Print

Mál nr. 16/2020

Ákæruvaldið (Sigríður J. Friðjónsdóttir ríkissaksóknari)
gegn
X (Björgvin Jónsson lögmaður)
Lykilorð
  • Börn
  • Kynferðisbrot
  • Sönnun
  • Ómerking
  • Heimvísun
  • Stjórnarskrá
  • Sannleiksregla
  • Fíkniefnalagabrot
  • Nauðgun
Reifun

X var ákærður fyrir nauðgun og kynferðisbrot gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, sbr. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft í vörslum sínum í síma 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýndu börn á kynferðislegan hátt, sbr. 1. mgr. 210. gr. a. laga nr. 19/1940. Loks var X ákærður fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni, sbr. 2. gr., sbr. 5. og 6. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Með héraðsdómi var X sýknaður af því broti sem honum var gefin að sök gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar en fundinn sekur um hin brotin. Með dómi Landsréttar var X fundinn sekur um öll brotin sem honum voru gefin að sök. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að svo verulegir annmarkar hefðu verið á aðferð við sönnunarmatið í hinum áfrýjaða dómi að óhjákvæmilegt væri að ómerkja hann og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon og Ingibjörg Benediktsdóttir og Þorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómarar.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. apríl 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.  

Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af 1. og 2. lið ákæru og að sér verði gerð vægasta refsing sem lög heimila vegna brots samkvæmt 3. lið ákæru. Til vara krefst ákærði þess að refsingin verði milduð.

I

Með ákæru héraðssaksóknara 29. janúar 2018 voru ákærða gefin að sök kynferðis- og fíkniefnalagabrot í þremur liðum. Í 1. lið ákærunnar var ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa þriðjudaginn 24. janúar og föstudaginn 17. febrúar 2017 haft önnur kynferðismök við A, fædda [...] 2012, dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður. Var þetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. lið ákærunnar var ákærða gefið að sök kynferðisbrot, aðallega með því að hafa föstudaginn 10. mars 2017 haft í vörslum sínum í farsíma 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað umræddar myndir og myndskeið í símanum. Var þetta aðallega talið varða við 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga en til vara við 2. mgr. sömu greinar. Loks var ákærða í 3. lið ákærunnar gefið að sök fíkniefnalagabrot með því að hafa föstudaginn 10. mars 2017 haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Var það talið varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur lyfseðilsskyld efni.

Við upphaf aðalmeðferðar málsins í héraði var fært til bókar, að ósk ákæruvaldsins, að láðst hefði að tilgreina brotavettvang í 1. lið ákæru, en hann hefði verið heimili barnsins að [...] í Hafnarfirði. Jafnframt féll ákæruvaldið frá aðalkröfu í 2. lið ákæru við meðferð málsins í héraði en hélt sig við varakröfuna.

Með héraðsdómi var ákærði sýknaður af því broti sem honum var gefið að sök í 1. lið ákærunnar. Hann var hins vegar fundinn sekur um þau brot sem honum voru gefin að sök í 2. og 3. lið hennar, en hann var sakfelldur fyrir síðarnefnda brotið á grundvelli játningar sinnar. Var refsing ákærða ákveðin 300.000 króna sekt í ríkissjóð, auk þess sem gerð voru upptæk farsími hans og þau fíkniefni sem fundust í vörslum hans. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði fundinn sekur um öll brotin sem honum voru gefin að sök. Var refsing hans ákveðin fangelsi í 3 ár auk þess sem staðfest var niðurstaða héraðsdóms um eignaupptöku.

Að ósk ákærða var veitt áfrýjunarleyfi með vísan til 4. málsliðar 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en þar segir að verða skuli við ósk ákærðs manns, sem sýknaður er af ákæruefni í héraðsdómi en sakfelldur í Landsrétti, um leyfi til áfrýjunar nema Hæstiréttur telji ljóst að áfrýjun muni ekki verða til þess að breyta dómi Landsréttar. Í ákvörðun réttarins um að veita leyfið var tekið fram að líta yrði svo á að úrlausn um þá aðferð sem viðhöfð var í dómi Landsréttar að telja sakfellingu fyrir tiltekinn ákærulið geta haft áhrif við mat á sönnunargildi framburðar vegna annars ákæruliðar gæti haft almenna þýðingu og mikilvægt væri að fá úrlausn Hæstaréttar þar um í skilningi 2. málsliðar 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.

II

1

Rannsókn málsins hófst í kjölfar þess að lögreglu barst bréf barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 þar sem tilkynnt var um ætlað kynferðisbrot ákærða gagnvart fyrrgreindu barni. Þar kom fram að deginum áður hefði móðir barnsins haft samband símleiðis við starfsmann nefndarinnar og tilkynnt að þá um morguninn hefði stúlkan komið upp í rúm til sín og rekið fótinn óvart í klof hennar þar sem móðirin lá nakin. Hefði stúlkan þá spurt hvort hún hefði rekið fótinn í „píkuna á þér“. Móðirin hefði játað því og sagt að hún ætti ekki að vera með fæturna þarna. Því næst hefði stúlkan kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Stúlkan hefði svo tekið niður um sig nærbuxurnar og fært hönd móður sinnar að klofi sínu. Móðir hennar hefði þá dregið höndina til baka og sagt við stúlkuna að þetta ætti ekki að gera. Þá hefði stúlkan sagt: „Ég og X tókum buxurnar niður og nærbuxurnar líka og ég setti puttann á (eða í) rassinn á honum og hann fékk að skoða rassinn á mér.“ Í bréfinu voru síðan rakin samskipti og sambúð móður barnsins með ákærða eftir frásögn hennar, en þau höfðu þá nýlega slitið sambúðinni. Jafnframt sagði að móðir barnsins hefði upplýst að ákærði hefði tvívegis verið einn með barninu og muni það hafa verið í þau skipti sem greini í 1. lið ákæru. Einnig kom fram að samkvæmt upplýsingum frá leikskóla barnsins hefði hegðun hennar breyst svo að eftir var tekið einhvern tímann frá 7. til 14. febrúar 2017, auk þess sem faðir stúlkunnar hefði spurt móðurina hvort hún hefði tekið eftir því að stúlkan væri leið og grátgjarnari en áður.

Brotaþoli gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 13. mars 2017 á grundvelli a-liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008. Stúlkan kannaðist þá ekki við að ákærði hefði gert eitthvað við „einkastaði“ hennar og bætti við að hún myndi segja „stopp“ ef einhver vildi gera það. Hún kvaðst heldur ekki hafa snert óvart „einkastaði“ móður sinnar. Síðar við skýrslutökuna sagði stúlkan þó að ákærði hefði strokið á henni rassinn utan klæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi móður hennar. Einu sinni hefði hann þó strokið rassinn á henni innan klæða en þá hefðu þau verið að lesa bók í „kósý-horninu“ undir koju hennar. Spurð um líðan sína þegar þetta gerðist sagði stúlkan að sér hefði liðið vel og að hún hefði greint móður sinni frá þessu. Einnig neitaði hún því að ákærði hefði strokið henni annars staðar. Hjá henni kom hins vegar fram að bæði ákærði og móðir hennar hefðu stundum hjálpað henni að skeina sig.  

Móðir stúlkunnar gaf skýrslu hjá lögreglu 15. mars 2017 og greindi frá því að kvöldið áður hefðu mæðgurnar rætt saman upp í rúmi. Talið hefði borist að líðan stúlkunnar eftir að hún gaf skýrslu sína í Barnahúsi 13. sama mánaðar. Móðirin hefði sagt henni að vel gæti verið að hún þyrfti aftur að hitta þá konu í Barnahúsi sem tók skýrsluna af henni. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi það ekki og spurt um ástæðu þess. Því hefði móðirin svarað að konan vildi fá að vita meira um hana og ákærða og hvað þau hefðu verið að gera. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi ekki segja það en eftir nokkrar fortölur hefði hún sagt að ákærði hefði sett puttann í píkuna og rassinn á henni og sleikt hana þar.

Brotaþoli gaf aftur skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 18. apríl 2017 og greindi frá því að hún og ákærði hefðu eitt sinn verið að lita og fara í leiki. Þá hefði ákærði allt í einu sagt henni að leggjast í rúm móður sinnar og síðan hefði hann girt niður um hana bæði buxur og nærbuxur og sleikt á henni píkuna. Nánar spurð sagði stúlkan að ákærði hefði sleikt sig með tungunni auk þess sem hann hefði notað puttann og sett hann „í strikið“. Hjá stúlkunni kom fram að þetta hefði gerst tvisvar en ekki sama dag. Þá sagði hún að sér hefði liðið illa á meðan og þetta hefði hætt þegar hún sagði „stopp“. Einnig greindi hún frá því að ákærði hefði stundum potað með puttanum í rassinn eða rasskinnina á sér.

2

Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 og við leit á honum fundust þau fíkniefni sem greinir í 3. lið ákæru. Sama dag var gerð húsleit á heimili ákærða á grundvelli dómsúrskurðar sem gengið hafði fyrr um daginn. Ekkert fannst við þá leit sem skipti máli fyrir rannsókn málsins. Jafnframt var lögreglu með úrskurði 11. mars 2017 heimilað að athuga efni í farsíma ákærða og við þá rannsókn fundust þær myndir sem vísað er til í 2. lið ákæru. Með úrskurði sama dag var ákærða gert að sæta gæsluvarðhaldi til 13. sama mánaðar.

Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu 10. mars 2017 í kjölfar þess að hann var handtekinn og neitaði sakargiftum. Hjá honum kom fram að í janúar á því ári hefði hann passað stúlkuna í eitt sinn þegar móðir hennar fór á námskeið. Þegar stúlkan fór að sofa hefði hún farið úr nærbuxunum og viljað sofa nakin eins og móðir sín. Ákærði kvaðst ekki hafa gert athugasemdir við það og hefðu þau lagst upp í rúm þar sem ákærði las fyrir hana. Þá hefði stúlkan tekið í hönd hans og fært hana á klof sitt og beðið ákærða um að snerta á sér kynfærin. Einnig hefði hún sagt að sér þætti gott að láta snerta sig þar. Ákærði sagði að hönd sín hefði aðeins snert kynfæri stúlkunnar, en hann hefði tekið höndina til sín og sagt að þetta væri eitthvað sem fullorðnir ættu ekki að gera og hún gæti bara gert þetta sjálf. Ákærði greindi einnig frá tilviki skömmu síðar, eða í febrúar, þegar hann átti að aka stúlkunni í leikskóla eftir að móðir hennar var farin til vinnu. Ákærði kvaðst hafa legið nakinn uppi í rúmi og rumskað við það að stúlkan var með höndina á rassinum á sér að skoða hann. Ákærði kvaðst hafa brugðist við með því að standa upp og klæða sig. Þá hefði stúlkan beðið hann um að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Ákærði sagðist hafa athugað þetta og séð að hún var illa þrifin og því þurrkað henni með blautþurrku. Stúlkan hefði þá aftur sagt að sér þætti þetta gott. Hann hefði síðan ekið henni í leikskólann.

Eftir að brotaþoli gaf síðari skýrslu sína í Barnahúsi 18. apríl 2017, þar sem hún bar ákærða alvarlegum sökum, var hann aftur yfirheyrður af lögreglu 26. maí sama ár. Aðspurður um seinni framburð stúlkunnar neitaði ákærði eindregið sök í öllum atriðum og vísaði í fyrri framburð sinn.

Ákærði gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði og fyrir Landsrétti og bar í öllum meginatriðum á sama veg og hann hafði gert hjá lögreglu.

3

Brotaþoli gekkst undir læknisskoðun í Barnahúsi 10. maí 2017. Í læknisvottorði 16. sama mánaðar kemur fram það álit að almenn líkamsskoðun sé eðlileg. Við skoðun á kynfærum stúlkunnar megi hins vegar sjá óeðlilegt útlit á meyjarhafti með skarði að aftanverðu en á því svæði vanti alveg haftið. Skeiðarop að ofanverðu sé um 7 til 8 mm í þvermál og endaþarmssvæði hafi verið eðlilegt við skoðun.

Eftir að brotaþoli gaf skýrslu í Barnahúsi 13. mars 2017 fór hún þangað í viðtöl. Meðal málsgagna eru bréf Barnahúss 5. júlí 2017 og 22. febrúar 2018 þar sem lýst er gangi þessara viðtala og líðan stúlkunnar. Einnig liggur fyrir bréf forstöðumanns Barnahúss 10. september 2020 þar sem fram kemur að yfirleitt nægi að börn komi einu sinni í skýrslutöku en sum þurfi að koma aftur þar sem þau eigi erfitt með að treysta ókunnugum við ókunnugar aðstæður. Það eigi sérstaklega við um ung börn eða börn með þroska- eða hegðunarfrávik af einhverjum toga.

III

1

Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki verður vefengd með skynsamlegum rökum, er fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, þar á meðal hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafa, vitnisburður, mats- og skoðunargerðir, skjöl og önnur sönnunargögn. Enn fremur metur dómari, ef þörf krefur, hvert sönnunargildi þær staðhæfingar hafa sem varða ekki beinlínis það atriði sem sanna skal en ályktanir má leiða af um það, sbr. 2. mgr. sömu greinar.

Framangreind ákvæði mæla fyrir um það sem nefnt hefur verið hið frjálsa sönnunarmat dómara og er þá átt við að sönnunarmatið sé ekki lögbundið, eins og gilti eftir réttarfarsreglum á öldum áður. Í því felst að málsatvik verða sönnuð með hverri þeirri aðferð og gögnum sem haft geta áhrif til sönnunar eftir heilbrigðri skynsemi og mannlegri reynslu. Jafnframt má mat dómara við sönnun hvorki vera andstætt lögmálum rökfræðinnar né vísindalegri eða almennri þekkingu. Enn fremur verður matið ekki reist eingöngu á huglægum atriðum og heldur ekki á ómálefnalegum sjónarmiðum eins og persónulegum skoðunum dómara um menn eða málefni. Markmiðið með hinu frjálsa sönnunarmati dómara er að komast að réttri niðurstöðu í samræmi við þá meginreglu sakamálaréttarfars að leiða skuli hið sanna í ljós en hún er nefnd sannleiksreglan.

Í sakamálaréttarfari gildir einnig sú meginregla að sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik, sem telja má honum í óhag, hvíli á ákæruvaldinu, sbr. 108. gr. laga nr. 88/2008. Í samræmi við þetta er markmið rannsóknar sakamáls að afla allra nauðsynlegra gagna til þess að ákæranda sé fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skal mann til sakar, svo og að afla gagna til undirbúnings málsmeðferðar fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Til viðbótar því að ákæruvaldið þarf samkvæmt framansögðu að axla sönnunarbyrðina gildir áðurgreind regla eftir 1. mgr. 109. gr. laganna um að sanna beri sekt ákærða svo að ekki verði vefengt með skynsamlegum rökum. Af því leiðir að vafa um sönnun sektar verður að skýra ákærða í hag (in dubio pro reo). Samhliða gildir sú regla að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem hefur lagagildi hér á landi eftir lögum nr. 62/1994.

2

Í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (17. lið) segir um 1. lið ákæru að framburður ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi hafi verið skýr og stöðugur að því er varðar lýsingu á þeim tveimur tilvikum sem hann telur málið vera sprottið af. Við mat á trúverðugleika frásagnar ákærða skipti á hinn bóginn máli að hann hafi ítrekað skoðað efni á netinu sem sýni börn á kynferðislegan hátt, en hann hafði áður með dóminum verið fundinn sekur um þá háttsemi samkvæmt 2. lið ákæru. Í niðurlagi dómsins (25. lið) segir síðan að samkvæmt þessu verði lagt til grundvallar að framburður ákærða sé að nokkru marki ótrúverðugur um atriði sem hafi þýðingu við mat á sönnun í málinu. Verður dómurinn ekki skilinn á annan veg en að með þessu sé vísað til sakfellingarinnar samkvæmt 2. lið ákæru, enda ekkert annað atriði nefnt sem gæti dregið úr trúverðugleika frásagnar ákærða.

Svo sem áður er rakið var fallist á beiðni ákærða um áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar á þeim grunni að það hefði almenna þýðingu að fá úrlausn réttarins um þá aðferð við sönnunarmatið að telja sakfellingu fyrir tiltekið ákæruatriði geta haft áhrif við mat á sönnunargildi frásagnar ákærða vegna annars ákæruatriðis.

Í dómum Hæstaréttar hefur við mat á sönnun sakar reynt á hvaða áhrif það hefur að ákærði hefur samhliða eða áður verið fundinn sekur um samkynja brot eða hann gengist við slíkri háttsemi. Í fyrsta lagi skal nefndur dómur réttarins 30. janúar 2003 í máli nr. 359/2002. Þar var ákærði borinn sökum um kynferðisbrot gegn tveimur ungum stúlkum, annars vegar mágkonu sinni um tveggja til þriggja ára skeið og hins vegar dóttur sinni í framhaldi af því á næstu tveimur árum. Tók Hæstiréttur fram að hvert brot um sig sætti sjálfstæðu mati og yrði sakfelling af einu ekki notuð til sönnunar um sök af öðru, þótt hún kynni að geta gefið ákveðna vísbendingu um hvatir ákærða. Í öðru lagi er dómur réttarins 23. apríl 2008 í máli nr. 658/2007. Þar voru ákærða gefin að sök kynferðisbrot gegn sex stúlkum og hann sakfelldur fyrir verulegan hluta þeirrar háttsemi. Tekið var fram í dómi réttarins að við sönnun tiltekinna sakargifta skipti ekki máli sú röksemd héraðsdóms að nafngreind frænka ákærða hefði lagt fram kæru á hendur honum fyrir kynferðisbrot sem ekki hefði leitt til ákæru. Jafnframt var tekið fram í dómi réttarins að við mat á sönnun fyrir einstök brot ákærða yrði ekki litið til þess að hann hefði verið sakfelldur fyrir önnur samkynja brot í málinu, svo sem gert var með héraðsdómi. Í þriðja lagi skal getið dóms réttarins 28. maí 2009 í máli nr. 58/2009 þar sem ákærða voru gefin að sök kynferðisbrot gegn ungri stjúpdóttur sinni á tilteknu árabili. Hæstiréttur staðfesti sakfellingu héraðsdóms með þeirri athugasemd að ekki skipti máli að systir ákærða hefði borið um kynferðislega tilburði hans gagnvart sér þegar hún var barn að aldri og ákærði hefði viðurkennt það að vissu marki. Loks er hér til að taka dóm réttarins 24. október 2013 í máli nr. 316/2013. Þar hafði ákærði verið sakfelldur í héraði fyrir kynferðisbrot gegn ungum dreng. Hann var hins vegar sýknaður með dómi Hæstaréttar en í honum sagði meðal annars að þótt ákærði hefði verið sakfelldur með dómi réttarins árið 1994, sem birtur var á bls. 639 í dómasafni réttarins það ár, fyrir kynferðisbrot gegn fjórum ungum drengjum fengi það ekki breytt þeirri niðurstöðu í málinu að ákæruvaldið hefði ekki axlað sönnunarbyrði samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um að ákærði hefði framið þau brot sem honum voru gefin að sök.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari við úrlausn máls sönnunargildi framburðar ákærða, þar á meðal trúverðugleika hans. Í því sambandi skal meðal annars hugað að ástandi og hegðun ákærða við skýrslugjöf og stöðugleika í frásögn hans. Samkvæmt þessu verður að meta annars vegar innra samræmi framburðarins með tilliti til þess hvort mótsagna gæti í frásögn og skýringum ákærða og hins vegar ytra samræmi framburðarins sem beinist að því að virða hann í ljósi annarra upplýsinga sem komið hafa fram við málsmeðferðina. Á þessum grunni verður metið hvort framburðurinn sé trúverðugur og hvaða áhrif það hefur með tilliti til annarra sönnunargagna sem liggja fyrir í málinu. Við þetta mat á frásögn ákærða verður aftur á móti ekki litið til þess hvort hann hefur áður verið sakfelldur fyrir samkynja brot eða hvort honum eru í málinu gefin að sök önnur sams konar brot. Að öðrum kosti sætti það brot sem til úrlausnar væri ekki sjálfstæðu mati í samræmi við þau fordæmi réttarins sem hér hafa verið rakin, auk þess sem með því væri létt af ákæruvaldinu þeirri sönnunarbyrði sem það þarf að axla eftir 108. gr. laga nr. 88/2008 og ákærði fengi heldur ekki notið þess vafa við sönnun sem kynni að vera fyrir hendi, sbr. 1. mgr. 109. gr. laganna. Jafnframt verður hér að gæta grunnreglunnar í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem mynda hornstein réttarríkisins um að hver maður skuli talinn saklaus uns sekt hans hefur verið sönnuð. Um samspil fyrrgreindu reglnanna gagnvart þeirri síðastnefndu má til hliðsjónar benda á dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tsalkitzis gegn Grikklandi (nr. 2) frá 19. október 2017 (60. lið), Telfner gegn Austurríki frá 20. mars 2001 (15. lið) og Barberà, Messegué og Jabardo gegn Spáni frá 6. desember 1988 (77. lið).

Eftir framansögðu var sá annmarki á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi að framburður sem metinn var stöðugur var að nokkru marki talinn ótrúverðugur í ljósi annars brots sem ákærði var sakfelldur fyrir í málinu.

3

Í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (21. lið) um 1. lið ákæru er fjallað um hvort framburður brotaþola hafi verið misvísandi, en héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að svo hefði verið um tiltekin atriði. Um þetta segir í hinum áfrýjaða dómi að til þess sé að líta að í fyrri framburði brotaþola lýsi barnið samskiptum sem ákærði hafi lýst með svipuðum hætti en lýsing í síðari framburðinum vísi hins vegar til atvika sem ákært sé fyrir. Því sé ekki augljóst að um misræmi í lýsingum sé að ræða hjá barninu. Samkvæmt þessu taldi Landsréttur framburð brotaþola í meginatriðum trúverðugan og stöðugan.

Svo sem áður er rakið kannaðist brotaþoli ekki við í fyrri skýrslu sinni fyrir dómi 13. mars 2017 að ákærði hefði gert eitthvað við „einkastaði“ hennar. Þó sagði stúlkan umrætt sinn að ákærði hefði strokið á henni rassinn utan klæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi móður sinnar og einu sinni hefði hann þó strokið henni þar innan klæða. Í síðari skýrslu brotaþola 18. apríl sama ár lýsti hún hins vegar þeim sakargiftum sem ákærða eru gefnar að sök í 1. lið ákæru. Við fyrri skýrslutökuna var stúlkan spurð með almennum hætti um samskipti af þessu tagi við ákærða og því tjáði hún sig ekki um þau atvik sem ákæran lýtur að. Samkvæmt þessu liggur fyrir að stúlkan greindi ekki nánar við fyrri skýrslutökuna frá samskiptunum við ákærða en á því kunna að vera eðlilegar skýringar með hliðsjón af aldri hennar og öðrum aðstæðum. Á hinn bóginn hefur framburður hennar fyrir dómi ekki verið stöðugur eins og staðhæft er í hinum áfrýjaða dómi.

Að réttu lagi bar Landsrétti að meta hvort fyrir hendi væru ástæður fyrir breyttum framburði stúlkunnar en í ljósi þeirra má vel vera að síðari framburðurinn hafi verið trúverðugur þrátt fyrir framangreint misræmi. Að þessu leyti er því einnig annmarki á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi.

4

Í umfjöllun um 1. lið ákæru í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (21. lið) var fallist á það með ákæruvaldinu að engar „áreiðanlegar“ vísbendingar væru um að brotaþola hefðu verið lögð orð í munn áður en hún gaf seinni skýrslu sína fyrir dómi og framburður hennar þannig orðið fyrir áhrifum frá öðrum, einkum móður. Héraðsdómur taldi aftur á móti að ekki væri hægt að útiloka áhrif annarra á framburð stúlkunnar.

Ef vísbendingar voru um að aðrir hefðu haft áhrif á framburð brotaþola bar að leggja mat á hvaða áhrif það hefði á sönnunargildi framburðar barnsins. Í því sambandi skiptir ekki máli hvort vísbendingar eru áreiðanlegar eins og segir í dómi Landsréttar. Verða ekki gerðar auknar kröfur til sönnunar að því leyti ákærða í óhag enda færi það í bága við fyrrgreinda reglu í 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um að virða beri vafa við sönnun honum í hag. Hér er því jafnframt um að ræða annmarka á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi.

5

Samkvæmt öllu því sem hér hefur verið rakið eru svo verulegir annmarkar á sönnunarmati hins áfrýjaða dóms að ómerkja ber hann og vísa málinu aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. Það skal áréttað að hér hefur aðeins verið dæmt um þá aðferð sem beitt var við sönnunarmatið án þess að nokkur afstaða sé tekin til þess hvort ætlaðar sakir á hendur ákærða teljist sannaðar.

Ákvörðun um sakarkostnað bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða með virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði.   

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Björgvins Jónssonar lögmanns, 992.000 krónur.

 

 

Dómur Landsréttar 24. janúar 2020

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson og Sigríður Ingvarsdóttir, fyrrverandi héraðsdómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

  • 1. Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 23. október 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 15. október 2018 í málinu nr. S-59/2018.

  • 2. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar og að upptækur verði gerður farsími hans af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og 1,44 g af kókaíni.

  • 3. Ákærði krefst aðallega sýknu af ákæruliðum 1 og 2 og að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila samkvæmt ákærulið 3. Til vara krefst ákærði þess að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila vegna allra ákæruliða og að refsing hans verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá héraðsdómi en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð verulega.

Málsatvik og sönnunarfærsla

  • 4. Málið er höfðað með ákæru héraðssaksóknara 29. janúar 2018. Í 1. lið ákæru er ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa í nánar tilgreind skipti snemma á árinu 2017 haft önnur kynferðismök við brotaþola sem þá var tæplega fimm ára gömul, en hún er dóttir þáverandi sambýliskonu ákærða, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður hennar. Er háttsemi ákærða talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. lið ákærunnar er ákærða gefið að sök að hafa í mars 2017 haft í vörslum í farsíma sínum 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt, en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017, skoðað umræddar myndir og myndskeið á símanum. Telst þetta í ákæru aðallega varða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, en til vara við 2. mgr. 210. gr. a laganna. Þá er ákærða í 3. lið ákæru gefið að sök fíkniefnalagabrot, með því að hafa föstudaginn 10. mars sama ár haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Er þetta talið varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur lyfseðilsskyld efni nr. 233/2001. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

  • 5. Í ákæru er þess krafist, með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga, að farsími ákærða sem notaður var við að fremja brotið, og er af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, verði gerður upptækur. Einnig er þess krafist með heimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, að samtals 1,44 g af kókaíni sem lögregla lagði hald á verði gerð upptæk.

  • 6. Við upphaf aðalmeðferðar í héraði óskaði sækjandi eftir því að bókað yrði að láðst hefði að tilgreina brotavettvang í ákærulið 1, en hann væri heimili stúlkunnar að [...] í Hafnarfirði. Við framhaldsaðalmeðferð óskaði sækjandi jafnframt eftir því að bókað yrði að ákæruvaldið félli frá aðalkröfu samkvæmt 2. tölulið ákæru um vörslu á klámefni sem sýndi börn á kynferðislegan hátt, en héldi sig við varakröfu samkvæmt sama tölulið um skoðun á slíku efni.

  • 7. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var tekin skýrsla af ákærða. Þá voru skoðaðar og hlýtt á upptökur af skýrslutökum af brotaþola í Barnahúsi, sem og af foreldrum hennar fyrir héraðsdómi.

Niðurstaða

  • 8. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 15. október 2018 var ákærði sakfelldur samkvæmt 2. og 3. lið ákæru, eins og henni var breytt við framhaldsaðalmeðferð, en sýknaður af broti því sem honum er gefið að sök í 1. lið hennar. Fyrir Landsrétti krefst ákæruvaldið sakfellingar samkvæmt 1. lið ákærunnar, en að öðru leyti staðfestingar héraðsdóms um sakfellingu samkvæmt öðrum liðum ákærunnar. Þá er þess krafist að hann verði dæmdur til refsingar. Ákærði hefur neitað sök samkvæmt ákæruliðum 1 og 2, en játar sök samkvæmt 3. ákærulið. Hann krefst staðfestingar á sýknu af ákærulið 1 og að hann verði jafnframt sýknaður af ákærulið 2. Ákærði unir aftur á móti sakfellingu samkvæmt ákærulið 3.

  • 9. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af ákærulið 1 og einkaréttarkröfu brotaþola var vísað frá héraðsdómi eins og bar við þær aðstæður að gera samkvæmt 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008. Krafa ákærða um frávísun kröfunnar frá héraðsdómi kemur því ekki til álita.

    Ákæruliður 3

  • 10. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er sakfelling ákærða og heimfærsla brots samkvæmt ákærulið 3 staðfest.

    Ákæruliður 2

  • 11. Í héraðsdómi var ákærði sakfelldur samkvæmt 2. lið ákærunnar þar sem honum er gefið að sök brot gegn 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga fyrir að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað í síma sínum 85 ljósmyndir, og eina hreyfimynd, sem sýna börn á kynferðislegan hátt. Ákærði neitar sök og skýrir þessar myndir í síma sínum með því að hann hafi verið í samskiptum á spjallsíðu á netinu þar sem fólk var að skiptast á klámmyndum. Hann hafi ýtt á einhvern hlekk sem þar var sendur sem færði hann inn á einhverja aðra netsíðu og hafi umræddar myndir þá vistast óumbeðið í síma hans. Hafi hann séð að eitthvað var athugavert við myndirnar og farið strax út af síðunni.

  • 12. Í framburði vitnisins B lögreglumanns fyrir héraðsdómi kemur fram að hann hafi afritað gögn úr síma ákærða og þar hafi þær 85 myndir sem ákært er fyrir fundist í flýtiminni símans. Fram kemur í skýrslu hans að myndir fari ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmis þegar notandi fái sendan hlekk, heldur þurfi notandinn að opna hlekkinn. Yfirlit um myndir sem vistast hafa í flýtiminni síma ákærða og hversu oft og hvenær þær hafa vistast þar liggur fyrir dóminum. Sýnir yfirlitið að í flýtiminni síma ákærða hafi vistast tugir mynda með grófu efni sem sýna börn á kynferðislegan hátt. Af yfirlitinu má ráða að myndirnar hafi vistast mismunandi oft í flýtiminninu, sumar allt að þrisvar til fjórum sinnum. Vistun myndanna í flýtiminninu átti sér stað annars vegar í október 2016 og hins vegar í mars 2017. Samkvæmt framangreindu verður ekki annað ráðið en að ákærði hafi skoðað að minnsta kosti sumar myndirnar oftar en einu sinni og á mismunandi tímum. Samkvæmt þessu eru skýringar ákærða í þá veru að hann hafi í ógáti hnotið um þetta efni í leit að öðru klámefni því afar ótrúverðugar. Telja verður sannað svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi skoðað myndir og myndskeið sem sýna börn á kynferðislegan hátt svo sem lýst er í ákæru. Með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður staðfest sakfelling ákærða fyrir þessa háttsemi, í samræmi við endanlega kröfu ákæruvaldsins, og er þar réttilega færð til refsiákvæða.

    Ákæruliður 1

  • 13. Að því er varðar forsendur héraðsdóms fyrir sýknu af sakargiftum samkvæmt ákærulið 1 er á því byggt að ákærði hafi staðfastlega neitað sök og að framburður hans, bæði hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, sé samhljóða og stöðugur. Jafnframt er í héraðsdómi á því byggt að framburður brotaþola, sem aflað var í tveimur skýrslutökum í Barnahúsi, sé misvísandi um nokkur atriði og hann sé að því leyti svo ótraustur að ekki sé unnt að útiloka áhrif annarra, einkum móður, á framburð hennar. Í því ljósi, en einnig að gættum öðrum atriðum sem nefnd eru í forsendum dómsins, þótti ekki unnt að slá því föstu, svo hafið væri yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er sakaður um samkvæmt þessum ákærulið.

  • 14. Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, hvílir á ákæruvaldinu að færa sönnur á sekt ákærða. Dómari metur hvort nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé komin fram um hvert það atriði er varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Tekur þetta mat meðal annars til þess hvaða sönnunargildi skýrsla ákærða eigi að hafa sem og skýrslur vitna. Við þetta mat geta skýrslur vitna, sem ekki hafa skynjað atvik af eigin raun, haft þýðingu að því marki að unnt sé að draga ályktanir um sakarefnið af framburði þeirra.

  • 15. Ákærði, sem neitar sök samkvæmt ákærulið 1, lýsir atvikum með allt öðrum hætti en gert er í ákæru. Við yfirheyrslu hjá lögreglu neitaði ákærði að hafa brotið gegn brotaþola. Ákærði lýsti því á hinn bóginn í skýrslutöku hjá lögreglu að hann hefði verið beðinn um að passa brotaþola að kvöldi til. Þegar hann hafi verið að undirbúa stúlkuna fyrir háttinn hafi hún sagt honum að hún vildi sofa nakin eins og mamma hennar gerði, og hafi hann leyft henni það. Sjálfur hafi hann hins vegar verið í nærbuxum og bol. Hann hafi lagst í rúmið við hlið hennar og lesið fyrir hana. Að loknum lestri hafi brotaþoli tekið í hönd hans og fært hana að klofi hennar. Hafi hann við það snert kynfæri hennar, en strax tekið höndina í burtu og sagt henni að hann ætti ekki að koma þarna við hana. Hafi hún þá tekið fram að henni þætti gott að vera snert þarna. Kvaðst hann þá hafa sagt brotaþola að hún ætti þá bara að snerta sig þarna sjálf. Ákærði greindi frá með svipuðum hætti þegar hann gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og Landsrétti.

  • 16. Í skýrslutöku hjá lögreglu lýsti ákærði því einnig að einn morgun hefði móðir stúlkunnar, beðið hann um að keyra stúlkuna í leikskólann og hefði hann tekið vel í það. Kvaðst hann hafa verið á milli svefns og vöku þegar brotaþoli hefði komið inn í herbergið og sett hendur á rasskinnar hans þar sem hann hefði legið nakinn í rúminu. Ekki sagðist ákærði hafa sagt brotaþola að færa hendurnar þar sem þetta hafi ekki verið löng stund, en drifið sig á fætur. Brotaþoli hafi þá beðið hann um að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Kvaðst ákærði hafa séð að hún var illa skeind og því hafi hann strokið yfir rassinn á henni með blautu „tissue“. Hafi stúlkan þá sagt að henni þætti gott að vera snert þarna.

  • 17. Ákærði byggir mál sitt á því að þau samskipti við brotaþola sem hann lýsti fyrir lögreglu og er í samræmi við fyrsta framburð brotaþola í Barnahúsi hafi ekki verið af kynferðislegum toga af hans hálfu heldur átt sér eðlilegar skýringar eins og að framan er lýst. Framburður ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi hefur verið skýr og stöðugur að því er varðar lýsingu á þeim tveimur tilvikum sem hann telur málið vera sprottið af. Við mat á trúverðugleika frásagnar ákærða skiptir á hinn bóginn máli, eins og fyrr er rakið, að ákærði hefur ítrekað skoðað efni á netinu sem sýnir börn á kynferðislegan hátt.

  • 18. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi er upphaf málsins bréf barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 þar sem  nefndin fer fram á rannsókn lögreglu á meintu kynferðisbroti ákærða gegn brotaþola. Í bréfinu kemur fram að móðir brotaþola hafi daginn áður hringt í starfsmann nefndarinnar og lýst áhyggjum af atviki sem hafi átt sér stað þá um morguninn. Í vitnisburði móðurinnar fyrir héraðsdómi kom fram að brotaþoli hefði í umrætt skipti skriðið upp í rúm til móður sinnar, en þá óvart rekið fótinn í klof hennar. Hafi stúlkan þá spurt hvort hún hafi komið við píkuna á henni. Hafi móðirin játað því og sagt stúlkunni að vera ekki með fæturna þarna því þetta væri einkastaðurinn hennar. Þær hafi síðan farið að spjalla þar til brotaþoli hafi risið upp í rúminu og kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Því næst hafi brotaþoli tekið nærbuxur sínar niður á mið læri, tekið í hönd móður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni að setja höndina á píkuna á sér. Móðirin hafi tekið höndina til baka og sagt dóttur sinni að svoleiðis ætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún og ákærði hafi tekið buxurnar og nærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann á eða í rassinn á honum og hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Hafi móðirin spurt dóttur sína hvort þetta hefði ekki verið óþægilegt og hefði stúlkan svarað því neitandi.

  • 19. Við fyrri skýrslutöku af brotaþola í Barnahúsi 13. mars 2017 kom fram að í nokkur skipti hefði ákærði strokið rass hennar. Af myndbandsupptöku, sem spiluð var við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti, sést að brotaþoli lýsti þessu nánar með látbragði með því að setja hönd sína annars vegar í klof sér og hins vegar á rass. Nánar aðspurð endurtók stúlkan að snertingar hefðu stundum verið utan á og stundum innan á og að bara einu sinni hefði hann gert innan á. Nánar innt eftir þessu tilviki þar sem snerting var innan á hafi það gerst í „kósý horninu undir hjá mér“ sem mun vera undir koju brotaþola. Samkvæmt þessu er ljóst að í fyrri skýrslutöku í Barnahúsi lýsti brotaþoli snertingum af svipuðum toga og hún hafði áður lýst fyrir móður sinni. Hefur ákærði raunar einnig lýst slíkum snertingum, þótt hann hafni því að þær hafi verið af kynferðislegum toga af hans hálfu.

  • 20. Í síðari skýrslutöku í Barnahúsi, sem einnig var spiluð við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti, lýsti stúlkan brotunum með líkum hætti og í ákæru. Greinir hún frá því að ákærði hafi einn dag lagt hana á rúmið, girt niður buxurnar hennar og naríurnar og sleikt á henni kynfærin. Enn fremur kemur fram að stundum hafi hann sett puttann inn og stundum gert með tungunni. Henni hefði liðið illa yfir því að ákærði hefði komið við einkastaðina hennar þegar þau voru uppi í rúmi. Enn fremur greindi hún frá því að ákærði hefði potað í rassinn á henni með puttanum og lýsti því með látbragði. Samkvæmt þessu liggur fyrir all greinargóð lýsing brotaþola, sem var rétt nýorðin fimm ára þegar skýrslutakan fór fram, með orðum og látbragði, á því hvernig ákærði hefði brotið gegn henni.

  • 21. Í héraðsdómi er framburður brotaþola metinn misvísandi um tiltekin atriði. Munur sé á framburði hennar við fyrri og síðari skýrslutöku. Við fyrri skýrslutöku sé atvikum lýst þannig að geti vel samrýmst lýsingu ákærða á atvikum. Það hafi á hinn bóginn ekki verið fyrr en við síðari skýrslutöku að lýst sé háttsemi sem 1. liður ákærunnar lýtur að og ekki sé hægt að útiloka áhrif annarra á þann framburð sem stúlkan gaf við það tækifæri og þá einkum áhrif frá móður. Þá sé frásögn brotaþola misvísandi um hvar brotið á að hafa verið framið, en „kósý horn“ það sem stúlkan vísaði til hafi ekki verið til staðar þegar meint brot á að hafa verið framið. Þrátt fyrir þetta verður að fallast á með ákæruvaldinu að afar ólíklegt sé að brotaþoli, sem þá var rétt um fimm ára gömul, geti lýst atvikum með þeim hætti sem hún gerði án þess að hafa upplifað þau sjálf. Þá er enn fremur fallist á með ákæruvaldinu að engar áreiðanlegar vísbendingar séu um að barninu hafi verið lögð orð í munn fyrir síðari skýrslutökuna og framburður hennar þannig orðið til fyrir áhrif annarra, einkum móður. Til þess er að líta, að í fyrri framburðinum lýsir barnið samskiptum sem ákærði hefur lýst með svipuðum hætti en lýsingar í seinni framburðinum vísa hins vegar til þeirra atvika sem ákært er fyrir, og er því ekki augljóst að um misræmi í lýsingum hennar sé að ræða. Samkvæmt þessu verður framburður brotaþola í meginatriðum metinn trúverðugur og stöðugur.

  • 22. Þá er þess að geta að móðir og faðir brotaþola hafa bæði borið um frásagnir hennar sem eru í öllum atriðum, sem máli skipta, í samræmi við síðari framburð hennar í Barnahúsi. Þótt framburður þeirra feli í sér endursögn á frásögn stúlkunnar sjálfrar þá styður hann framburð brotaþola í Barnahúsi og eykur á trúverðugleika hans. Þá er ekki unnt, eins og fyrr greinir, að ráða af gögnum málsins að foreldrarnir hafi haft áhrif á framburð brotaþola þótt fyrir liggi að móðirin hafi upplýst hana um að hún gæti þurft að segja aftur frá samskiptum sínum við ákærða. 

  • 23. Meðal gagna málsins er vottorð C barnalæknis og D kvensjúkdómalæknis sem skoðuðu brotaþola 10. maí 2017. Þar segir meðal annars að engin áverkamerki hafi verið að finna á kynfærum stúlkunnar en aftur á móti hafi útlit á meyjarhafti hennar verið óeðlilegt. Í því hafi verið skarð að aftanverðu. Í skýrslum sem þau gáfu við aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi kom fram að útlit meyjarhaftsins gæti bent til þess að fingur hafi verið settur í kynfæri barnsins þótt þau gætu í raun ekkert fullyrt um orsakir þessa.

  • 24. Samkvæmt vottorðum Barnahúss, sem unnin eru af E félagsráðgjafa, hefur brotaþoli, sem þá hafði farið þar í 17 meðferðarviðtöl, sýnt merki um að hafa orðið fyrir áföllum. Hún hafi sýnt merki um aðskilnaðarkvíða, grátið mikið og sýnt erfiða hegðun, en þetta séu þekkt einkenni þolenda kynferðisofbeldis. Þótt vottorð þessi geti ekki slegið neinu föstu um sekt ákærða skipta þau máli í heildarmati á þeim sönnunargögnum sem fyrir liggja í málinu.

  • 25. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður lagt til grundvallar að framburður ákærða sé að nokkru marki ótrúverðugur um atriði sem hafa þýðingu við mat á sönnun í málinu. Framburður brotaþola er á hinn bóginn í megindráttum stöðugur og trúverðugur. Framburðir annarra vitna, einkum móður og föður, sem og vætti sérfræðinga styðja við framburð brotaþola og auka trúverðugleika hans. Að þessu gættu og með hliðsjón af öðrum atvikum málsins þykir komin fram lögfull sönnun um að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í 1. lið ákærunnar og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Verður hann sakfelldur fyrir hana. Með þessari háttsemi nýtti ákærði sér yfirburðastöðu sína gagnvart brotaþola og traust hennar og trúnað sem sambýlismaður móður hennar.

  • 26. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár.

  • 27. Staðfest eru ákvæði héraðsdóms um upptöku farsíma ákærða af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og á 1,44 g af kókaíni.

  • 28. Ákærða verður gert að greiða allan sakarkostnað málsins í héraði og fyrir Landsrétti, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns sem ákveðin verða í einu lagi að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákærði, X, sæti fangelsi í þrjú ár.

Ákærði greiði allan sakarkostnað málsins, 4.938.493 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns í héraði og fyrir Landsrétti, Unnsteins Arnar Elvarssonar lögmanns, 3.700.000 krónur.

 

 

 

 

Dómur Héraðsdóms Reykjaness mánudaginn 15. október 2018

Mál þetta, sem þingfest var 21. mars 2018, höfðaði héraðssaksóknari með ákæru 29. janúar 2018 á hendur X kt. [...], [...], Reykjavík, „fyrir neðangreind hegningar- og fíkniefnalagabrot, framin á  árinu 2017, nema annað sé tekið fram, svo sem hér greinir:

  1. Nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa þriðjudaginn 24. janúar og föstudaginn 17. febrúar haft önnur kynferðismök við A, fædda [...] 2012, dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður.

Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

  1. Kynferðisbrot, aðallega með því að hafa föstudaginn 10. mars haft í vörslum sínum í Samsung Galaxy S7 Edge farsíma sínum,  85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt, en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017, skoðað umræddar myndir og myndskeið á símanum.

Telst þetta aðallega varða við 1.  mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, en til vara við 2. mgr. 210. gr. a laganna.

  1. Fíkniefnalagabrot, með því að hafa föstudaginn 10. mars haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit.

Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur lyfseðilskyld efni nr. 233/2001.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er þess krafist með vísan til 1. tl. 69. gr. a almennra hegningarlaga, að ofangreindur sími af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge verði gerður upptækur. Einnig er þess krafist með heimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, að samtals 1,44 g af kókaíni sem lögregla lagði hald á verði gerð upptæk.

Einkaréttarkrafa:

Af hálfu F, kennitala [...], og G, kennitala [...], fyrir hönd ólögráða dóttur þeirra, A, kennitala [...], er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð kr. 3.000.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 24. janúar 2017 þar til mánuður er liðinn frá því að bótakrafa var birt ákærða en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.“

Ákærði neitar sök samkvæmt ákæruliðum 1 og 2, en játar sök samkvæmt 3. ákærulið. Hann hafnar jafnframt bótakröfu.

Aðalmeðferð málsins hófst með skýrslutökum af ákærða og hluta vitna 28. ágúst 2018, en var þá frestað til 24. september síðastliðinn, og aðalmeðferð þá fram haldið og málið dómtekið. Við upphaf aðalmeðferðar óskaði sækjandi eftir því bókað yrði að láðst hefði að tilgreina brotavettvang í ákærulið 1, en hann væri heimili stúlkunnar að [...] í Hafnarfirði. Við framhaldsaðalmeðferð óskaði sækjandi einnig eftir því að bókað yrði að ákæruvaldið félli frá aðalkröfu samkvæmt 2. tölulið ákæru, en héldi sig við varakröfu samkvæmt sama tölulið.   

Málsatvik

Með bréfi 3. mars 2017 óskaði barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar eftir rannsókn lögreglu á meintu kynferðisbroti ákærða gegn A, brotaþola í máli þessu, sem fædd er [...] 2012. Fram kemur í bréfinu að móðir brotaþola, F, hafi daginn áður hringt í starfsmann barnaverndarnefndar og haft áhyggjur af atviki sem átti sér stað þann sama morgun. Brotaþoli hefði þá skriðið upp í rúm til móður sinnar, en þá óvart rekið fótinn í klof hennar og spurt hvort hún hafi komið við píkuna á henni. Hafi móðirin játað því og sagt stúlkunni að vera ekki með fæturna þarna. Brotaþoli hafi þá kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Því næst hafi brotaþoli tekið nærbuxur sínar niður á mið læri, tekið í hönd móður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni að setja höndina á píkuna á sér. Móðirin hafi tekið höndina til baka og sagt dóttur sinni að svoleiðis ætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún og ákærði hafi tekið buxurnar og nærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann á eða í rassinn á honum og hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Hafi móðirin spurt dóttur sína hvort þetta hefði ekki verið óþægilegt og hefði stúlkan svarað því neitandi.

Móðir brotaþola gaf skýrslu hjá lögreglu 7. mars 2017 og lagði fram kæru á hendur ákærða vegna meintra brota hans gegn dóttur hennar. Er framburður hennar af atvikum á sama veg og að ofan greinir. Aðspurð kvaðst móðirin aðeins muna eftir tveimur skiptum sem ákærði hafi verið einn með stúlkunni, annars vegar 24. janúar 2017 og hins vegar 17. febrúar sama ár. Þegar hún kom heim í fyrra skiptið hafi ákærði legið hjá dóttur hennar uppi í rúmi hennar og hafi bæði verið sofandi. Ákærði hafi verið í buxum og bol, en stúlkan líklega bara í náttbol og nærbuxum. Hafi henni ekkert fundist athugavert við þetta. Ekki sagðist móðirin heldur hafa tekið eftir neinu óvenjulegu í síðara skiptið, en hún hafi þá komið heim um eittleytið um nóttina. Tók hún þó fram að ákærði hefði þá um kvöldið sent henni skilaboð um að eldri bróðir hennar hefði komið í heimsókn og hafi ákærði þá verið á nærbuxunum. Hafi hann bætt við að vonandi hafi bróðurnum ekki þótt það skrýtið.

Teknar voru skýrslur af brotaþola í Barnahúsi 13. mars 2017 og 18. apríl sama ár og verður efni þeirra rakið með framburði annarra.

Móðir brotaþola mætti á ný til skýrslutöku hjá lögreglu 15. mars 2017 og sagðist þá þurfa að upplýsa um samtal sem hún hefði átt við dóttur sína kvöldið áður. Sagði hún þær mæðgur hafa legið í rúminu og verið að spjalla saman, m.a. um bíómynd sem þær höfðu horft á saman. Einnig hefði hún beint spjalli þeirra að líðan dótturinnar í samtali við konuna sem yfirheyrði hana í Barnahúsi 13. mars, og sagt að vel gæti verið að hún þyrfti að hitta þá konu aftur. Dóttirin hafi þá neitað því, sagt að hún vildi það ekki, og hafi hún spurt í framhaldinu af hverju konan vildi tala við hana aftur. Kvaðst móðirin þá hafa sagt að konan vildi kannski vita eitthvað meira um hana og X og hvað þau hafi verið að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún vildi ekki segja það. Eftir nokkrar fortölur móðurinnar hafi stúlkan sagt að X hefði sett puttann í píkuna og rassinn á henni og einnig sleikt á henni píkuna og rassinn. Kvaðst móðirin þá hafa spurt dóttur sína hvort hún gæti sagt konunni í Barnahúsi þetta, en stúlkan hafi neitað því og sagt að hún mætti sjálf segja frá þessu. Fram kom einnig í máli móðurinnar að eftir þetta hefði dóttir hennar orðið ólík sjálfri sér í hegðun, m.a. hefði hún pissað í sig í leikskólanum daginn eftir spjall þeirra mæðgna og um skeið ekki viljað fara þangað.

Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 og yfirheyrður af lögreglu. Sama dag var húsleit gerð á heimili hans að [...] í Reykjavík, en daginn eftir var hann úrskurðaður í gæsluvarðhald til 13. mars 2017. Ákærði var síðan aftur yfirheyrður af lögreglunni 26. maí sama ár. Við yfirheyrslu hjá lögreglu neitaði ákærði að hafa brotið gegn brotaþola. Í fyrri yfirheyrslunni var hann sérstaklega að því spurður hvort hann hefði látið brotaþola stinga fingri sínum inn í rassinn á honum og að hafa skoðað rassinn á stúlkunni, en hann svaraði því neitandi. Hvort eitthvað annað hefði gerst svaraði hann því til að einhvern tíma í janúar það ár hafi hann verið beðinn um að passa brotaþola að kvöldi til. Þegar hann var að undirbúa stúlkuna fyrir háttinn hafi hún sagt honum að hún vildi sofa nakin eins og mamma hennar, og hafi hann leyft henni það. Sjálfur hafi hann hins vegar verið í nærbuxum og bol. Hafi hann lagst í rúmið við hlið hennar og lesið fyrir hana, en að því loknu hafi brotaþoli tekið í hönd hans og beðið hann um að fara með hana í klofið á sér því að henni þætti það svo gott. Hafi hann snert kynfæri hennar, en strax tekið höndina í burtu og sagt henni að hann ætti ekki að koma þarna við hana. Hafi hún þá endurtekið að henni þætti gott að vera snert þarna. Kvaðst hann þá hafa sagt brotaþola að hún ætti þá bara að snerta sig þarna sjálf. Eftir þetta sagði ákærði að brotaþoli hefði sofnað og hann einnig. Minnti ákærða að brotaþoli hefði í umrætt sinn legið á bakinu með beina fætur og í sundur.

Aðspurður hvort eitthvað annað hefði gerst milli hans og brotaþola sagði ákærði að einn morgun hefði F, móðir stúlkunnar, beðið hann um að skutla stúlkunni í leikskólann og hefði hann tekið vel í það. Kvaðst hann hafa verið á milli svefns og vöku þegar brotaþoli kom inn í herbergið og setti hendur sínar á rasskinnar hans þar sem hann lá nakinn í rúminu. Ekki sagðist hann hafa sagt brotaþola að færa hendurnar þar sem þetta hafi ekki verið löng stund, en drifið sig á fætur. Brotaþoli hafi þá beðið hann um að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Kvaðst ákærði hafa séð að hún var illa skeind og því hafi hann strokið yfir rassinn á henni með blautu „tissue“. Hafi stúlkan endurtekið að henni þætti gott að vera snert þarna.

Í síðari yfirheyrslu lögreglu yfir ákærða, 26. maí 2017, kvaðst hann standa við allt sem hann sagði í fyrri yfirheyrslu og hafnaði með öllu ásökunum um að hafa snert brotaþola á óviðeigandi hátt eða sleikt á henni kynfærin. Hann var þá að því spurður hvort stúlkan hafi stungið putta sínum í rassinn á honum í sama skipti og hún snerti rasskinn hans og sagðist hann ekki vita til þess, hún hljóti þá að hafa gert það þegar hann var sofandi. Hann kvaðst þó örugglega hafa vaknað við slíkt ef sú hefði verið raunin. Við sama tækifæri var ákærði spurður um ljósmyndir og hreyfimynd sem hann geymdi í síma sínum og sýna börn á kynferðislegan hátt, og sagðist hann hafa farið inn á einhverja síðu, ýtt þar á einhvern „link“, og hafi myndirnar þá dælst óumbeðið í síma hans. Kvaðst hann ekki hafa skoðað þessar myndir og hefði alls engan áhuga á því.

Meðal gagna málsins er skýrsla C barnalæknis og D kvensjúkdómalæknis, en þau önnuðust skoðun á brotaþola 10. maí 2017. Þar segir m.a. eftirfarandi: „Það er eðlileg skoðun á ytri kynfærum stúlkunnar. Engin áverkamerki en hins vegar er óeðlilegt útlit á meyjarhafti stúlkunnar, það er skarð í því að aftanverðu eða um kl. 6 og á því svæði vantar alveg meyjarhaft. Skeiðaropið að ofanverðu er um 7-8 mm í þvermál. Spöng er eðlileg. Svæðið umhverfis endaþarm er eðlilegt og það er eðlilegur tonus í endaþarmsvöðva.“

Einnig fylgja málinu upplýsingaskýrslur Barnahúss um meðferðarviðtöl við brotaþola, dagsettar 5. júlí 2017 og 22. febrúar 2018, ásamt teikningum brotaþola. Samkvæmt síðari skýrslunni hafði brotaþoli komið í 17 meðferðarviðtöl í Barnahúsi.  

Framburður fyrir dómi

Ákærði kvaðst hafa kynnst F, móður brotaþola, árið 2014 er þau störfuðu hjá [..]. Sambandið var í upphafi leynilegt ástarsamband sem varð til þess að slitnaði upp úr sambandi beggja við maka þeirra. Sambandið var þó slitrótt þeirra í milli, F hætti oft með honum og tók síðan aftur upp þráðinn. Ekki kvaðst hann hafa flutt formlega til hennar, samband þeirra hafi aðeins verið þannig að hann dvaldi oft hjá henni þegar hann var ekki með strákana sína og hún ekki með dóttur sína. Þess á milli kvaðst hann hafa dvalið á heimili foreldra sinna. Fyrir kom þó að hann dveldi hjá F þegar dóttir hennar var þar einnig. Samband hans og brotaþola hafi verið mjög gott og hafi þau verið ágætir félagar.

Spurður um líðan sína í upphafi árs 2017 sagði ákærði að hún hafi ekki verið góð, hann hafi glímt við þunglyndi og þurft lyfjameðferð vegna þess. Fyrir kom að hann mætti ekki til vinnu af þessum sökum og hefði F ráðlagt honum að leita sér aðstoðar sálfræðings. Ástæður þunglyndisins rakti hann til þess að hann hafi verið niðurbrotinn maður eftir öll þau skipti sem F hefði slitið sambandi sínu við hann. Í lok janúar eða byrjun febrúar 2017 hafi hann ákveðið að slíta endanlega sambandinu við hana og tók fram að hann hafi þá ekki getað meira.

Spurður um meint kynferðisbrot gagnvart brotaþola kvaðst ákærði alls ekki kannast við neitt slíkt. Hann var þá spurður um atvik í fyrra skiptið samkvæmt ákæru, þ.e. 24. janúar 2017. Hann sagði að F hefði þá beðið hann um að passa dóttur sína um kvöldið. Erfiðlega hefði gengið að fá brotaþola til að hátta, en svo fór að lokum að hún samþykkti að fara í rúmið. Vildi hún ekki vera í náttfötum, en sagðist frekar vilja sofa nakin eins og mamma hennar gerði oft. Komu þau sér fyrir í rúmi brotaþola, hún breiddi yfir sig sængina, en hann lagðist við hlið hennar fullklæddur og las fyrir hana sögu. Að lestri loknum hafi brotaþoli tekið í hönd hans, sem hann hafði ofan á sænginni, og fært hana í klofið á sér. Kvaðst hann þá hafa kippt hendinni að sér og sagt að þetta væri ekki neitt sem hann ætti að koma við og enginn ætti að snerta hana þarna. Sérstaklega aðspurður sagði hann að snertingin hafi verið örlítil áður en hann kippti hendinni að sér. Hafi honum þótt þetta vandræðalegt og óþægilegt og nokkuð sem hann hefði aldrei áður lent í. Síðan kvaðst ákærði hafa sofnað við hlið stúlkunnar, en vaknað þegar F kom heim. Ekki sagðist hann hafa sagt F frá þessu atviki og kunni ekki skýringu á því. Hins vegar hefði honum þótt þetta háttalag stúlkunnar skrýtið. Ákærði neitaði því alfarið að hafa í umrætt sinn káfað á kynfærum stúlkunnar, stungið fingri í leggöng hennar eða sleikt kynfæri hennar.

Þessu næst var ákærði spurður hvort hann myndi eftir því að hafa passað brotaþola febrúarkvöld 2017, þegar F fór í afmæli, og kvaðst hann muna eftir því. Hafi þau tvö komið heim, eldað sér eitthvað, horft á sjónvarp og síðan hafi hann líkast til svæft stúlkuna. Bróðir F hefði komið í heimsókn um kvöldið og hefðu þeir horft á sjónvarpið stutta stund. Brotaþoli hafi þá verið vakandi. Ákærði kvaðst muna eftir því að hafa sent F SMS-skilaboð um kvöldið þar sem hann sagði frá því að bróðir hennar hefði komið í heimsókn, en hann sjálfur hefði þá verið á nærbuxunum. Gaf hann þá skýringu á skilaboðunum að honum hafi þótt það vandræðalegt að hann hefði verið á nærbuxunum þegar bróðir hennar kom í heimsókn.

Sérstaklega spurður um einhver önnur tilvik, þar sem brotaþoli hefði beðið hann um að skoða á sér kynfærin eða gera eitthvað við sig, sagði ákærði að einn morgun hefði F beðið hann um að keyra dóttur sína í leikskólann. Kvaðst hann sofa fast, en í þetta skipti hafi hann vaknað við það að brotaþoli var með höndina á rasskinninni á honum. Hafi honum brugðið við þetta og orðið mjög vandræðalegur, en stokkið á fætur og klætt sig. Brotaþoli hafi verið uppi í rúminu og sagt að sig klæjaði í rassinn og beðið hann um að kíkja. Hafi hann þá séð að hún var illa skeind. Því hafi hann sótt pappír, bleytt hann og þurrkað henni um rassinn. Ekki kvaðst hann heldur hafa haft orð á þessu atviki við F og gaf þær skýringar að honum hafi þótt þetta vandræðalegt.

Ákærði neitaði því með öllu að hann hneigðist að börnum. Kvaðst hann engar skýringar geta gefið á því hvers vegna stúlkan bæri á hann þessar sakir, samband þeirra hefði alltaf verið gott, þau hafi leikið sér saman, litað og málað. Þá hafi samband sona hans og barnsins einnig verið gott og hafi þau leikið sér saman þegar þeir komu í heimsókn. Þótti honum þessar ásakanir barnsins hræðilegar og kvaðst alls ekki hafa átt von á slíku. 

 Ákærði var því næst spurður um þær myndir sem fundust í síma hans, sbr. ákærulið 2, og sýna m.a. börn á kynferðislegan hátt. Kvaðst hann ekki hafa séð þær. Gaf hann þær skýringar að á þeim tíma þegar hann átti við þunglyndi að stríða, og um það leyti sem hann var að slíta sambandi við F, hafi hann verið að vafra á milli spjallsíðna þar sem klámfengnar, en eðlilegar myndir, hafi verið sendar á milli manna. Líklega hafi hann þá ýtt á einhvern „link“ sem hafi fært hann í ógáti inn á einhverja aðra netsíðu. Hafi hann „skrollað“ niður síðuna en séð að þarna var eitthvað athugavert og því strax farið út af síðunni. Ekki kvaðst hann hafa skýringar á því að myndirnar hafi vistast í síma hans, en neitaði því að hafa skoðað þær. Ekki gat hann heldur skýrt hvers vegna búið væri að opna sumar myndirnar oft, en taldi að hann hefði þá líklega í ógáti ýtt á sama „linkinn“ tvisvar. Tók hann fram að hann hefði litla kunnáttu á tölvur og vissi ekki hvernig þetta virkaði.

Brotaþoli, A, var yfirheyrð í Barnahúsi 13. mars og 18. apríl 2017, og hefur dómari horft og hlýtt á upptökur af þeim yfirheyrslum. Í fyrri yfirheyrslunni sagði brotaþoli að ákærði hefði stundum gist á heimili hennar og strákarnir hans líka. Hann væri fínn, þau léku sér stundum í mömmó og máluðu og lituðu saman. Spurð hvort einhver hefði gert eitthvað við hennar einkastaði svaraði hún því neitandi og bætti við að hún myndi segja stopp ef einhver vildi gera það. Ekki sagðist hún heldur hafa rekist í einkastað mömmu sinnar. Síðar í skýrslutökunni sagði stúlkan að ákærði hefði strokið á henni rassinn þegar hann var að svæfa hana í rúmi mömmu hennar og hefði mamma hennar þá verið frammi. Sagðist hún þá hafa verið í buxum og nærbuxum og hefði hann strokið henni utanklæða um rassinn. Hefði henni bara liðið vel og ekkert meitt sig við það. Síðar sagði hún að ákærði hefði strokið henni um rassinn utanklæða, „eitt skipti fyrst, svo var það fimm og fjögur og svo tuttugu“. Einu sinni hefði hann þó strokið rassinn á henni innanklæða og hefðu þau þá verið að lesa bók í kósý-horninu undir kojunni hennar. Rúmið í koju hennar væri hátt uppi með engu rúmi neðar. Frekar spurð um það atvik svaraði stúlkan þannig: „Hann hérna var bara að strjúka mér og hann gerði bara einu sinni og ekki meira.“ Spurð um líðan sína þegar ákærði strauk rass hennar innanklæða sagði brotaþoli að henni hafi liðið vel og bætti við: „Af því að hann var að strjúka bara einu sinni og svo utan á nærbuxunum.“ Sagðist brotaþoli hafa sagt mömmu sinni frá þessu. Aðspurð neitaði brotaþoli því að ákærði hefði strokið henni einhvers staðar annars staðar, svo og að hún hafi einhvern tíma sofið nakin. Fram kom hins vegar að bæði ákærði og mamma hennar hefðu stundum hjálpað henni að skeina sig.

Í síðari skýrslutöku yfir brotaþola, 18. apríl 2017, sagði hún að hún og ákærði hefðu einu sinni verið að lita og fara í leiki þegar ákærði hefði allt í einu sagt henni að leggjast í rúm mömmu sinnar. Síðan hefði hann girt niður um hana buxurnar og nærbuxurnar og sleikt á henni píkuna. Sagði stúlkan að þetta hefði gerst tvisvar, en ekki sama dag. Hefði hún legið á bakinu í engum fötum og verið með beina fætur. Mamma hennar hefði ekki verið heima þegar þetta gerðist, en hún og ákærði hefðu „fattað“ upp á þessu. Sjálf sagðist hún hafa sagt ákærða að gera þetta ekki og hafi henni liðið illa. Þegar stúlkan var að því spurð hvers vegna hún hafi ekki verið í fötum sagðist hún ekki vita það. Að þessu loknu sagði brotaþoli að þau hafi farið í dúkkuleik.

Brotaþoli svaraði því neitandi þegar hún var að því spurð hvort ákærði hefði oft verið að passa hana. Hins vegar hefði hann gist og þá sofið í rúmi með mömmu hennar, en hún sjálf í koju, hátt uppi, og væri kojan inni hjá mömmu hennar og með stiga. Hún neitaði því einnig að eitthvað meira hafi verið gert við líkama hennar og tók fram að hún hefði sagt stopp. Þá sagðist hún aldrei sofa allsber, en ýmist í náttfötum eða naríum og kjól og stundum í naríum og bol. Mamma hennar og ákærði svæfu hins vegar allsber. Brotaþoli tók fram að ákærði gisti ekki lengur á heimilinu og þætti henni það fínt.

Brotaþoli var því næst spurð hvort einhver hefði komið við einkastaðina hennar, píkuna eða rassinn, og sagði hún að ákærði hefði gert það þegar þau voru uppi í rúmi mömmu hennar. Hann hefði líka potað með puttanum í rassinn á henni eða rasskinnina og hefði hún þá ekki verið í neinum fötum. Þegar brotaþoli var spurð nánar hvernig ákærði hefði potað í rassinn á henni sagði hún að hann hefði potað í strikið eða í rasskinnina og hefði henni ekki fundist það gott og sagt stopp. Þó hefði hún ekki meitt sig. Brotaþoli var loks að því spurð hvernig ákærði hefði sleikt á henni píkuna og sagði hún að hann hefði gert það með tungunni og bætti við: „Hann setti stundum puttann og gerði með puttanum og stundum gerði hann bara með tungunni.“ Nánar spurð sagði brotaþoli að hann hefði sett puttann í strikið.

Vitnið F, móðir brotaþola, skýrði fyrst frá upphafi sambands hennar og ákærða. Sagði hún að samband þeirra hefði hafist veturinn 2014, en með hléum allt til desembermánaðar 2016, þegar hún biðlaði til ákærða um að láta reyna á varanlegra samband. Hefði ákærði verið á báðum áttum um þá hugmynd, en þó slegið til á endanum og flutt inn á heimili hennar í byrjun janúar 2017. Vitnið sagðist áður hafa vitað af þyngslum hjá ákærða í sambandi þeirra, en um miðjan janúar hafi hann orðið ofboðslega þunglyndur. Hafi hann oft sofið heilu og hálfu dagana og ekki farið út úr húsi. Kvaðst vitnið hafa orðað það við ákærða að leita sér frekari aðstoðar þar sem hún hafi vitað að hann tæki inn þunglyndislyf, en hann hafi tekið því fálega. Þann 23. febrúar hafi ákærði síðan sagt henni að hann vildi slíta sambandi þeirra, en vitnið gat þess að fyrri sambandsslit þeirra hafi jafnan verið að hennar frumkvæði.

Spurð um samband ákærða og brotaþola sagði vitnið að það hafi verið gott, ákærði sé hlýr og barngóður maður og hafi leikið sér við stúlkuna og hafi hún sótt í hann. Hinu sama gegndi um syni ákærða sem hafi verið mjög hændir að honum.

Vitnið greindi því næst frá samtali hennar og brotaþola, er mál þetta kom upp. Sagðist vitnið hafa sótt dóttur sína í leikskólann skömmu fyrir afmæli hennar. Dóttir hennar hafi þá spurt hvort synir ákærðu kæmu ekki í afmælið og hafi vitnið þá sagt henni að hún og ákærði væru ekki lengur kærustupar og því byggi ákærði ekki lengur hjá þeim. Barnið hafi tekið þeim tíðindum illa og grátið óstjórnlega. Tveimur dögum síðar, á fimmtudagsmorgni, hafi þær mæðgur legið í rúminu undir sæng og verið að spjalla saman. Stúlkan hafi þá rekið fótinn í klofið á vitninu, sem kvaðst yfirleitt sofa nakin, og hafi barnið þá sagt: „Oj, er þetta píkan á þér.“ Vitnið hafi játað því og sagt stúlkunni að fara með fótinn í burtu, þetta væri hennar einkastaður. Skömmu síðar hafi stúlkan farið á fjóra fætur í rúminu, sagt móður sinni að loka augunum, tekið í hönd hennar og ætlað að færa hana inn fyrir nærbuxur sínar. Hafi vitnið þá sagt við stúlkuna að hún ætlaði ekki að koma við þetta, þetta væri hennar einkastaður. Stúlkan hafi þá sagt að hún og ákærði hefðu girt niður buxurnar og nærbuxurnar og hafi hún sett puttann í rassinn á honum, en hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Vitnið sagði að sér hefði brugðið mjög við þetta en ákveðið að spyrja dóttur sína ekki frekar. Þess í stað kvaðst vitnið hafa rætt við starfsfólk barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar í því skyni að leita ráða. Jafnframt sagðist vitnið hafa hringt í leikskóla dóttur sinnar og spurt hvort einhver fræðsla hafi verið þar um einkastaði barnanna, en fengið þau svör að svo hafi ekki verið. Tók vitnið fram að sér hafi þótt skrýtið að barnið væri að segja þetta, þótt hún hafi heldur ekki verið að kaupa það að ákærði hafi verið að gera þetta.

Vitnið kvaðst hafa farið með brotaþola í skýrslutöku í Barnahúsi 13. mars 2017. Eftir viðtal við stúlkuna sagði vitnið að starfsmaður barnaverndarnefndar hefði sagt sér að barnið hefði ekki greint frá öllu sem það sagði við hana. Lagði starfsmaðurinn til að ef barnið greindi síðar frá einhverju skyldi vitnið skrifa það niður. Jafnframt hafi henni verið sagt að ekki væri útilokað að barnið þyrfti að koma aftur til skýrslutöku. Daginn eftir sagðist vitnið hafa sagt stúlkunni að ef hún þyrfti að fara aftur í Barnahús gæti verið að hún yrði spurð frekar um hvað hún og ákærði hafi gert. Hafi stúlkan mótmælt því og sagt að hún væri búin að segja frá. Nokkru síðar hafi hún hins vegar sagt að „hann hafi sett puttann í píkuna og rassinn og sleikt píkuna og rassinn.“ Hefði henni brugðið mjög við þetta og spurt dóttur sína hvort hún gæti sagt þetta við konuna í Barnahúsi, en hún hafi alls ekki viljað það. Hafi brotaþoli viljað að móðir hennar segði frá þessu. Kvaðst vitnið þá hafa lagt til að hún fengi að taka frásögn stúlkunnar upp á vídeó og hafi hún samþykkt það. Hafi brotaþoli þar endurtekið það sem hún hafði áður sagt. Daginn eftir kvaðst vitnið aftur hafa gefið skýrslu hjá lögreglunni. Vitnið gat þess að þegar stúlkan var sótt á leikskólann þann dag hefði hún verið búin að pissa í sig, en slíkt hefði ekki gerst frá tveggja ára aldri.

Fram kom hjá vitninu að ákærði hefði aðeins tvisvar sinnum passað brotaþola, 24. janúar og 17. febrúar 2017. Í fyrra skiptið kvaðst vitnið hafa komið heim um tíuleytið og hafi þá bæði ákærði og brotaþoli verið sofandi í rúmi brotaþola. Sagðist vitnið hafa tekið mynd af þeim og er sú mynd meðal gagna málsins. Á myndinni má sjá ákærða og brotaþola sofandi í litlu barnarúmi í herbergi brotaþola. Ákærði liggur þar við hlið brotaþola, íklæddur bol, en brotaþoli liggur undir sæng og virðist ber að ofan. Kvaðst vitnið hafa hent þessu rúmi þegar dóttir hennar fékk koju í afmælisgjöf frá ömmu sinni.

Vitnið G, faðir brotaþola, sagði að F, barnsmóðir hans, hefði hringt í hann 2. mars 2017 og sagt honum frá samtali hennar og dóttur þeirra fyrr um morguninn. Kvaðst hann minnast þess að nokkrum vikum áður, eða um það leyti sem ákærði og synir hans hafi farið að venja komur sínar á heimilið, hafi hann og sambýliskona hans tekið eftir breytingum á hegðun dóttur sinnar, en hún dvelji hjá þeim aðra hverja viku. Hafi hún verið vælin og erfið og ólík sjálfri sér, og hafi hann spurt barnsmóður sína hvort hún hafi einnig tekið eftir þessu. Vitnið kvaðst einnig hafa orðið vart við miklar breytingar í fari dóttur sinnar eftir að hún sagði móður sinni frá umræddu atviki. Þannig hafi hún pissað í sig í leikskólanum og neitað að fara þangað um nokkurt skeið, auk þess sem hún hafi ítrekað fengið martraðir. Þá greindi vitnið frá því að dóttir hans hefði fyrst í október 2017 sagt honum frá því að ákærði hefði gert ógeðslegt við hana, hann hefði sleikt og potað í píkuna á henni og potað í rassinn á henni. Sagðist vitnið margoft síðar hafa rætt þetta við dóttur sína og sagt henni að þetta eigi fullorðnir ekki að gera við börn.   

Vitnið H, sambýliskona föður brotaþola, sagðist hafa heyrt af máli þessu frá G, föður brotaþola, og síðar í samtali við F, móður brotaþola. Á sama hátt og faðir brotaþola greindi vitnið frá þeim breytingum sem hún hefði merkt á hegðun stúlkunnar, bæði fyrir og eftir að hún greindi móður sinni frá meintu broti ákærða.

Vitnið C  barnalæknir kvaðst hafa skoðað brotaþola í Barnahúsi 10. maí 2017, ásamt D kvensjúkdómalækni, og ritað um það skýrslu sem dagsett er 16. maí það ár. Sjálfur kvaðst hann þó ekki hafa skoðað kynfæri stúlkunnar, en aðeins stuðst við teikningu sem D hafi látið honum í té, og lögð var fram sem dómskjal í málinu. Tók hann fram að myndbandsupptaka af skoðun stúlkunnar hafi farið forgörðum og því hafi hann talið nauðsynlegt að endurtaka skoðunina. Móðir stúlkunnar hafi hins vegar ekki talið slíkt nauðsynlegt.

Vitnið sagði að áðurnefnd teikning af kynfærum stúlkunnar sýndi breytingar sem taldar væru óeðlilegar á meyjarhafti hjá fimm ára stúlku. Í því sambandi benti vitnið sérstaklega á að skarð væri í meyjarhafti brotaþola að aftanverðu, en þar vantaði það alveg. Hins vegar kvaðst vitnið ekki með neinu móti geta kveðið upp úr um ástæðu þess. Sérstaklega spurður hvort verið gæti að ástæða þessa væri sú að einhver hefði stungið fingri í leggöng stúlkunnar, sagði vitnið þó að sú gæti verið skýringin.

Vitnið D kvensjúkdómalæknir sagðist hafa skoðað kynfæri brotaþola og hafi hún, ásamt C barnalækni, ritað vottorð um þá skoðun. Vel hafi gengið að skoða stúlkuna og hafi ytri kynfæri hennar verið eðlileg. Hins vegar hafi þeim þótt óeðlilegt að eins konar skarð hafi verið á meyjarhafti stúlkunnar, að aftanverðu, og hafi það vantað nánast alveg þar. Báðum hafi þeim fundist slíkt óeðlilegt á svo ungu barni. Vitnið var þá að því spurt hvort útlit meyjarhaftsins gæti bent til þess að fingur hafi verið settur í kynfæri barnsins og sagði vitnið að svo gæti verið. Vitnið var einnig að því spurt hvort hún teldi að blætt hefði ef fingur hefði verið settur í kynfæri stúlkunnar, og sagði vitnið að það gæti hafa blætt, en þyrfti ekki að gera það. Hins vegar tók vitnið fram að það hefði verið sárt ef slíkt hefði gerst.

Vitnið I, leikskólakennari og hópstjóri á leikskólanum [...] Hafnarfirði, sagðist hafa kynnst brotaþola í ágúst 2016, er hún tók við hópi barna á þeirri deild er brotaþoli var. Sagði hún að brotaþoli hafi verið glöð, opin og ræðin stúlka, sem greinilega hafi verið vel sinnt af foreldrum. Engu að síður kvaðst vitnið hafa skynjað breytingar á stúlkunni frá hausti, september eða október, og fram yfir áramót, en þá hafi hún ekki viljað fara í leikskólann og sleppa hendi af foreldrum sínum, auk þess sem hún hafi verið lystarlaus og ekki tekið mikinn þátt í umræðum og öðru leikskólastarfi. Þegar borinn var undir vitnið framburður hennar hjá lögreglu 13. mars 2017, þar sem hún sagðist hafa skynjað áðurnefndar breytingar á barninu í lok janúar eða byrjun febrúar, sagðist vitnið enn halda að þetta hafi byrjað seint um haustið. Þó sagðist vitnið hafa munað þetta betur þegar hún gaf skýrslu hjá lögreglunni. Vitnið sagði enn fremur að engin markviss fræðsla hefði verið fyrir börnin um kynferðisofbeldi á þessum tíma, en umræða um einkastaði þeirra hefði verið tekin þegar lesnar voru bækur um slíkt efni.

Vitnið J, félagsráðgjafi og starfsmaður Barnahúss, kvaðst alls hafa átt 17 meðferðarviðtöl við brotaþola eftir meint brot ákærða, og liggja fyrir í málinu tvær skýrslur vitnisins, dagsettar 5. júlí 2017 og 22. febrúar 2018. Fram kom í máli vitnisins að brotaþoli hafi fengið martraðir og hafi meðferðin í upphafi beinst að þeim vanda. Einnig hafi stúlkan um langt skeið glímt við aðskilnaðarkvíða, auk þess sem hún hafi í byrjun sýnt af sér breytta og óeðlilega hegðun, svo sem að toga í nærbuxur sínar við kynfærin, eins og henni liði þar óþægilega. Með tímanum dró þó úr þessari hegðun, allt þar til í maí 2017, en þá hafi móðir stúlkunnar greint frá því að stúlkan væri hrædd við að sofa í herbergi móður sinnar, þar sem meint brot voru talin hafa átt sér stað. Hafi stúlkan því aftur komið til meðferðar. Sú meðferð hafi gengið vel, en bakslag hafi þó síðar orðið, og nefndi vitnið sérstaklega frásögn móður stúlkunnar af ferð þeirra mæðgna í verslun þar sem stúlkan hafi talið sig finna lykt sem minnti hana á ákærða. Hafi móðirin tjáð vitninu að við þetta hafi stúlkan tryllst.

Vitnið K, fyrrverandi sambýliskona ákærða og barnsmóðir hans, sagði að hún og ákærði hefðu búið saman í tíu ár og ættu saman þrjá drengi, [...], [...] og [...] ára. Hún sagði að ákærði væri mjög góður maður og faðir og treysti hún honum 100 prósent fyrir börnum, bæði eigin börnum og annarra. Vitnið var einnig að því spurt hvort hún hafi vitað að ákærði hafi vistað klámfengið efni, barnaníð, í síma sínum og neitaði hún því. Þá sagðist hún aldrei hafa orðið þess vör að kynferðislegur áhugi hans beindist að börnum.

Vitnið L lögreglumaður gaf skýrslu í gegnum síma. Hún kvaðst hafa annast myndskoðun í síma ákærða og hafi hún þar meðal annars fundið myndir með barna-og dýraníði, og tók fram að myndirnar hafi verið í grófari kantinum.

Vitnið B lögreglumaður kvaðst hafa fengið síma ákærða afhentan til þess að afrita gögn af honum. Síminn hafi verið læstur, en tekist hefði að opna hann með sérstökum hugbúnaði sem lögreglan búi yfir. Hafi síminn verið speglaður, gögnin afrituð og fengin öðrum lögreglumanni til skoðunar. Síðar sagðist vitnið hafa verið beðið um að rannsaka hvar myndirnar hafi verið í símanum. Hafi þær fundist í flýtiminninu, sem tengt væri við „Gallerí-appið“. Útskýrði vitnið að í flýtiminni, tengt „Gallerí-appinu“, færu til dæmis myndir sem teknar væru á símann og myndir sem hlaðið væri niður. Flýtiminni, eða „cache-minni“, væri ekki aðgengilegt fyrir notendur, heldur væri þar um að ræða virkni fyrir stýrikerfi símans svo að fljótlegra væri að opna myndir og vefsíður. Sagði vitnið að myndir færu ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmis þegar notandi fengi sendan hlekk, heldur þyrfti notandinn að opna hlekkinn. Að öðrum kosti vistist myndirnar ekki í flýtiminni símans. Fullyrti vitnið að myndirnar í síma ákærða hefðu verið opnaðar, að öðrum kosti hefðu þær ekki farið í flýtiminnið.   

Niðurstaða 

Eins og fram er komið neitar ákærði alfarið að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæruliðum 1 og 2. Krefst hann aðallega sýknu, en til vara að ákvörðun refsingar verði frestað skilorðsbundið. Til þrautavara krefst hann vægustu refsingar sem lög heimila. Þá krefst hann þess að bótakröfu verði vísað frá dómi, en til vara að hún verði verulega lækkuð. Loks er þess krafist að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun, greiðist úr ríkissjóði.

Að því er varðar 3. tölulið ákærunnar játar ákærði sök og krefst vægustu refsingar sem lög framast leyfa.

1. töluliður ákæru

Ákæruvaldið byggir kröfu sína um sakfellingu ákærða samkvæmt þessum ákærulið á framburði brotaþola, framburði vitna og fyrirliggjandi gögnum. Í því sambandi er sérstaklega vísað til framburðar móður brotaþola sem ákæruvaldið telur trúverðugan. Þá hafi brotaþoli skýrt og greinilega sagt frá brotum ákærða í viðtölum við starfsmenn Barnahúss. Vanlíðan barnsins eftir brot ákærða, breytt hegðun þess og teikningar barnsins í meðferðarviðtölum styðji og frásögn þess. Fyrirliggjandi læknisvottorð um skoðun á meyjarhafti stúlkunnar renni enn fremur stoðum undir sekt ákærða. Í ljósi þessa telur ákæruvaldið að leggja beri framburð stúlkunnar og móður hennar til grundvallar, enda sé hann trúverðugur. Að sama skapi sé framburður ákærða ótrúverðugur.

Sýknukrafa ákærða byggist á því að brot þau sem ákærði er sakaður um í 1. tölulið ákæru séu tilbúningur og hafi aldrei átt sér stað. Bendir hann á að ekkert saknæmt hafi komið fram í fyrsta viðtali við brotaþola og gerir um leið athugasemd við að ýmis vitni hafi síðan verið kölluð til, bæði hjá lögreglu og fyrir dóm, sem öll eigi það sammerkt að vera í nánum tengslum við móður brotaþola. Þá byggir hann á því að móðir brotaþola hafi, annaðhvort vísvitandi eða ómeðvitað, lagt barninu orð í munn í síðari skýrslutöku þess í Barnahúsi, svo og að viðmælendur þess í báðum skýrslutökum hafi lagt hart að barninu með leiðandi spurningum. Með svörum sínum hafi barnið verið að þóknast viðmælendum, en ekki að greina frá staðreyndum.

Eins og fram er komið er upphaf þessa máls að rekja til bréfs barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 til lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu. Í bréfinu er skýrt frá því að daginn áður hafi móðir brotaþola hringt í starfsmann barnaverndarnefndar og lýst áhyggjum af atviki sem þá hafði gerst fyrr um morguninn. Hafði stúlkan þá rekið fótinn í klof móður sinnar, en síðar lagst á fjóra fætur, tekið nærbuxur sínar niður á mið læri, tekið í hönd móður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni að setja höndina á píkuna á sér. Móðirin hafi þá tekið höndina til baka og sagt dóttur sinni að svoleiðis ætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún og ákærði hafi tekið buxurnar og nærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann í rassinn á honum og hann hafi fengið að skoða rassinn á henni.

Í skýrslu sinni hjá lögreglu og síðar fyrir dómi sagði móðir brotaþola frá atvikum á sama veg og að ofan. Fyrir dómi sagði hún einnig að skömmu fyrir afmæli dóttur sinnar hefði hún sótt hana í leikskólann og hefði stúlkan þá spurt hvort synir ákærða kæmu ekki í afmælið, en afmæli hennar var [..] Þegar móðirin sagði dóttur sinni að hún og ákærði væru ekki lengur kærustupar og ákærði byggi því ekki lengur hjá þeim, hafi stúlkan tekið því illa og grátið óstjórnlega. Í SMS-skilaboðum frá móðurinni til ákærða, sem lögð voru fram við meðferð málsins, segir móðirin svo um þetta: „Er óskynsamlegt að bjóða strákunum í afmælið? A er nánast óhuggandi. Var að sækja hana og hún skilur ekki neitt í því af hverju hún hitti ykkur ekki aftur og segir að afmælisdagurinn verði ömurlegur. En þegar ég sótti hana var hún eitt sólskinsbros yfir því að það væru bara 8 dagar.“ Ákærði svaraði móðurinni með eftirfarandi skilaboðum: „Æ vá það er sárt að heyra. En nei nei eða þú veist ég held ekki eða hvað heldur þú?“ Tveimur dögum síðar, á fimmtudagsmorgni, sagði móðirin að dóttir hennar hefði svo greint sér frá því atviki sem áður er lýst og er upphaf þessa máls.

Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 og færður til yfirheyrslu. Neitaði hann því að hafa brotið gegn stúlkunni. Hann greindi hins vegar frá atviki er stúlkan tók í hönd hans, er þau lágu í rúmi hennar, og bað hann um að fara með hana í klofið á sér því að henni þætti það svo gott. Mun þetta hafa átt sér stað 24. janúar 2017, en móðir stúlkunnar hafði þá beðið ákærða um að passa hana. Einnig skýrði ákærði frá því er móðir stúlkunnar bað hann um að skutla henni í leikskólann, en samkvæmt framburði ákærða mun stúlkan þá hafa sett hönd sína á rasskinn hans, og hann síðar skeint hana þar sem hún var illa skeind. Frásögn ákærða af atvikum þessum hefur verið rakin hér að framan og er samhljóða hjá lögreglu og fyrir dómi. 

Í skýrslutöku í Barnahúsi 13. mars 2017 kom ekkert fram sem benti til þess að frásögn stúlkunnar af meintu broti ákærða, sem hún sagði móður sinni frá skömmu áður, ætti við rök að styðjast. Þannig sagði hún að enginn hefði gert neitt við hennar einkastaði og bætti við að hún myndi segja stopp ef einhver vildi gera það. Ekki sagðist hún heldur hafa rekist í einkastaðinn á mömmu sinni og ekki skýrði hún frá því er hún reyndi að færa hönd ákærða og mömmu sinnar að klofi sínu, en bæði báru þau um að stúlkan hefði reynt það. Síðar í skýrslutökunni sagði stúlkan hins vegar að ákærði hefði strokið henni um rassinn utanklæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi mömmu hennar, og hefði mamma hennar þá verið frammi. Enn síðar sagði stúlkan að ákærði hefði strokið henni einu sinni um rassinn innanklæða, en utan á nærbuxunum, þegar þau voru að lesa bók í kósý-horninu undir kojunni. Sagðist stúlkan einnig hafa sagt mömmu sinni frá þessu. Hins vegar neitaði barnið því að ákærði hefði strokið henni einhvers staðar annars staðar. Bæði ákærði og mamma hennar hefðu þó stundum hjálpað henni að skeina sig. Loks neitaði hún því að hafa einhvern tíma sofið nakin.

Fram er komið að móðir brotaþola tók mynd af ákærða og dóttur sinni er hún kom heim að kvöldi 24. janúar 2017. Á myndinni má sjá ákærða og brotaþola sofandi í barnarúmi og er ákærði þar íklæddur bol, en brotaþoli virðist ber að ofan. Sagðist móðirin hafa hent þessu rúmi þegar dóttir hennar fékk koju í afmælisgjöf frá ömmu sinni. Samkvæmt lýsingu brotaþola í skýrslutökum í Barnahúsi er koja þessi inni hjá mömmu hennar, með stiga og engu rúmi neðar, og sagðist brotaþoli sofa þar hátt uppi. Þar sem barnið fékk koju þessa í afmælisgjöf frá ömmu sinni [...], en ákærði sleit sambandi við móður barnsins 23. febrúar, er ljóst að hvorki umrædd koja né kósý-hornið undir henni var á heimili þeirra mæðgna þegar ákærði á að hafa strokið stúlkunni um rassinn innanklæða, en utan á nærbuxunum, eins og barnið lýsti í skýrslutöku í Barnahúsi.

Fyrir dómi sagði móðir brotaþola að eftir skýrslutökuna í Barnahúsi hafi starfsmaður barnaverndarnefndar sagt henni að barnið hefði ekki greint frá öllu sem það sagði henni, og lagði til að ef það myndi síðar greina frá einhverju skyldi hún skrifa það niður. Jafnframt hafi starfsmaðurinn sagt að ekki væri útilokað að barnið þyrfti að koma aftur til skýrslutöku. Daginn eftir sagðist móðirin hafa sagt dóttur sinni að ef hún þyrfti að fara aftur í Barnahús gæti verið að hún yrði spurð frekar um hvað hún og ákærði hafi gert. Mun dóttirin hafa mótmælt því og sagt að hún væri búin að segja frá. Skömmu síðar hafi barnið hins vegar sagt að ákærði „hafi sett puttann í píkuna og rassinn og sleikt píkuna og rassinn.“ Þar sem barnið hafi alls ekki viljað segja konunni í Barnahúsi þetta sagðist móðirin hafa lagt til að hún fengi að taka frásögnina upp á vídeó og hafi stúlkan samþykkt það og endurtekið þar frásögn sína. Upptaka þessi er þó ekki meðal gagna málsins og sætir það furðu.

Daginn eftir, 15. mars 2017, gaf móðir brotaþola skýrslu hjá lögreglu um umrætt atvik. Í skýrslunni ræðir hún meðal annars um samtal sitt við dóttur sína eftir skýrslutöku hennar í Barnahúsi 13. mars og aðdraganda þess að dóttir hennar sagði frá ofangreindu. Kvaðst hún hafa talið óhætt að dóttir hennar vissi af hverju hún þyrfti að fara þangað aftur og tala við konuna. Orðrétt segir hún síðan: „Og hún sagði af hverju þarf hún að tala við mig og svona og ég segi við hana að hún vilji kannski vita eitthvað meira hérna um hana og X. Og hérna og kannski vilji hún, kannski vilji hún heyra eitthvað meira sem að þið gerðuð.“ Fram kemur einnig við skýrslutökuna að móðirin ræddi daginn áður við lögreglumanninn sem stjórnaði skýrslutökunni og má skilja orð hennar svo að hún hafi talið að lögreglumaðurinn hafi sagt henni að í lagi væri að undirbúa stúlkuna fyrir síðari skýrslutöku í Barnahúsi. Lögreglumaðurinn sagðist þá ekki hafa sagt móðurinni að undirbúa stúlkuna fyrir síðara viðtal og bætti síðar við: [...] „bara ég vil að það komi skýrt fram sem sé að þetta sé, hafi ekki verið einhvers konar, ég var ekki að hvetja.“

Brotaþoli gaf aftur skýrslu í Barnahúsi 18. apríl 2017, eða rúmum mánuði eftir samtal hennar og móður hennar 14. mars sama ár. Hefur efni hennar þegar verið rakið, en ljóst er að þá greindi barnið frá allt öðrum og mun alvarlegri brotum en í fyrri skýrslutöku þess. Í tilefni af því var ákærði yfirheyrður á ný af lögreglu 26. maí 2017 og kvaðst hann standa við allt sem hann sagði í fyrri yfirheyrslu. Hafnaði hann með öllu ásökunum um að hafa snert stúlkuna á óviðeigandi hátt eða sleikt á henni kynfærin. Fyrir dómi neitaði hann því einnig alfarið að hafa káfað á kynfærum stúlkunnar, stungið fingri í leggöng hennar eða sleikt á henni kynfærin. Í öllum meginatriðum er fullur samhljómur í framburði hans hjá lögreglu og síðar fyrir dómi.

Ekki liggur ljóst fyrir hvenær ákærði á að hafa framið það brot sem stúlkan lýsti í samtali við móður sína 14. mars 2017, en samkvæmt ákæru er á því byggt að hann hafi framið það 24. janúar og 17. febrúar 2017. Óumdeilt er að ákærði var einn með brotaþola að kvöldi beggja þessara daga, en í bæði skiptin hafði móðir stúlkunnar beðið hann um að passa dóttur sína. Í fyrra skiptið kom móðirin heim um tíuleytið um kvöldið og kom þá að ákærða og dóttur sinni sofandi í barnarúminu og tók þá af þeim ljósmyndina sem áður er getið. Hjá lögreglu sagðist ákærði hafa hitt þær mæðgur það kvöld á kjúklingastaðnum í Suðurveri og hafi hann og brotaþoli verið komin heim einhvers staðar á milli átta og níu. Í sömu yfirheyrslu sagði hann að í seinna skiptið hefði hann sótt stúlkuna á leikskólann, farið með hana í vinnuna og leyft henni að prófa gröfu. Að því loknu hafi þau farið í Krónuna og svo heim, þar sem stúlkan hafi lagst í sófann og farið að horfa á barnaefni. Eftir það hafi þau meðal annars farið að lita. Bróðir F, móður brotaþola, hefði komið í heimsókn um áttaleytið og stoppað í korter til tuttugu mínútur. Síðan kvaðst ákærði hafa lesið og sungið fyrir stúlkuna og hún farið að sofa í sínu rúmi. Aðspurður sagðist hann umrætt sinn hafa verið í vinnubuxum, en farið úr þeim og því verið smástund á nærbuxum, en síðan klætt sig í aðrar buxur og bol. Fyrir dómi sagðist ákærði hafa verið á nærbuxunum þegar bróðir F kom í heimsókn og hafi honum þótt það vandræðalegt. Mundi hann eftir því að hafa sent F SMS-skilaboð um kvöldið, þar sem hann sagði frá heimsókn bróður hennar og að hann hafi þá verið á nærbuxunum. Þá kvaðst hann hafa verið vakandi þegar F kom heim um eittleytið um nóttina. Af óútskýrðum ástæðum er ekki að sjá að lögreglan hafi sannreynt frásögn ákærða af heimsókn móðurbróður brotaþola og ekki gaf sá heldur skýrslu fyrir dómi. Telur dómurinn það alvarlega yfirsjón við rannsókn jafn alvarlegs brots og hér um ræðir.   

Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að brotaþoli hafi á neinn hátt verið búin undir skýrslutöku í Barnahúsi 13. mars 2017. Síðari frásögn brotaþola af meintum brotum ákærða vekur hins vegar óneitanlega athygli, ekki aðeins vegna alvarleika þeirra, heldur einnig vegna þess að brotaþoli greindi móður sinni frá þeim daginn eftir áðurnefnda skýrslutöku. Á þeim tíma hafði móðir stúlkunnar sagt henni að ef hún þyrfti að fara aftur í Barnahús gæti verið að hún yrði spurð frekar um hvað hún og ákærði hafi gert, en stúlkan mun þá hafa mótmælt því og sagt að hún væri búin að segja frá. Ósagt skal látið hvort stúlkan hafi við orð móður sinnar viljað þóknast henni, en viðbrögð hennar voru engu að síður þau að hún lýsti þeim brotum sem ákærði er sakaður um í máli þessu, fyrst fyrir móður sinni og rúmum mánuði síðar við skýrslutöku í Barnahúsi. Breytt viðhorf stúlkunnar til ákærða á skömmum tíma vekur einnig athygli, en eins og áður er rakið grét hún óstjórnlega þegar móðir hennar upplýsti hana um að hún og ákærði væru ekki lengur kærustupar, og því kæmi hvorki hann né strákarnir hans í afmæli hennar. Minnt er einnig á að í fyrri skýrslutöku í Barnahúsi sagði stúlkan að ákærði væri fínn, þau léku sér stundum í mömmó og máluðu og lituðu saman. Í síðari skýrslutökunni sagði stúlkan hins vegar að það væri fínt að ákærði gisti ekki lengur á heimilinu. Við mat á trúverðugleika frásagnar stúlkunnar verður að líta til þessa, og ekki síður til áðurrakins framburðar móðurinnar í skýrslu hennar hjá lögreglu 15. mars 2017, sem vart verður skilinn öðruvísi en svo að hún hafi eftir samtal við lögreglumanninn sem stjórnaði yfirheyrslunni, talið óhætt að undirbúa stúlkuna fyrir síðara viðtal í Barnahúsi. Reyndar mótmælti lögreglumaðurinn því að hann hafi sagt móðurinni að undirbúa stúlkuna fyrir það viðtal.

Ákæruvaldið bendir á að báðir foreldrar stúlkunnar, auk stjúpmóður hennar og leikskólakennara, hafi veitt athygli miklum breytingum á hegðun stúlkunnar eftir meint brot ákærða. Reyndar kvaðst faðir stúlkunnar og sambýliskona hans hafa tekið eftir breytingum á hegðun stúlkunnar nokkru áður, og lýstu þeim þannig að hún hafi verið vælin, erfið og ólík sjálfri sér. Sagði faðirinn að það hafi verið um það leyti sem ákærði og synir hans fóru að venja komur sínar á heimili móðurinnar. Þá sagði faðirinn að stúlkan hafi ítrekað fengið martraðir eftir meint brot ákærða. Vitnið J félagsráðgjafi staðfesti einnig að stúlkan hafi glímt við martraðir og hafi viðtalsmeðferð hennar í upphafi beinst að þeim vanda, en síðar einnig að aðskilnaðarkvíða. Telur ákæruvaldið að ofangreint styðji frásögn barnsins af meintum brotum.

Engin efni eru til að draga í efa frásagnir ofangreindra aðila um breytta hegðun stúlkunnar um það leyti sem hún lýsti meintum brotum ákærða. Hins vegar verður ekki á þeim byggt sem sönnun þess að ákærði hafi framið þau brot sem hann er sakaður um, enda liggur ekkert fyrir um að orsök breyttrar hegðunar verði rakin til meintra brota.

Af hálfu ákæruvaldsins er loks á því byggt að framlagt læknisvottorð tveggja lækna sem skoðuðu brotaþola í Barnahúsi, svo og vætti þeirra fyrir dómi, styrki frásögn stúlkunnar, en í vottorði þeirra komi fram að óeðlilegt skarð sé í meyjarhafti hennar að aftanverðu og vanti það þar alveg. Hvorugur læknanna kvaðst geta kveðið upp úr um ástæðu þessa, en báðir sögðu þó aðspurðir að skýringin gæti verið sú að fingur hafi verið settur í kynfæri stúlkunnar. Annar læknanna var þá að því spurður hvort blæða myndi úr kynfærum stúlkunnar við slíkt og svaraði hann því til að það gæti hafa blætt, en þyrfti ekki að gera það. Hins vegar tók læknirinn fram að það hefði verið sárt ef slíkt hefði gerst. Í tilefni af þessu þykir rétt að minna á framburð brotaþola í seinni skýrslutöku í Barnahúsi, en þar sagði stúlkan að ákærði hefði potað í strikið eða rasskinnina og hefði henni ekki þótt það gott. Þó hefði hún ekki meitt sig. Þá er hvergi í gögnum málsins að finna vísbendingar um að fundist hafi blóð á kynfærum stúlkunnar, rúmfötum eða í fatnaði.

Eins og áður greinir hefur ákærði staðfastlega neitað sök og er framburður hans, bæði hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, samhljóða og stöðugur. Framburður brotaþola er hins vegar misvísandi í nokkrum atriðum og að því leyti ótraustur að ekki er unnt að útiloka áhrif annarra á framburð hennar. Í því ljósi, en einnig að öðrum atriðum gættum sem nefnd hafa verið hér að framan, þykir ekki unnt að slá því föstu, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er sakaður um samkvæmt þessum ákærulið. Verður hann því sýknaður af þeirri háttsemi og einkaréttarkröfu brotaþola vísað frá dómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.

2. töluliður ákæru

Eins og ákæruvaldið hefur nú breytt þessum ákærulið er ákærði sakaður um að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd í Samsung Galaxy S7 Edge farsíma sínum, en myndir þessar sýna börn á kynferðislegan hátt. Er háttsemin talin varða við 2. mgr. 210. gr. a í almennum hegningarlögum nr. 19/1940.

Fram er komið að ákærði neitar sök samkvæmt þessum ákærulið og krefst sýknu. Hefur hann skýrt umræddar myndir í síma sínum þannig að hann hafi verið að vafra á milli spjallsíðna þar sem klámfengnar, en eðlilegar myndir, hafi verið sendar á milli manna. Líklega hafi hann ýtt á einhvern hlekk sem fært hafi hann í ógáti inn á einhverja aðra netsíðu, og hafi myndirnar þá vistast óumbeðið í síma hans. Hafi hann „skrollað“ niður síðuna, en séð að þarna var eitthvað athugavert og því strax farið út af síðunni. Hann neitaði því að hafa opnað myndirnar og skoðað þær, en gat ekki skýrt hvers vegna búið væri að opna sumar þeirra oft.

Vitnið B lögreglumaður sagði fyrir dómi að hann hefði afritað gögn úr síma ákærða og þar hafi umræddar myndir fundist í flýtiminni hans. Tók hann fram að myndir færu ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmis þegar notandi fengi sendan hlekk, heldur þyrfti notandinn að opna hlekkinn. Að öðrum kosti vistuðust myndirnar ekki í flýtiminni símans.

Með vísan til ofangreindra skýringa lögreglumannsins á hvar umræddar myndir var að finna í síma ákærða, þykja skýringar ákærða ekki trúverðugar. Þá liggur fyrir að ákærði opnaði og skoðaði að minnsta kosti einhverja þessara mynda áður en hann fór út af netsíðunni, enda hefði hann að öðrum kosti ekki séð að þar var eitthvað athugavert efni að finna. Samkvæmt því þykir sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem að ofan greinir og varðar brot hans við 2. mgr. 210. gr. a í almennum hegningarlögum nr. 19/1940.

Samkvæmt því sem að framan er rakið er ákærði sýknaður af þeim verknaði sem lýst er í 1. tölulið ákærunnar. Hins vegar verður hann sakfelldur fyrir brot það sem greinir í varakröfu 2. töluliðar og 3. tölulið ákærunnar, en eins og fram er komið hefur hann játað sök samkvæmt síðastnefnda ákæruliðnum.

Ákærði er fæddur  í [...] árið 1984 og hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin 300.000 króna sekt til ríkissjóðs, og skal hún greidd innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins, en ella sæti ákærði fangelsi í 20 daga. Þá verður honum, með vísan til 1. tl. 69. gr. a í almennum hegningarlögum nr. 19/1940 og 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, gert að sæta upptöku á áðurnefndum farsíma af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, og 1,44 g af kókaíni, sem lögreglan fann við leit á ákærða og lagði hald á. 

Með hliðsjón af úrslitum málsins og vísan til 235. gr. laga nr. 88/2008 þykir rétt að allur sakarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Unnsteins Arnar Elvarssonar lögmanns, 2.039.490 krónur, þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur lögmanns, 1.052.450 krónur, og þóknun réttargæslumanns á rannsóknarstigi málsins, Jóhönnu Sigurjónsdóttur lögmanns, 84.320 krónur. Við ákvörðun þóknunar lögmanna hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Ingimundur Einarsson héraðsdómari kveður upp dóminn.

D ó m s o r ð:

Ákærði, X, greiði 300.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins, en sæti ella fangelsi í 20 daga.

Einkaréttarkröfu F og G, fyrir hönd A, er vísað frá dómi.

Upptækur skal gerður til ríkissjóðs farsími ákærða af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, og 1,44 g af kókaíni.

Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Unnsteins Arnar Elvarssonar lögmanns, 2.039.490 krónur, þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur lögmanns, 1.052.450 krónur, og þóknun réttargæslumanns á rannsóknarstigi málsins, Jóhönnu Sigurjónsdóttur lögmanns, 84.320 krónur.