hvort um ræðir EES-borgara eða einstakling með ríkisfang í ríki utan svæðisins. Strangari kröfur eru þannig settar fyrir brottvísun EES- og EFTA-borgara.

 

Við úrlausn þessa máls gilda reglur útlendingalaga nr. 80/2016 sem tóku gildi 1. janúar 2017. Úrskurður Útlendingastofnunar í málinu var kveðinn upp í gildistíð eldri laga nr. 96/2002 en þar sem kæra til æðra stjórnvalds hafði ekki fengið efnismeðferð við gildistöku nýrra laga hjá innanríkisráðuneytinu, sem var þá æðra stjórnvald í þessum efnum, úrskurðaði kærunefnd útlendingamála í málinu samkvæmt ákvæðum núgildandi laga. Þau ákvæði sem eru til skoðunar í því máli sem hér er til meðferðar eru einkum reglur a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. útlendingalaga og 3. og 4. mgr. 102. gr. sömu laga.

 

Í a-lið er kveðið á um að heimilt sé að vísa úr landi útlendingi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi ef hann hefur afplánað refsingu eða verið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað þriggja ára fangelsi eða meira og átti sér stað á síðustu fimm árum erlendis eða á síðasta ári hér á landi; samsvarandi gildir um sérstakar ráðstafanir sem ákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi. Samkvæmt b-lið er brottvísun heimil ef það er talið nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. 

 

Í 3. mgr. 102. gr. laganna, sem er ákvæðið sem sóknaraðilar vísa einkum til, segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns sé að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Í 4. mgr. segir svo að ákvæði 3. mgr. eigi ekki við þegar brottvísun er nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna.

 

Í máli þessu byggir stefnandi fyrst og fremst á því að vegna 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga og aðstæðna stefnanda og sögu hans hér á landi séu skilyrði a-liðar eða b-liðar 100. gr. laganna ekki uppfyllt.

 

Stefnandi vísar einungis til þessa en hefur ekki uppi þá málsástæðu, eins og hann gerði fyrir úrskurðarnefndinni, að a-liður ákvæðisins geti ekki orðið grundvöllur brottvísunar þar sem liðið hafi meira en ár frá því að umrædd háttsemi átti sér stað og dómur var upp kveðinn þar til Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun í máli hans. Verður því ekki fjallað sérstaklega um þá túlkun stefnanda á ákvæðinu en kærunefnd útlendingamála hafnaði, í úrskurði sínum frá 16. mars 2017, þessum skilningi stefnanda með vísan m.a. til athugasemda sem fylgdu frumvarpi því sem varð að lögum nr. 64/2014 um breyting á eldri lögum nr. 96/2002 en það ákvæði var nákvæmlega eins orðað og núgildandi ákvæði. Nefndin benti á að stefnandi afplánaði þá, eins og hann gerir enn þann dag í dag, refsingu fyrir brot sem varðar getur þriggja ára fangelsi eða meira.

 

Kærunefndin fjallar eðli máls samkvæmt um dóm Hæstaréttar yfir stefnanda og telur að þótt hann hafi ekki hlotið aðra fangelsisdóma hér á landi vegna ofbeldis verði ekki horft fram hjá því að hann hafi veist að öðrum manni og [...] sem leiddu til dauða. Slíkt brot gangi gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins og sé þess eðlis, þegar metið sé hvort skilyrðum b-liðar ákvæðisins fyrir brottvísun sé fullnægt, að við mat á því hvort brottvísun sé nauðsynleg vegna almannahagsmuna verði ekki gerð krafa um að sérstakt mat fari fram á því hvort stefnandi sé líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Því taldi nefndin að skilyrði fyrir brottvísun stefnanda samkvæmt b-lið væru einnig uppfyllt.

 

Stefndi byggir í málinu á þessum sjónarmiðum nefndarinnar í greinargerð sinni og áréttaði það við aðalmeðferð málsins. Með vísan til alvarleika þess brots sem ákærði gerðist sekur um og stöðu hans samkvæmt útlendingalögum, sem er frábrugðin stöðu EES/EFTA-borgara, eins og fram hefur komið, og með vísan til röksemda stefnda sem tekur undir rök kærunefndar útlendingamála, verður fallist á að skilyrði fyrir brottvísun hvort sem er samkvæmt a- eða b-lið 100. gr. útlendingalaga teljist uppfyllt. Ekki verður þannig talið að fara verði fram mat á því, undir þeim kringumstæðum sem hér eru fyrir hendi, hvort stefnandi sé líklegur til frekari afbrota.

 

Kemur þá til skoðunar sú meginmálsástæða stefnanda að burtséð frá framangreindu eigi 3. mgr. 102 gr. útlendingalaga að leiða til þess að framangreindum ákvæðum verði ekki beitt í tilviki stefnanda.

 

Að gögnum málsins virtum verður því að mati dómsins vart slegið föstu að áður en stefnandi framdi brotið [...] hafi hann haft einhver þau tengsl við landið sem geti skipt sköpum fyrir sakarefni þessa máls, enda ekki sjáanlega á því byggt af hálfu sóknaraðila. Vissulega eignaðist hann með barnsmæðrum sínum börnin tvö á þessum tíma en ekkert liggur fyrir um tengsl við þau þá, utan þess að hann mun hafa, a.m.k. á stundum, sinnt umgengni við þau ágætlega. D var um [...] árs gamall þegar stefnandi hóf í raun afplánun eftir að hafa verið hnepptur í gæsluvarðhald eftir brotið og B rúmlega [...] ára. Það athugist í þessu sambandi að samkvæmt geðrannsókn H geðlæknis frá [...] á stefnanda virðist hann hafa misst tök á lífi sínu upp úr 2008 og farið hratt niður á við eftir það vegna aukinnar neyslu áfengis og fíkniefna, jafnframt því að hann hafi byrjað að spila í spilakössum.

 

Þannig verður málatilbúnaður stefnanda og meðalgöngustefnanda ekki skilinn á annan hátt en svo að það hafi ekki verið fyrr en eftir að stefnandi fór á áfangaheimilið Vernd haustið 2017 að þau ríku tengsl sem hann kveðst hafa myndað við börn sín og hann telur eiga að ráða úrslitum í máli þessu hafi byrjað að myndast svo einhverju nemi og gæti skipt máli.

 

Því verður ekki séð að það skipti miklu máli við úrlausn þessa máls að ekki fór fram sérstök könnun á tengslum stefnanda við börn sín áður en þeir úrskurðir sem krafist er að verði ógiltir voru kveðnir upp. Þá telur dómurinn vafasamt að neinum sköpum hefði getað skipt þótt einhver rannsókn hefði farið fram fyrir tilstilli Útlendingastofnunar á því hvaða áhrif brottvísun stefnanda hefði á börn hans þegar hann hafði ekki séð þau í rúm þrjú ár, þ.e. þegar málið var til meðferðar hjá stofnunni. Þá naut stefnandi aðstoðar lögmanns bæði við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála og þótt það gæti hafa reynst stefnanda erfitt að afla upplýsinga um börnin sem skipt gætu máli við úrlausn málsins hefði hann vitaskuld getað falið lögmanni sínum að afla slíkra upplýsinga eða gagna. Það athugist og að Útlendingastofnun óskaði með bréfi 11. september 2014 eftir upplýsingum um það hvernig forsjá með börnunum væri háttað og umgengni auk upplýsinga um samskipti stefnanda við börnin, t.d. með skriflegri greinargerð frá mæðrum þeirra. Þar sem svör bárust ekki var erindið ítrekað með bréfi 19. september 2014 en ella óskað eftir yfirlýsingu frá stefnanda um að gögn í þessa veru yrðu ekki lögð fram svo hægt væri að ljúka málinu. Ekki verður séð að nokkrar upplýsingar hafi borist frá stefnanda eða lögmanni hans í framangreinda veru, hvorki til Útlendingastofnunar né hafi þær verið lagðar fram fyrir kærunefnd útlendingamála.

 

Tengsl stefnanda við D eru ekki eins mikil og milli stefnanda og B að því er virðist. Engin gögn liggja fyrir um þessi tengsl þeirra feðga önnur en skýrsla G sálfræðings frá 26. júní sl. sem byggði hins vegar eingöngu á frásögn stefnanda sjálfs en ekki viðtölum við börnin, þá gaf stefnandi skýrslu fyrir dómi um tengslin sem móðir D. Hún greindi frá því að eftir að stefnandi hefði farið í fangelsi hefðu í sjálfu sér engin tengsl verið og D ekki verið að sækja í samskipti. Hún kvað stefnanda hafa hafið umgengni við drenginn haustið 2017, og þá einu sinni í mánuði undir eftirliti. Fyrst hafi drengurinn verið glaður yfir því að hitta föður sinn en væri nú dálítið búinn að loka á samskipti. Tengslin séu bara ekki til staðar, a.m.k. ekki sterk tengsl. Samskiptin hafi minnkað en feðgarnir hafi hist tvisvar síðasta mánuðinn fyrir aðalmeðferð málsins, enda þá vitað að hann gæti verið að yfirgefa landið. D tjái sig ekki um samskiptin við föður sinn. Vitnið kvaðst aldrei hafa verið í sambúð við stefnanda. Hún kvaðst hafa rætt við D um þá stöðu ef stefnanda yrði vísað úr landi og að þá gætu þeir haft samband í gegnum síma eða aðra miðla eða hist á miðri leið til umgengni. Vitnið taldi stefnanda hafa gott af því að fara heim til [...], eins og hún orðaði það, en það væri einnig gott að hann fengi að koma fljótt aftur, og þá í heimsókn en ekki til að búa hér.

 

Að þessum framburði virtum telur dómurinn ljóst að samband þeirra feðga geti lítil ef nokkur áhrif haft í málinu enda svo að jafnvel þótt það væri meira og nánara sé alls ekki víst hvaða áhrif það hefði á niðurstöðu málsins að vegnum öðrum sjónarmiðum, sbr. eftirgreint.

 

Um tengsl B við stefnanda liggja heldur engin gögn fyrir í málinu önnur en skýrsla G sbr. framangreint og samantekt móður hennar sem lögð var fram 16. apríl sl., auk skýrslu stefnanda sjálfs og móður telpunnar fyrir dómi. Móðir lýsti því fyrir dómi að mjög sterk tengsl hefðu myndast á milli þeirra feðgina að undanförnu en þau hefðu hins vegar aldrei hist á meðan stefnandi var í fangelsinu. Hún lýsti einhverri umgengni fyrir ódæðisverkið en hún hefði þó minnkað fyrir verknaðinn þar sem hallað hefði undan fæti hjá stefnanda. Vitnið kvaðst hafa haldið minningu stefnanda við með því að sýna dóttur þeirra myndir og myndbönd af stefnanda. Eftir að stefnandi hafi losnað út hafi hann og B náð mjög vel saman og séu nánast óaðskiljanleg. Þá sé samband vitnisins við stefnanda mjög gott og hann beri virðingu fyrir henni sem móður. Vitnið kvað fyrirætlanir um að vísa stefnanda úr landi dálítið vera að fara með dóttur þeirra eins og hún orðaði það og kvaðst hún ekki getað hugsað það til enda ef stefnanda yrði vísað úr landi. Hún hafi þó reynt, ásamt stefnanda og fósturföður, að búa B undir það og útskýra stöðuna. Vegna kvíða og vanlíðanar hafi hún farið með stúlkuna á [...]. Staðan sé nú sú að hún þurfi [...] og það muni hafa neikvæðar sálfræðilegar afleiðingar fyrir hana verði föður hennar vísað úr landi. B er greind með [...]. Vitnið er í sambúð og [...].

 

Í skriflegri skýrslu móður kom fram að stúlkan hefði verið í umgengni við föður sinn þar til hún var [...] árs gömul en þá hefði umgengni hætt vegna ástands stefnanda. Á meðan stefnandi hafi dvalið í fangelsi hafi hún reynt að halda minningunni lifandi en stúlkan hafi haft mikla þörf fyrir föður, telur móðir, en hún hafi verið ein með stúlkuna á þessum tíma. Haustið 2017 hafi svo verið gerður samningur um umgengni einu sinni í mánuði undir eftirliti. Samskiptin hafi gengið mjög vel og nú sé umgengni á hálfs mánaðar fresti þar sem stúlkan gisti eina nótt og stundum tvær hjá föður sínum. Móðir kveðst styðja stefnanda heilshugar og telur það enda skipta miklu máli fyrir dóttur þeirra og það séu mannréttindi þeirra beggja að hann fái að dveljast áfram á Íslandi.

 

Umræður voru um það fyrir aðalmeðferð hvort ástæða væri til þess að [...] kæmi fyrir dóm og gæfi skýrslu. Á endanum taldi dómurinn að það væri ekki leggjandi á stúlkuna og hefði líkast til takmarkað gildi fyrir málið, en móðir hennar sagði við skýrslutöku, hana hafa viljað koma fyrir dóminn og „öskra á dómarann“ eins og hún orðaði það. Eftir aðalmeðferð, í ljósi málatilbúnaðar aðila og framburðar fyrir dómi, kallaði dómari lögmenn að nýju til dómþings og beindi því til lögmanna til sóknar að afla sérfræðiálits um afstöðu stúlkunnar og á hvaða forsendum sú afstaða byggðist. Enn fremur þyrfti að leggja mat á hversu einbeitt afstaða hennar væri og hversu vel hún gerði sér grein fyrir stöðu málsins, ásamt því eftir atvikum að lagt yrði mat á önnur atriði m.a. áhrif brottvísunar á hana. Lögmenn til sóknar töldu þetta hins vegar liggja nægjanlega fyrir í málinu og afstaða stúlkunnar væri óumdeild og sönnunarfærsla sem þessi því bersýnilega þýðingarlaus. Við það sat óhjákvæmilega í ljósi eðlis þessa máls og meginreglu 1. mgr. 46. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

 

Hryggjarstykkið í málatilbúnaði stefnanda er, eins og fram hefur komið, að það sé ósanngjarnt að vísa honum úr landi með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum hans við landið. Þetta byggir hann á því að hann hafi slík tengsl við börn sín að það sé þeim fyrir bestu og sé um leið mannréttindi þeirra að hann dvelji áfram á Íslandi, jafnvel þótt hann þurfi að öllum líkindum, miðað við málflutning lögmanns hans, að afplána að minnsta kosti tvö og hálft ár til viðbótar vegna brots síns ef fallist verður á kröfu hans í máli þessu, en þessi viðbót var reyndar sögð myndu vara í fjögur ár í stefnu málsins.

 

Eins og að framan greinir hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að uppfyllt séu skilyrði a- og b-liða 100. gr. útlendingalaga til brottvísunar. Stefnandi gerðist sekur um manndráp og var ekki talinn eiga sér nokkrar málsbætur og dæmdur til sextán ára fangelsisvistar. Því er þannig slegið föstu að stefnandi hafi með brotinu gengið gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins. Brot hans beindist með ófyrirleitnum og einbeittum hætti gegn einstaklingi og dró fórnarlambið til dauða. Því verður að telja alvarlegar ástæður fyrir brottvísun hans á grundvelli allsherjarreglu. Meta verður hins vegar í máli sem þessu þá hagsmuni sem hér vegast á, þ.e. þessa grundvallarhagsmuni samfélagsins og allsherjarreglu andspænis hagsmunum stefnanda af því að fá að dveljast hér áfram, þar sem sannanlega skiptir miklu máli að hann á hér tvö börn, [...] ára son og [...] ára dóttur, en einnig mikilvæg réttindi barnanna sjálfra. Hér er þannig óhjákvæmilegt að horfa til mannréttinda þeirra einstaklinga sem í hlut eiga, einkum og sér í lagi réttarins til friðhelgi einkalífs og fjölskyldulífs sem tryggður er í 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en stefnandi hefur vísað til þessara ákvæða til stuðnings málatilbúnaði sínum. Af þessum ákvæðum leiðir að vega verður sameiginlega hagsmuni ríkisins af íhlutun í umrædd réttindi gagnvart persónulegum hagsmunum einstaklingsins sem nýtur þeirra, og eftir atvikum, sjónarmiðum um það sem barni er fyrir bestu.

 

Þegar tekin er afstaða til málsástæðna aðila um það hvort brottvísun stefnanda muni fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans verður ekki hjá því litið að stefnandi er [...] gamall og hefur dvalist í fimmtán ár á Íslandi, eða síðan 2004, þar af reyndar bróðurpartinn í fangelsi. Auk þess á stefnandi, eins og margoft hefur komið fram, tvö börn hér á landi, og svo virðist sem hann hafi nú takmörkuð tengsl við [...], sem er heimaland hans, eftir að hafa búið á [...] í tíu ár áður en hann kom til Íslands, a.m.k. er því haldið fram. Það breytir þó ekki því að stefnandi var kominn á fullorðinsár þegar hann fór frá [...], 21 árs gamall að því er virðist. Ekkert hefur verið upplýst um fjölskyldu- eða félagslegar aðstæður hans þar og í máli þessu hefur ekki verið byggt á því að honum stafi einhver hætta af því að verða sendur til [...], eins og þó var gert undir meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála, en þar var þessari málsástæðu stefnanda eindregið hafnað.

 

Á hinn bóginn verður að líta til þess glæps sem stefnandi framdi. Fallist verður á með þeim aðilum sem kváðu upp úrskurðina sem eru hér til endurskoðunar að brot stefnanda sé svo alvarlegt að sá verknaður vegi mun þyngra en aðrir hagsmunir kæranda af því að dveljast áfram hér á landi. Brottvísun hans felur því að mati dómsins ekki í sér ósanngjarna niðurstöðu gagnvart honum eða börnum hans. Verður þar horft til sambands stefnanda við börn sín, sbr. framangreint, þótt það sé ekki úrslitaatriði í málinu miðað við atvik önnur. Þar athugist og að þessi málsástæða stefnanda lítur vart dagsins ljós, reyndar eðli máls samkvæmt, samanber framangreint, fyrr en með stefnu í máli þessu. Þá fyrst  var lögð slík áhersla á sterk og mikil tengsl a.m.k. við dóttur stefnanda. Sem fyrr segir fór stefnandi ekki heldur að umgangast  börn sín, einkum dóttur, neitt að ráði fyrr en fyrir tæpum tveimur árum. Dómurinn saknar þess að afstaða stúlkunnar væri könnuð betur, eins og leitað var eftir. Það sjónarmið sakflytjenda til sóknar að afstaða stúlkunnar lægi fyrir og væri óumdeild svarar ekki að mati dómsins því á hverju hún byggist og á hversu traustum grunni. Ekki liggur heldur neitt fyrir í málinu annað en framburður móður hennar um það hvaða afleiðingar brottvísun stefnanda geti mögulega haft á barnið, en stefnandi fullyrðir að brottvísun muni hafa „neikvæðar afleiðingar sálrænar í för með sér með tilheyrandi áhrifum á framtíð og velferð hennar“, eins og lögmaður hans orðar það. Dómurinn telur sem fyrr að í þessum efnum hefði engu breytt þótt stúlkan hefði komið fyrir dóm. Þessi afstaða stúlkunnar, sem hefur þó ekki verið mótmælt í sjálfu sér, getur ekki, miðað við gögn málsins, haft úrslitaáhrif í því andspænis öðrum málsatvikum.

 

Þá telur dómurinn það ekki geta skipt sköpum í málinu, með vísan til framangreindra sjónarmiða, það sem er ómótmælt og verður ekki með réttu dregið í efa, að stefnandi iðrist mjög og hafi verið til fyrirmyndar í afplánun sinni og sé afbragðs starfskraftur samkvæmt núverandi vinnuveitanda hans sem gaf skýrslu fyrir dómi. Þessi atriði geta ekki leitt til þess að umræddur úrskurður kærunefndar útlendingamála verði felldur úr gildi.

 

Með vísan til þeirra sjónarmiða sem dómurinn hefur rakið hér að framan telur hann ekki unnt að fallast á málsástæður stefnanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar útlendingamála á þeim forsendum að úrskurðurinn sé í andstöðu við 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga og vísast þar um einnig til 4. mgr. ákvæðisins. Á grundvelli sömu sjónarmiða hafnar dómurinn einnig málsástæðum stefnanda um að úrskurður kærunefndar feli í sér brot gegn friðhelgi einkalífs stefnanda og rétti hans til fjölskyldulífs, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

 

Um meint brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga verður vísað til fyrri umfjöllunar um tengsl stefnanda við börn sín og skort á viðbrögðum hans við fyrirspurnum úrskurðaraðila um þau eða frumkvæði hans áður en úrskurðir voru felldir. Verður ekki fallist á að úrskurðaraðilum hafi borið að rannsaka málið betur og heldur ekki séð að einhver slík rannsókn hefði breytt niðurstöðu á þeim tímapunkti. Þá verður fallist á með kærunefndinni að ekki hafi þurft að framkvæma sérstakt mat á því hvort stefnandi væri ógn við öryggi ríkisins í ljósi alvarleika þess brots sem hann framdi. Loks verður því hafnað að brotin hafi verið meðalhófsregla stjórnsýsluréttar í máli stefnanda, en sú málsástæða er og vanreifuð að mati dómsins.

 

Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu sem vísað hefur verið til breyta að mati dómsins ekki þessari niðurstöðu. Þvert á móti telur dómurinn suma tilvísaða dóma styrkja niðurstöðuna. Þar má til dæmis nefna dóma í málum Üner gegn Hollandi, nr. 46410/99 frá 18. október 2006, Antwi o.fl. gegn Noregi, nr. 26940/10, frá 14. febrúar 2012, Onur gegn Bretlandi, nr. 27319/07, frá 17. febrúar 2009 og Balogun gegn Bretlandi, nr. 60286/09, frá 10. apríl 20012.

 

Stefnandi í máli þessu hefur, auk þess að krefjast þess að úrskurður kærunefndar útlendingamála frá 16. mars 2017 verði felldur úr gildi,  gert þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar frá 17. nóvember 2014 verði ógilt. Í ljósi niðurstöðu dómsins hér að framan og þess að úrskurður kærunefndar er endanlegur á stjórnsýslustigi er að mati dómsins engin þörf á að fjalla sérstaklega um kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar Útlendingastofnunar og málsástæður að því leyti, sbr. e-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

 

Með vísan til þess sem að framan er rakið er kröfu stefnanda, en sú krafa fær stuðning frá meðalgöngustefnanda, um að úrskurður kærunefndar útlendingamála verði ógiltur hafnað.

 

Stefnanda var með úrskurði Útlendingastofnunar gert að sæta ævilöngu endurkomubanni sem var stytt í 20 ár með úrskurði kærunefndar útlendingamála. Dómurinn sér ekki sannfærandi rök í þessum úrskurðum fyrir þeirri niðurstöðu og litla leiðbeiningu er að fá í lögunum eða lögskýringargögnum um það hvað miða beri við í þessum efnum. Í ljósi tengsla stefnanda við Ísland og þá einkum þess að hann á hér tvö börn og þess að það sér fyrir endann á afplánun stefnanda á dómi, það er að hann hefur eða mun fyrr en síðar hafa tekið út þá refsingu sem honum var gerð samkvæmt íslenskum lögum, telur dómurinn hæfilegt að endurkomubann vari í tíu ár. Á þeim tíma gefst aðilum kostur á umgengni og samskiptum með ýmsu móti þótt þeim verði vissulega ekki jafnað til þess að stefnandi væri staddur hér. Það athugist reyndar í þessu sambandi að ef dómur hefði fallið stefnanda í hag, þá hefði hann, miðað við upplýsingar dómsins, þurft að afplána eða eftir atvikum vera undir eftirliti í talsverðan tíma. Í þessu sambandi áréttar dómurinn og að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. útlendingalaga er heimilt að fella úr gildi endurkomubann undir vissum kringumstæðum, og þá er einnig samkvæmt ákvæðinu hægt að heimila brottvísuðum komu hingað til lands til stuttrar heimsóknar þó að endurkomubann sé í gildi. Í úrskurði kærunefndar er um þetta atriði ranglega vísað til 2. mgr. 97. gr. laganna sem á við EES- og EFTA-borgara en ekki stefnanda í þessu máli eftir því sem best verður séð.

 

Með tilliti til atvika og eðlis málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Stefnandi og meðalgöngustefnandi njóta gjafsóknar í málinu og verður allur kostnaður þeirra af rekstri málsins lagður á ríkissjóð, þar með talin þóknun lögmanna þeirra. Þóknun Höskuldar Þórs Þórhallssonar, lögmanns stefnanda, þykir hæfilega ákveðin, að teknu tilliti til umfangs málsins, framlagðrar tímaskýrslu lögmanns og þess gjalds sem haft hefur verið til viðmiðunar í sambærilegum málum þar sem gjafsóknar nýtur við, 1.750.000 krónur. Með vísan til sömu sjónarmiða telst þóknun Helgu Baldvins Bjargardóttur, lögmanns meðalgöngustefnanda, hæfileg 950.000 krónur. Ekki verður í úrskurðinum tekin afstaða til annarra þátta gjafsóknarkostnaðar en þóknunar lögmanns fyrir flutning málsins, sbr. 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991, samkvæmt því sem í úrskurðarorði greinir og er þóknun lögmanna til sóknar ákveðin án virðisaukaskatts, sbr. til hliðsjónar úrskurð Landsréttar í máli nr. 288/2018 frá 10. apríl 2018.

 

Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

 

D Ó M S O R Ð

 

Hafnað er kröfum A um að úrskurður Útlendingastofnunar, frá 17. nóvember 2014, sem og úrskurður kærunefndar útlendingamála, frá 16. mars 2017, verði felldir úr gildi. Endurkomubann stefnanda ákveðst tíu ár.

      

Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda og meðalgöngustefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Höskuldar Þórs Þórhallssonar, 1.750.000 krónur, og lögmanns meðalgöngustefnanda, Helgu Baldvins Bjargardóttur, 950.000 krónur.