Hæstiréttur íslands

Mál nr. 8/2021

A (Ómar Örn Bjarnþórsson lögmaður)
gegn
B (Þorbjörg I. Jónsdóttir lögmaður)

Lykilorð

  • Börn
  • Forsjá
  • Umgengni
  • Matsgerð
  • Gjafsókn

Reifun

A og B deildu um forsjá dóttur sinnar og umgengni en B hafði sakað A um að hafa brotið kynferðislega gegn barninu og tálmað umgengni. Að öllu því virtu sem komið hefði fram í málið var lagt til grundvallar að barninu stafaði ekki hætta af A. Við úrlausn um forsjá var vísað til þess að heildarmat á hæfi A og B til að fara með forsjána og þarfir barnsins leiddu til þeirrar niðurstöðu að hagsmunir þess stæðu til þess að B væri falin forsjáin. Eins og málið væri vaxið hefði hæfi B sem uppalanda, tengsl barnsins við hana og mikilvægi þess að varðveita stöðugleika í lífi þess meira vægi en önnur atriði. Á hinn bóginn var talið rétt að barnið nyti ríflegrar umgengi við A til að viðhalda og efla tengsl þeirra og lögð á það rík áhersla að B bæri að hlíta því og stuðla að umgengninni í þágu barnsins.


Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. febrúar 2021. Hann krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá barnsins C. Til vara krefst hann þess að forsjáin verði sameiginleg en lögheimili barnsins hjá sér og stefndu verði gert að greiða einfalt meðlag með því. Í báðum tilvikum krefst hann þess að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

3. Stefnda krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms um forsjá en til vara að forsjá barnsins verði sameiginleg og að lögheimili þess verði hjá sér. Í báðum tilvikum krefst hún þess að hafnað verði að ákveða inntak umgengni áfrýjanda við barnið. Þá krefst hún málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

Ágreiningsefni

4. Málsaðilar voru í óvígðri sambúð á árunum 2013 til 2017 og eignuðust barnið C [...] 2015. Í málinu deila þau um forsjá barnsins og umgengni þess við áfrýjanda. Ágreiningur aðila verður einkum rakinn til þess að stefnda hefur sakað áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn barninu og telur hún það ekki öruggt í hans umsjá. Af þeirri ástæðu hefur stefnda takmarkað umgengni barnsins við áfrýjanda allt frá hausti 2018.

5. Eftir að aðilar slitu sambúð haustið 2017 munu þau hafa gert samkomulag um sameiginlega forsjá barnsins en að lögheimili þess væri hjá stefndu. Með héraðsdómi 26. maí 2020 var áfrýjanda einum falin forsjáin en sú niðurstaða var reist á því að ásakanir stefndu í garð hans gætu ekki haft áhrif á úrlausn málsins um forsjá og umgengnisrétt barnsins við hann. Vegna samskiptavanda aðila taldi dómurinn ekki efni til að þau færu sameiginlega með forsjá barnsins. Að virtri matsgerð dómkvadds manns var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri slíkur munur á forsjárhæfni aðila eða aðstæðum þeirra að unnt væri að gera upp á milli þeirra á þeim grundvelli. Aftur á móti yrði ekki annað ráðið af yfirlýsingum stefndu fyrir dómi en að hún ætlaði sér að hafa að engu skyldur sínar að lögum til að tryggja rétt barnsins til umgengni við áfrýjanda. Ef fallist yrði á að stefnda færi ein með forsjá taldi dómurinn einsýnt að sú óbilgjarna afstaða sem stefnda hefði lýst til umgengni myndi líklega koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barnsins til að njóta tengsla við áfrýjanda og föðurfjölskyldu sína og þar með til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Hins vegar var talið að áfrýjandi væri líklegri en stefnda til að stuðla að góðri samvinnu um uppeldið og að barnið nyti áfram umönnunar hennar. Samkvæmt þessu og eftir heildarmati á öllum málsatvikum var talið þjóna best hagsmunum barnsins að áfrýjandi færi með forsjána. Að því er varðaði umgengni taldi dómurinn mikilvægt vegna mikilla tengsla barnsins við stefndu að viðhalda þeim og tryggja að það nyti áfram ríkulegra samvista við báða foreldra sína. Því var komist að þeirri niðurstöðu að barnið skyldi dvelja aðra hverja viku hjá hvoru foreldri en því fyrirkomulagi átti að koma á með aðlögunartímabili sem átti að standa í þrjá mánuði frá uppkvaðningu dómsins. Dæmt var að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum dómsins, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003.

6. Með dómi Landsréttar 11. desember 2020 var stefndu einni falin forsjá barnsins. Rétturinn féllst á þá niðurstöðu héraðsdóms að ekki væru efni til að aðilar færu saman með forsjána vegna samskiptavanda þeirra. Jafnframt var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ekki væri unnt að leggja til grundvallar að áfrýjandi hefði á nokkurn hátt brotið kynferðislega gegn barninu og var talið ósannað að umgengni barnsins við hann væri andstæð hagsmunum þess eða þörfum. Við úrlausn um forsjá vísaði Landsréttur til þess að hagsmunir barnsins yrðu að hafa forgang. Óumdeilt væri að barninu liði vel hjá stefndu og að hún væri vel hæf til að fara með forsjána. Gögn málsins voru talin bera með sér að áfrýjandi veitti barninu hlýju og örvun og sinnti því vel að öðru leyti en hvað varðar samband þess við áfrýjanda. Einnig yrði ráðið af gögnum málsins að barnið væri í nánari tengslum við stefndu en áfrýjanda. Breyting á forsjá gæti því reynst barninu erfið. Jafnframt var talið að forsjá stefndu væri líklegri til að tryggja stöðugleika í umönnun þess. Þá var vísað til þess að barnið hefði ekki myndað tengsl við sambúðarkonu áfrýjanda og unga hálfsystur sína á heimili þeirra auk þess sem þau ættu von á öðru barni [...]. Þannig ríkti óvissa um það svigrúm sem áfrýjandi og maki hans myndu hafa til að sinna þörfum barnsins sem yrði fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu stefndu í garð áfrýjanda. Eftir heildarmati á hagsmunum barnsins var talið best samræmast högum þess og þörfum að stefnda færi með forsjána. Í því tilliti gæti ekki ráðið úrslitum þótt hún hefði tálmað umgengni barnsins við áfrýjanda en leggja yrði til grundvallar að ráðin yrði bót á því með öðru móti en breytingu á forsjánni að því gefnu að aðrar aðstæður kölluðu ekki jafnframt á slíka breytingu. Landsréttur komst einnig að þeirri niðurstöðu að umgengni barnsins við áfrýjanda ætti að vera aðra hvora helgi frá föstudegi til mánudags að liðnum sex mánaða aðlögunartíma frá uppkvaðningu dómsins. Á því tímabili var gert ráð fyrir að umgengnin yrði stigvaxandi og undir eftirliti til að styðja aðila og stuðla að því að hún færi vel fram. Einn dómari Landsréttar skilaði sératkvæði og vildi staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að áfrýjanda yrði falin forsjá barnsins.

7. Með ákvörðun Hæstaréttar 9. febrúar 2021 var veitt heimild til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að dómur í því gæti haft fordæmisgildi, einkum með tilliti til þess hvaða áhrif tálmun á umgengni barns gæti haft á niðurstöðu um forsjárhæfni foreldris sem hindraði umgengni.

Tildrög málsins

8. Málsaðilum ber saman um að þau kynntust árið 2011 og voru skráð í sambúð í maí 2013 þegar þau bjuggu [...]. Í ágúst 2014 munu þau hafa flutt til Reykjavíkur en sem fyrr greinir fæddist barn þeirra [...] 2015. Aðilar slitu sambúð sinni um haustið 2017.

9. Hinn 25. september 2018 tilkynnti stefnda Barnavernd Reykjavíkur þann grun sinn að áfrýjandi hefði brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra. Stefnda mætti síðan hjá lögreglu 12. október sama ár og lagði fram kæru á hendur áfrýjanda. Hún gaf skýrslu hjá lögreglu þann dag og greindi frá því að áfrýjandi hefði sagt sér vorið 2013 að hann hefði brotið kynferðislega gegn hálfsystur sinni samfeðra, en um er að ræða atvik frá sumri [...] þegar hann var 13 ára en stúlkan 5 ára. Einnig sagði stefnda að hún hefði tekið eftir því að áfrýjanda hefði risið hold þegar hann annaðist dóttur þeirra og jafnframt í samskiptum við hund sem kom inn á heimilið árið 2014. Hún sagði að þetta hefði valdið því að þau rifust og hann í eitt sinn leitað til sálfræðings af þessu tilefni. Þá greindi hún frá því að haustið 2016 hefði hún komið heim og þótt aðstæður grunsamlegar þar sem hún hitti áfrýjanda fyrir lausgyrtan og bleyja barnsins eins og hún hefði verið toguð niður að framan. Auk þess nefndi hún fleiri tilvik sem henni þóttu grunsamleg. Eitt þeirra hefði átt sér stað um sumarið 2018 en þá hefði stúlkan sagt við stefndu án nokkurs tilefnis þegar hún var að skipta á henni: „En ekki margir puttar“. Loks hefði stúlkan í september sama ár, þegar stefnda var að svæfa hana, klórað sér í klofinu og sagt „pabbi skegg kitlar“. Um morguninn hefði stefnda síðan tekið eftir að útferð var í nærbuxum barnsins.

10. Áfrýjandi var handtekinn 15. október 2018 og færður til yfirheyrslu. Hann neitaði eindregið að hafa brotið gegn dóttur sinni og kvaðst ekki hafa neinar óeðlilegar kenndir til barna. Hann kannaðist þó við að vera viðkvæmur þannig að sér risi hold af engu tilefni án þess að ástæður þess væru kynferðislegar. Nánar spurður sagði hann að þetta hefði ekkert að gera með barnið fremur en eitthvað annað. Jafnframt kannaðist áfrýjandi við að hafa rifist af þessu tilefni við stefndu og í eitt sinn rætt um þetta við sálfræðing.

11. Með bréfum 21. febrúar 2019 var málsaðilum tilkynnt að rannsókn lögreglu gagnvart áfrýjanda vegna kæru stefndu hefði verið hætt þar sem ekki væru efni til að halda henni áfram. Í bréfinu til stefndu kom fram að lögregla hefði leitað í tölvubúnaði áfrýjanda án þess að finna nokkuð saknæmt. Með bréfi 27. mars 2019 skaut stefnda þessari ákvörðun til ríkissaksóknara og staðfesti hann ákvörðun lögreglu með bréfi 20. júní sama ár. Í bréfi ríkissaksóknara kom fram að reynt hefði verið að framkvæma læknisrannsókn á barninu í Barnahúsi 31. október 2018 en það hefði ekki verið unnt nema með því að svæfa barnið. Stefnda hefði ekki samþykkt það og þeir sem sinntu málinu í Barnahúsi ekki talið efni til aðgerðar af því tagi miðað við það sem fram væri komið í málinu.

12. Þegar áfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir héraðsdómi 5. apríl 2019 krafðist hann þess að sér yrði til bráðabirgða falin forsjá barnsins, þar til dómur félli í málinu, og að úrskurðað yrði um umgengni barnsins við stefndu, auk þess sem henni yrði gert að greiða meðlag með því. Stefnda andmælti þessu og krafðist þess að sér yrði einni falin forsjáin meðan á rekstri málsins stæði og að umgengni barnsins við áfrýjanda yrði undir eftirliti. Með úrskurði héraðsdóms 16. júlí 2019 var kröfum beggja aðila um að gera breytingu á sameiginlegri forsjá þeirra hafnað, auk þess sem ekki þóttu efni til að hrófla við lögheimili barnsins hjá stefndu. Jafnframt var umgengni barnsins við áfrýjanda ákveðin þannig að hún yrði hálfa viku í senn hjá hvorum aðila en þó með þriggja mánaða aðlögunartímabili, sem fælist í því að umgengnin yrði fyrstu þrjár vikurnar dagspartur en lengdist síðan jafnt og þétt þar til barnið yrði til jafns hjá aðilum. Í ljósi þess að barninu var ekki talin stafa hætta af áfrýjanda var ekki tekin til greina krafa stefndu um að umgengnin yrði undir eftirliti. Þá var áfrýjanda gert að greiða einfalt meðlag með barninu. Stefnda skaut málinu til Landsréttar sem með úrskurði 4. september 2019 í máli nr. 578/2019 staðfesti úrskurð héraðsdóms um forsjá og lögheimili barnsins hjá stefndu og að áfrýjandi greiddi meðlag með því. Jafnframt var ákveðið að umgengni barnsins við áfrýjanda yrði frá laugardegi til þriðjudags en umgengninni yrði komið í það horf á þriggja mánaða tímabili þar sem hún stæði í upphafi dagspart en yrði síðan aukin jafnt og þétt. Tekið var fram í úrskurði Landsréttar að ekkert væri komið fram um að umgengni við áfrýjanda væri andstæð hagsmunum barnsins.

13. Vitnið D, hálfsystir áfrýjanda, kom fyrir héraðsdóm og staðfesti yfirlýsingu sína 22. maí 2019 um að áfrýjandi hefði brotið gegn sér kynferðislega þegar hún var 5 ára. Hann hefði látið hana snerta kynfæri sín og síðan snert hana þannig að þvaglát í kjölfarið voru sársaukafull. Í aðilaskýrslu sinni fyrir Landsrétti kannaðist áfrýjandi við að hafa árið [...] brotið gegn systur sinni þegar hann var 13 ára með því að láta hana snerta sig. Hann sagðist hins vegar ekki muna hvort hann hefði snert hana en kvaðst ekki vefengja þá frásögn hennar. Hann tók þó fram að hann hefði ekki meitt hana líkamlega.

14. Vitnið E, sem er stjúpdóttir föður áfrýjanda, kom fyrir héraðsdóm og staðfesti yfirlýsingu sína 29. júlí 2019. Þar lýsti hún kynferðislegu áreiti áfrýjanda í sinn garð árið [...] þegar hún var 13 ára en áfrýjandi 16 ára. Þetta hefði meðal annars falist í því að áfrýjandi snerti sig innan klæða. Í aðilaskýrslu sinni fyrir Landsrétti neitaði áfrýjandi því að hafa misnotað E en kannaðist við að á milli þeirra hefði verið eitthvert daður sem hefði hætt.

Umgengni barnsins við áfrýjanda

Umgengni í kjölfar sambúðarslita málsaðila og undir rekstri málsins í héraði

15. Frá því að málsaðilar slitu sambúð sinni haustið 2017 og þar til stefnda sakaði áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra ári síðar mun stúlkan hafa dvalið til jafns hjá aðilum. Jafnframt mun hún hafa dvalið í rúman mánuð hjá áfrýjanda vorið 2018 þegar stefnda fór í áfengismeðferð. Um það leyti sem stefnda kærði áfrýjanda til lögreglu í október sama ár tók hún fyrir umgengni barnsins við áfrýjanda en samþykkti þó að hann hitti barnið í skamma stund hverju sinni á heimili þess að henni viðstaddri. Einnig takmarkaði stefnda samgang barnsins við móður og stjúpföður áfrýjanda en féllst á að þau mættu hitta barnið á heimili þess.

16. Eftir að stefnda takmarkaði umgengni barnsins við áfrýjanda haustið 2018 leitaði hann til sýslumanns í nóvember það ár með kröfu um að honum yrði falin forsjá barnsins og að úrskurðað yrði um umgengni þess við sig. Því máli var 17. janúar 2019 vísað til sáttameðferðar, sbr. 33. gr. a barnalaga, og samkvæmt vottorði sáttamanns lauk henni 12. febrúar sama ár. Í vottorðinu kom fram að báðir aðilar vildu einir fara með forsjá barnsins og því yrði sá ágreiningur borinn undir dómstóla. Að því er varðaði umgengnina gerðu aðilar tímabundinn samning 21. febrúar 2019 en hann átti að gilda þar til dæmt yrði um forsjána. Samkvæmt samningnum fólst regluleg umgengni í því að áfrýjandi hitti stefndu ásamt barninu á leiksvæði nærri heimili hennar eða á öðrum stað sem foreldrar væru sammála um annan hvern miðvikudag milli klukkan 17 og 18. Einnig var tekið fram að umgengni færi fram undir eftirliti sem fælist í því að stefnda yrði viðstödd hana.

17. Eins og áður greinir úrskurðaði héraðsdómur 16. júlí 2019 um umgengni barnsins við áfrýjanda til bráðabirgða meðan málið var rekið þar fyrir dómi og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með úrskurði 4. september sama ár. Í 8. lið í úrskurði Landsréttar kom fram að umgengni hefði ekki farið fram í samræmi við úrskurð héraðsdóms þótt kæra frestaði ekki réttaráhrifum úrskurðarins. Einnig sagði að stefnda hefði dvalið erlendis með barnið sumarið 2019 og þegar kom að umgengni 25. ágúst hefði hún hafnað því að barnið færi til áfrýjanda og boðið honum þess í stað að hitta barnið á heimili sínu. Því hefði áfrýjandi hafnað. Þrátt fyrir úrskurð Landsréttar um umgengnina mun stefnda hafa setið föst við sinn keip um að barnið færi ekki til áfrýjanda heldur gæti hann hitt það á heimili þess.

Umgengni að gengnum héraðsdómi

18. Svo sem fyrr greinir var áfrýjanda með héraðsdómi 26. maí 2020 falin forsjá barnsins. Gert var ráð fyrir því að forsjánni yrði komið á með aðlögunartímabili til þriggja mánaða frá uppkvaðningu dómsins þar sem barnið dveldi hjá áfrýjanda dagspart í upphafi en síðan yrði umgengnin aukin jafnt og þétt þar til barnið dveldist til frambúðar jafnt hjá hvorum aðila viku í senn. Með tölvubréfi lögmanns áfrýjanda, sem sent var daginn eftir að dómurinn gekk, var óskað upplýsinga um hvort umgengni færi ekki fram í samræmi við dóminn. Því erindi svaraði lögmaður stefndu með tölvubréfi 4. júní 2020 þar sem fram kom að stefnda treysti sér ekki til að afhenda barnið í umgengni eftir dóminum og að hún væri mjög ósátt við niðurstöðuna.

19. Vegna kröfu áfrýjanda um að forsjá barnsins yrði komið á með beinni aðfarargerð var málinu vísað til sáttameðferðar 14. júlí 2020 í samræmi við 33. gr. a barnalaga. Í vottorði sáttamanns 25. september 2020 kom fram að stefnda neitaði að afhenda áfrýjanda barnið í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms. Hún gæti aldrei samþykkt að barnið væri eitt með honum og sakaði hann um kynferðislegt ofbeldi gegn því. Aftur á móti hefði hún lýst vilja til þess að faðir fengi meiri umgengni við barnið og þá jafnvel þannig að hann hitti barnið tvisvar í viku, einn eða tvo tíma í senn, undir eftirliti hennar eða fagaðila. Einnig kæmi til greina að faðir ætti samskipti við barnið um fjarfundarbúnað. Þá var í vottorðinu haft eftir stefndu að föðurfjölskyldu og maka föður væri velkomið að heimsækja barnið. Um afstöðu áfrýjanda kom fram að hann væri reiðubúinn til að hafa umgengni undir eftirliti fagaðila en án stefndu í örfá skipti áður en barnið gisti hjá honum. Hann mótmælti einnig þeirri afstöðu móður að barnið fengi aldrei að koma til hans og dvelja hjá honum án eftirlits. Í niðurlagi vottorðsins var tekið fram að foreldrar væru sammála um að fundir þeirra í nágrenni við heimili barnsins í klukkustund í senn á þriggja vikna fresti ásamt dóttur þeirra og hálfsystur hennar hefðu gengið ágætlega.

20. Í aðilaskýrslu stefndu fyrir Landsrétti kom fram að hún treysti ekki áfrýjanda fyrir barninu og teldi að það væri ekki öruggt í hans umsjá. Einnig lýsti stefnda því yfir að hún myndi ekki hlíta dómi um umgengni barnsins við áfrýjanda án faglegs eftirlits. Jafnframt hafnaði hún því að móðir áfrýjanda eða maki hans gætu annast þetta eftirlit.

Umgengni að gengnum dómi Landsréttar

21. Svo sem áður greinir komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu í dómi sínum 11. desember 2020 að umgengni barnsins við áfrýjanda ætti að vera aðra hvora helgi frá föstudegi til mánudags að liðnum sex mánaða aðlögunartíma frá uppkvaðningu dómsins. Á því tímabili var gert ráð fyrir að umgengnin ykist smátt og smátt og yrði undir eftirliti til að styðja aðila og stuðla að því að hún færi vel fram.

22. Fyrsta umgengni í samræmi við dóminn fór fram 19. desember 2020 frá klukkan 13 til 15.30. Þeir sérfræðingar sem höfðu eftirlit með umgengninni rituðu skýrslu um hana en þar kom fram að barnið hefði rakleitt farið í fang föður þegar þau hittust og glaðst yfir komu hans. Jafnframt hefði barnið verið öruggt í návist föður og sótt í nærveru hans. Einnig var tekið fram að samskipti föður og dóttur hefðu verið eðlileg og náin og barnið í góðu jafnvægi í samveru við föður sinn. Barnið hefði hins vegar verið óöruggt gagnvart sambúðarkonu áfrýjanda en hún hefði nálgast barnið af hlýju og haldið fjarlægð við það.

23. Umgengni barnsins við föður fór í annað sinn fram 2. janúar 2021 frá klukkan 12.45 til 16. Í skýrslu sérfræðings kom fram að þegar stúlkan hitti föður hefði hún strax farið í fangið á honum. Þau hefðu síðan hitt ömmu barnsins í föðurætt nærri heimili þess. Öll samskipti hefðu farið vel fram en sérfræðingurinn gerði þó athugasemd við að umgengni færi fram í sameiginlegu rými fjölbýlishúss þar sem barnið býr og í grennd við það sökum þess að önnur börn væru þar að leik og hefðu truflandi áhrif. Í kjölfar þessarar umgengni ritaði stefnda tölvubréf 6. janúar 2021 til dómsmálaráðuneytisins og sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu þar sem hún gerði athugasemd við að áfrýjandi hefði boðið vinkonu dóttur sinnar með í göngutúr án þess að afla heimildar móður þess barns. Taldi stefnda þetta bera vott um dómgreindarbrest áfrýjanda en þetta ábyrgðarleysi hans kæmi henni ekki á óvart heldur staðfesti að hennar mati þörfina á að umgengni færi fram undir eftirliti í ljósi upplýsinga um kynferðislega misnotkun áfrýjanda gegn þremur börnum, þar með talið hans eigin barni. Einnig sagði stefnda að traust sitt gagnvart þeim sem önnuðust eftirlitið væri „mjög brotið“ þar sem ekki hefði verið betur fylgst með og gripið inn í þegar öryggi og velferð annars barns var í húfi. Þessu erindi svaraði sýslumaður með bréfi 8. janúar 2021 þar sem fram kom að þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu ekki hlutverki að gegna gagnvart vinkonu barnsins eða móður hennar.

24. Umgengni í þriðja sinn fór fram 16. janúar 2021 frá klukkan 13 til 16.30. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði hlaupið til móts við föður sinn og stokkið í fang hans. Í upphafi hefði annað barn verið í sameiginlegu leikrými innandyra þar sem umgengnin hófst og hefði það haft truflandi áhrif á umgengnina. Einnig fundu sérfræðingarnir sem önnuðust eftirlitið að því að móðir hefði ekki hvatt dóttur sína til að fara út með föður sínum þar sem lítið sem ekkert næði hefði verið til samskipta og tengslamyndunar við barnið í leikrýminu þar sem móðirin vildi að umgengnin færi fram. Þá kom fram í skýrslunni að barnið sækti í nánd og snertingu við föður, hjúfraði sig í fang hans og virtist una sér vel þar. Eftir að barnið og faðirinn fóru út hefði maki föður ásamt hálfsystur barnsins komið og síðar amma í föðurætt og hefðu samskipti allra verið glaðleg og eðlileg.

25. Fjórða umgengnin fór fram 30. janúar 2021 frá klukkan 13 til 17. Í skýrslu sérfræðinga var tekið fram að barnið hefði fagnað föður sínum. Um samskipti við móður kom fram að hún hefði fundið að því að þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu látið föðurinn vera skamma stund eftirlitslausan með barnið. Einnig hefði hún tekið fram að áfrýjandi væri ofbeldismaður og að barnið hefði mátt þola kynferðisbrot af hans hálfu. Þá gagnrýndi hún skýrslur sérfræðinganna um fyrri umgengni. Um samskipti föður við barnið sagði að þau hefðu farið út á leiksvæði og síðar hefði maki föður komið ásamt ungu barni þeirra. Öll samskipti hefðu gengið vel og verið þægileg.

26. Umgengni í fimmta sinn fór fram 13. febrúar 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga sagði að umgengni hefði í fyrstu farið fram í leikrými innandyra þar sem stúlkan býr en síðan hefði faðir ásamt stúlkunni og hálfsystur hennar farið gangandi að leikrými í Þjóðminjasafninu. Einnig var tekið fram að barnið hefði virst öruggt og glatt með föður sínum. Nokkru síðar hefði maki föður komið og þar á eftir móðir hans en barnið hefði virst glatt að sjá ömmu sína. Að þessu loknu hefði verið gengið aftur að heimili barnsins.

27. Í sjötta sinn fór umgengni fram 27. febrúar 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði hlaupið á móti föður sínum þegar hann kom að sækja það og virst spennt að sjá hann. Skömmu síðar hefði maki föður komið og spjallað við barnið. Frá heimili þess hefði verið gengið að Þjóðminjasafninu og barnið verið glatt og spjallað við föður sinn á leiðinni. Einnig segir að á safninu hefði barnið verið öruggt og sótt í föður sinn og maka hans. Næst hefði verið gengið að Norræna húsinu en þar hefði verið dvalið í leikrými. Þar hefði barnið leikið við föður sinn, sótt í hann og „knúsast“ í honum. Að lokum hefði verið gengið að heimili barnsins. Í lok umgengni hefði barnið faðmað föður og kvatt.

28. Umgengni fór fram í sjöunda sinn 13. mars 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði fagnað föður sínum. Til stóð að barnið ásamt föður og fjölskyldu hans færu í leikhús. Stefnda hefði spurt hvort þeir sérfræðingar sem önnuðust eftirlitið yrðu ekki með barninu allan tímann og einnig inni í leikhússalnum og hefði hún fengið það staðfest. Farið var á sýninguna og um hana sagði að barnið hefði verið spennt en óöruggt í ókunnugum aðstæðum og leitað öryggis hjá föður. Fyrir og þegar leið á sýninguna hefði barnið sest í fang föður og setið hjá honum þar til sýningu lauk. Eftir sýninguna hefði hópurinn farið heim til móður áfrýjanda en þar hefði einnig verið maki hennar og síðar hefði komið þangað bróðir áfrýjanda með unga dóttur sína. Þegar komið hefði verið að því að ljúka umgengni hefði faðir spurt barnið hvað hefði verið skemmtilegast og barnið þá svarað „mest skemmtilegt hjá ömmu“. Um framhaldið eftir að komið var á heimili barnsins kom fram í skýrslunni að stefnda hefði sagt við þá sem önnuðust eftirlitið að barnið hefði greint sér frá því að það hefði farið til ömmu sinnar. Þetta teldi stefnda hafa farið gegn því sem hún samþykkti um að umgengni færi aðeins fram á stöðum fyrir almenning.

29. Í áttunda sinn fór umgengni fram 27. mars 2021 frá klukkan 12 til 20. Í skýrslu sérfræðinga sagði að fyrir umgengnina hefði móðir samþykkt að faðir mætti fara með barnið til móður sinnar. Þegar faðir kom hefði barnið verið í fangi móður sinnar og sagt glaðlega „pabbi minn“. Eftir að hafa dvalið saman um hríð á sameiginlegu leiksvæði innandyra þar sem barnið býr hefði verið farið á kaffihús en fram kemur að barnið hefði í upphafi ekki verið viljugt til að fara með. Um dvölina á kaffihúsinu sagði að faðir hefði setið í sófa og barnið verið í fangi hans og sóst eftir nánd við hann. Þegar komið var að heimili ömmu hefði barnið faðmað hana og gengið óhikað inn. Eftir dvölina þar hefði faðir þess ekið því heim og það kvatt hann í lok umgengni.

30. Umgengni samkvæmt hinum áfrýjaða dómi átti næst að fara fram 10. og 24. apríl 2021 en af því varð ekki þar sem barnið fór með stefndu til [...] í heimsókn til foreldra hennar.

31. Umgengni í níunda sinn fór fram 8. maí 2021 frá klukkan 12 til 20. Í skýrslu sérfræðinga um hana kom fram að barnið hefði í upphafi verið ögn hlédrægt og feimið við föður en fljótlega farið í fang hans og spjallað við hann. Farið hefði verið með barnið í verslunarmiðstöðina Kringluna þar sem amma þess hefði keypt skó á barnið. Þaðan hefði verið haldið í Fjölskyldugarðinn í Laugardal og síðan hefði staðið til að fara heim til áfrýjanda. Þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu þá greint honum frá því að stefnda samþykkti ekki að barnið færi heim til hans. Þess í stað hefði verið ákveðið að fara heim til ömmu barnsins og dvalið þar uns umgengni lauk.

32. Loks fór umgengni fram í tíunda sinn 22. maí 2021 og átti hún að standa í sólarhring frá klukkan 12 samkvæmt hinum áfrýjaða dómi. Daginn fyrir umgengnina hafði stefnda sent áfrýjanda og þeim sem önnuðust eftirlit með umgengninni tölvubréf þar sem fram kom að hún samþykkti ekki að barnið gisti hjá áfrýjanda heldur vildi að umgengnin yrði eins og síðast og stæði frá klukkan 12 til 20. Jafnframt að hún samþykkti aðeins að umgengnin færi fram á almenningsstöðum og á heimili ömmu barnsins. Í skýrslu sérfræðinga um umgengnina kom fram að barnið hefði verið mjög glatt að sjá föður sinn og hlaupið til hans. Farið var á leiksýningu og segir að barnið hefði setið í fangi föður alla sýninguna og virst skemmta sér vel. Um framhaldið kom fram í skýrslunni að áfrýjandi hefði greint þeim sem önnuðust eftirlitið frá því að hann ætlaði með barnið heim til sín að lokinni sýningu og myndi taka afleiðingum af því. Töldu sérfræðingarnir sér ekki annað fært en að fylgja áfrýjanda og barninu heim til hans. Þar hitti barnið föðurfjölskyldu og var tekið fram í skýrslunni að ekki hefði verið annað að sjá en að stúlkunni hefði liðið vel og hún verið óþvinguð með föður sínum og fjölskyldu. Við lok umgengni ók áfrýjandi barninu heim til sín ásamt öðrum sérfræðingnum.

Matsgerð um forsjárhæfni aðila

33. Að tilhlutan héraðsdóms fékk áfrýjandi dómkvaddan sálfræðing 20. júní 2019 til að taka saman matsgerð um nánar tilgreind atriði sem lúta að forsjárhæfni aðila, aðstæðum þeirra og tengslum barnsins við þau. Sálfræðingurinn skilaði matsgerð sinni 25. október sama ár. Verða nú raktar helstu niðurstöður matsgerðarinnar.

Um áfrýjanda

34. Fram kemur að áfrýjandi er [...] að mennt og starfar sem [...]. Hann hefur einnig lokið BA-prófi í [...]. Hann býr með fjölskyldu sinni í eigin húsnæði. Um líðan áfrýjanda í æsku er haft eftir honum að hann hafi verið óöruggur og með lítið sjálfstraust. Jafnframt hafi hann verið mjög meðvirkur og átt erfitt með að standa með sjálfum sér. Þá hafi það verið mikið áfall í lífi hans þegar hann 13 ára misnotaði hálfsystur sína kynferðislega en hann hafi árum saman verið mjög sakbitinn og haft mikla skömm á því sem hann gerði. Líkamleg heilsa hans hafi aftur á móti verið góð. Um sambúðina við stefndu segir að áfrýjandi telji að hún hafi beitt sig miklu andlegu ofbeldi og samskipti þeirra litast mjög af afbrýðissemi hennar. Einnig er haft eftir honum að stefnda hafi í einhver skipti sakað hann um hafa kynferðislegan áhuga á hundi sem þau voru með.

35. Um ásakanir í garð áfrýjanda kemur fram að hann hafi í upphafi sambands síns við stefndu greint henni frá atvikinu þegar hann misnotaði systur sína og hvernig sá atburður hafi sett mark sitt á líf hans. Þetta telji hann að hún nýti sér nú til að koma höggi á sig. Hann vísi því jafnframt á bug að sér hafi risið hold þegar hann var að annast dóttur þeirra eða klappa hundi. Aftur á móti fái hann auðveldlega stinningu án þess að vera kynferðislega örvaður. Einnig kannaðist hann við að hafa tvisvar rifist um þetta við stefndu eftir að barnið fæddist en oft fyrir þann tíma. Í fyrra skiptið hafi þau legið í rúminu og barnið, sem þá var ekki orðið eins árs, farið að gráta í sínu rúmi. Hann hafi þá farið til barnsins á nærbuxunum með stinningu. Í seinna skiptið hafi þau setið í sófa með barnið um árs gamalt og áfrýjandi strokið stefndu um bakið en henni misboðið þegar hún sá að hann var með stinningu. Þá segir að áfrýjandi hafi bent á að stefnda hafi treyst honum fyrir barninu bæði meðan á sambúðinni stóð og í um ár eftir að henni lauk.

Um stefndu

36. Þegar matið fór fram var stefnda í meistaranámi í [...]. Fram kemur að hún hafi verið í [...]. Einnig segir að hún hafi fæðst í [...] og dvalið fyrstu tvö árin [...] þar til [...]. Hún ólst upp í [...] og telur sig hafa hlotið gott uppeldi við reglusemi og öryggi. Hún hafi verið hlýðið barn og ekkert skort [...]. Stefnda kynntist fólki héðan [...] og flutti til landsins þegar hún var [...]. Um heilsufar stefndu segir að hún hafi alltaf verið líkamlega hraust. Eftir fæðingu dóttur hennar hafi hún þjáðst af þunglyndi og kvíða og verið lengi að jafna sig eftir barnsburðinn. Kvíðinn hafi náð hámarki þegar fæðingarorlofi lauk og valdið því að hún gat ekki stundað nám eða vinnu. Hún hafi byrjað á þunglyndislyfjum vorið 2017 og þá um haustið leitað aðstoðar sálfræðings. Um vorið 2018 hafi hún svo farið í áfengismeðferð.

37. Um samband sitt og áfrýjanda er haft eftir stefndu að í upphafi hafi þau verið mjög náin en sambandið þróast í að vera mjög óheilbrigt. Þau hafi verið mikið saman og hún verið „ástsjúk“ og alltaf hrædd um að hún væri ekki nóg fyrir hann og að hann myndi slíta sambandinu. Hún hafi verið mjög stjórnsöm og hann undirgefinn og ágreiningur þeirra snúist um afbrýðissemi hennar. Um tengslarof barnsins við föður eftir að stefnda takmarkaði umgengnina haustið 2018 er haft eftir henni að þau hafi haft mjög góð áhrif á barnið. Það sé ekki eins grátgjarnt og sýni ekki kvíðahegðun eins og áður. Rakti stefnda þetta til þess að barnið væri ekki í umsjá áfrýjanda.

Um ásakanir í garð áfrýjanda

38. Athugun matsmanns vegna ásakana stefndu um kynferðisbrot áfrýjanda gegn barninu byggðist á frásögnum aðila, viðtölum við réttarsálfræðing og lækni, fræðiskrifum og umræðum feðra á erlendum samfélagsmiðli.

39. Um kynferðislega misnotkun áfrýjanda í æsku á hálfsystur sinni er vísað til þess að áfrýjandi hafi sagt stefndu frá því í upphafi sambands þeirra og komið hafi fram að atvikið hafi þjakað hann fram á fullorðinsár. Rannsóknir og viðtal matsmanns við réttarsálfræðing bendi til að langflest ungmenni láti af slíkri hegðan gagnvart yngri börnum.

40. Að því er varðar holdris áfrýjanda kemur fram að matsmaður hafi rætt við nafngreindan þvagfæraskurðlækni sem hafi greint frá því að alþekkt sé að karlmönnum geti risið hold án þess að það verði rakið til kynlöngunar. Einnig hafi matsmaður kannað umræðu feðra á samfélagsmiðlum um vanda af þessum toga sem ekki verði rakinn til kynferðislegrar örvunar.

41. Um ásakanir í garð áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur sinni telur matsmaður hæpið að álykta um kynferðislega misnotkun í hennar garð úr frá þeim tilvikum sem stefnda vísi til. Frásögn stefndu beri þess merki að vera eftiráskýringar á hegðun barnsins sem hún telur benda til misnotkunar. Hvað varðar tilvikið þar sem stúlkan talaði um fingur sæti furðu að stefnda hafi, þrátt fyrir skilning sinn á því, sent barnið til föðurins eftir það en um það bil fjórir mánuðir hafi liðið frá því áður en hún kærði hann til lögreglu. Atvikið þegar stúlkan á að hafa sagt „pabbi skegg kitlar“ hafi ekki orðið til þess að stefnda skoðaði strax kynsvæði stúlkunnar heldur hefði hún gert það daginn eftir og ekki leitað eftir læknisskoðun. Þetta bendi að áliti matsmanns ekki til að stefndu hafi verið alvarlega brugðið þegar atvikið átti sér stað.

42. Í ljósi sambúðarsögu málsaðila og samskipta í kjölfar sambúðarslita telur matsmaður ekki annað að sjá en stefnda hafi borið fullt traust til áfrýjanda til að annast barnið frá fæðingu þess þar til hún kærir hann til lögreglu í október 2018. Á þeim tíma hafi áfrýjandi tekið ríkan þátt í umönnun barnsins og séð um það einn ákveðin tímabil þótt stefndu hafi verið fullkunnugt um að hann hefði misnotað hálfsystur sína kynferðislega þegar hann var barn. Umgengi málsaðila við barnið hafi verið jöfn í eitt ár eftir sambúðarslit en viðsnúningur hafi orðið í október 2018. Matsmaður tekur fram að áfrýjandi skýri þessar breytingar með því að stefnda hafi brugðist þannig við vegna óska hans um að dregið yrði úr samskiptum þeirra á milli en stefnda haldi því fram að augu hennar hafi á þessum tíma opnast fyrir því að áfrýjandi væri hættulegur barninu og hún fyrst þá haft styrk til að grípa til aðgerða.

Niðurstaða um matsatriði

43. Í matsgerðinni kemur fram að matsmaður hafi ekki getað lagt mat á tengsl barns við foreldra með áhorfi þar sem umgengni við áfrýjanda hafi legið niðri. Því studdist matsmaður við frásögn aðila um samskiptin. Um þetta segir síðan svo í matsgerðinni:

Þegar saga málsaðila er skoðuð sést að báðir hafa sinnt barninu nokkuð jafnt á sambúðartíma og í eitt ár eftir að sambúð lauk. Það má því gera ráð fyrir að grunntengsl [C] hafi myndast bæði við föður og móður. Báðir foreldrar þekkja vel til eiginleika stúlkunnar og eru lýsingar þeirra nokkuð samhljóðandi. Báðir foreldrar virðast vera mildir uppalendur, áhugasamir um stúlkuna og velferð hennar. Ætla má að tengsl þeirra beggja við [C] hafi verið náin og kærleiksrík. Tengslarof hefur átt sér stað milli föður og barns og samskipti þeirra á milli verið mjög lítil síðastliðið eitt ár. Það má því ætla að tengsl stúlkunnar við föður hafi rýrnað til muna og hún ekki háð honum um uppfyllingu daglegra þarfa.

44. Um daglega umönnun og umsjá barnsins kemur fram að báðir foreldrar virðist færir um að sinna barninu svo vel fari en ekki hafi komið fram að barnið hafi einhverjar sérþarfir. Síðastliðið ár fyrir matið hafi umsjá verið hjá móður og hún fái góða umsögn hvað það varðar frá þeim sem til þekkja.

45. Varðandi persónulega eiginleika og hagi hvors aðila er í fyrstu vikið að skilningi þeirra á þörfum barnsins en um hvorn aðila segir svo:

[Áfrýjandi hefur] haft velferð dóttur sinnar að leiðarljósi þar sem hann hefur ekki gengið hart fram í því að fá umgengni við hana sem honum hefði verið stætt á þar sem hann er með sameiginlega forsjá og hefur fengið úrskurð tveggja dómstiga um rétt til umgengni. Þess í stað hefur hann reynt að fara samningaleiðina við móður barnsins en án árangurs.
[Stefnda hefur] ekki sett þarfir barnsins ofar sínum þegar hún tók fyrir eðlilega umgengni þess við föðurforeldra. Það virðist sem það hafi ráðið ákvörðun hennar að föðurforeldrar lögðu ekki trúnað á ásakanir hennar og hún var ekki lengur velkomin á heimili þeirra. Það nægði til þess að hún tók fyrir heimsóknir barnsins til þeirra. Matsmaður álitur það sýna að [stefnda] greinir ekki á milli eigin hagsmuna og hagsmuna barnsins sem er nauðsynlegt að foreldri sé fært um þar sem hagsmunir þeirra fara ekki alltaf saman við hagsmuni barna þeirra. Matsmanni finnst afstaða [stefndu] til umgengni stúlkunnar við hennar nánustu ættingja endurspegla skort á skilningi á þörfum barnsins til að viðhalda góðum tengslum við föðurforeldra sína og á afleiðingum tengslarofs við föður sinn. ...
[Stefnda] segir stúlkuna hafa verið kvíðið barn og fram kemur í máli hennar og leikskólastarfsmanna að líðan [C] hefur batnað til muna eftir að hún hætti að fara í umgengni til föður. Móðir er þess fullviss að betri líðan barnsins sé því að þakka. Móðir lítur framhjá því að skýringin geti legið í auknum þroska stúlkunnar og félagslegri aðlögun hennar. Eins ber að líta til þess að á fyrstu tveimur æviárum barnsins var móðir þess illa haldin af kvíða og þunglyndi auk þess að misnota áfengi. Það er velþekkt og margar rannsóknir sem styðja það að kvíði og þunglyndi mæðra ungra barna getur sett mark sitt á þroska barna, líðan og aðlögun. Það að móðir [C] er nú komin í betra andlegt ástand á án efa þátt í betri líðan stúlkunnar.
Það er álit matsmanns að báðir foreldrar séu hæfir til að fara með forsjá barnsins. Faðir hefur umfram móður að búa við meiri stöðugleika varðandi húsnæði og getur boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Móðir hefur umfram föður að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Varðandi ásakanir móður um að föður sé ekki treystandi fyrir barninu telur matsmaður rök hennar fyrir því ekki standast nánari skoðun.

46. Um vilja barnsins kemur fram í matsgerðinni að vegna ungs aldurs þess og þroska hafi matsmaður ekki talið unnt að afla afstöðu þess. Einnig segir að báðir aðilar geti boðið barninu upp á góðar heimilisaðstæður. Faðir hafi umfram móður að búa við meiri stöðugleika í húsnæðismálum þar sem hann búi í eigin húsnæði en móðir búi í leiguhúsnæði [...]. Um liðsinni vandamanna segir að á því sé mikill munur. Faðir sé í miklum og góðum samskiptum við foreldra sína en foreldrar móður búi í [...]. Einnig hafi maki föður sýnt að hún vilji taka þátt í lífi barnsins og stuðla að heilbrigðum tengslum þess við fjölskylduna. Þá telji þeir sem þekki til barnsins að breytingar gætu reynst stúlkunni erfiðar. Loks segir svo í niðurlagi matsgerðarinnar um umgengni við það foreldri sem barnið búi ekki hjá:

Tvö dómstig hafa úrskurðað að faðir skuli hafa umgengni við barnið sem móðir hefur kosið að fara ekki eftir. Matsmaður telur það mjög mikilvægt að eðlileg umgengni stúlkunnar við föður geti komist á sem fyrst. Það er réttur barnsins að fá að umgangast föður sinn, systur og aðra nána ættingja. Matsmaður telur að faðir sé líklegri en móðir til að viðhalda eðlilegri umgengni.

47. Í skýrslu fyrir héraðsdómi áréttaði matsmaður að málsaðilar væru báðir mjög hæfir uppalendur. Einnig taldi matsmaður ekki hættu á að stefnda myndi einangra barnið því að hún væri í samskiptum við vini sem ættu börn. Þá sagði matsmaður að barninu virtist vera mjög vel sinnt hjá stefndu. Hún léti hana fara í [...], gerði ýmislegt með henni, léti hana hitta vini og því búi barnið við mjög góða rækt. Enn fremur kom fram að matsmaður teldi „dramatískt“ fyrir barnið að fara „algjörlega“ úr umsjón móður sinnar og legði það alls ekki til.

48. Stefnda krafðist þess 18. nóvember 2019 að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að endurmeta þau atriði sem metin höfðu verið og til að meta önnur atriði sem vörðuðu aðstæður og líðan barnsins. Með úrskurði héraðsdóms 6. desember 2019 var þeirri beiðni hafnað og var sú niðurstaða staðfest með úrskurði Landsréttar 14. janúar 2020 í máli nr. 857/2019. Stefnda óskaði eftir leyfi til að kæra þann úrskurð til Hæstaréttar en þeirri beiðni synjaði rétturinn 14. febrúar 2020 á þeim grunni að kæruheimild væri ekki fyrir hendi, sbr. ákvörðun nr. 2020-43.

Niðurstaða

Lagagrundvöllur

49. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Með þessu er sú skylda lögð á almenna löggjafann að móta nánar með lögum hvernig og með hvaða hætti velferð barna verður tryggð. Þótt þetta eigi að gera með lagasetningu mælir ákvæðið sjálft fyrir um að markmið slíkra laga sé að tryggja sem best velferð barna. Hæstiréttur hefur túlkað þetta svo að í ákvæðinu sé fólgin sú grunnregla barnaréttar að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, sbr. dóm réttarins 10. mars 2020 í máli nr. 58/2019. Er þá jafnframt haft í huga að markmið 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar var meðal annars að tryggja að íslenskur réttur væri í samræmi við alþjóðasamning um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989 en hann hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Í umræddum samningi birtist fyrrgreind grunnregla í fyrirmælum 1. mgr. 3. gr. um að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar gerðar eru ráðstafanir sem varða börn. Hliðstæð regla er í 2. mgr. 1. gr. barnalaga en þar segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess.

50. Þegar foreldrar deila um forsjá barns eða lögheimili ber í samræmi við umrædda grunnreglu að komast að þeirri niðurstöðu sem best hentar hagsmunum barns. Nánari lýsingu á þessu er að finna í 2. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. lög nr. 61/2012, þar sem fram kemur að dómari eigi meðal annars að líta til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili þess hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Eins og tekið er fram í lögskýringargögnum er upptalningin ekki tæmandi en hefur að geyma helstu mælikvarða sem liggja til grundvallar mati á því sem barni er fyrir bestu til að gefa því hugtaki frekari merkingu. Hér má einnig benda á að í athugasemdum við 34. gr. í upphaflegu frumvarpi til laganna er að finna nánari upptalningu á þessu í ellefu töluliðum án þess að hún verði rakin hér. Innbyrðis vægi þessara atriða getur verið misjafnt en það sem ræður úrslitum er heildarmat á öllu sem skiptir máli í hverju tilviki. Með slíku heildarmati verður frekast tryggt að niðurstaðan sé í samræmi við það sem barni er fyrir bestu. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 6. febrúar 1997 í máli nr. 133/1996, sem birtist í dómasafni þess árs á bls. 474, og dóm réttarins 24. febrúar 2011 í máli nr. 350/2010.

51. Samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga getur dómari ákveðið að kröfu foreldris að forsjá barns verði sameiginleg ef dómari telur þær aðstæður fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Þá ber að kveða á um hjá hvoru foreldri barnið skuli eiga lögheimili. Við mat á því hvort forsjá skuli vera sameiginleg ber dómara, auk fyrrgreindra atriða sem nefnd eru í 2. mgr. 34. gr. laganna, að taka mið af því hvort forsjáin hefur áður verið sameiginleg og aldri og þroska barnsins. Þá ber sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra eru líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði, sbr. 4 mgr. sömu greinar. Í lögskýringargögnum um þetta ákvæði er lögð áhersla á að sameiginlega forsjá eigi aðeins að dæma ef fyrir liggur að um jafnhæfa forsjárforeldra sé að ræða, ágreiningur þeirra á milli sé ekki svo djúpstæður að hann sé líklegur til að hafa áhrif á barnið, foreldrarnir séu líklegir til að geta unnið í sameiningu að velferð barnsins og síðast en ekki síst að í hverju tilfelli fari fram mat á því hvort sameiginleg forsjá er barni fyrir bestu. Ef ágreiningur foreldra sé slíkur að ætla megi að hann stríði gegn hagsmunum barnsins beri ekki að dæma sameiginlega forsjá. Jafnframt segir að í raun megi telja að forsenda þess að dómara sé kleift að dæma sameiginlega forsjá sé að ágreiningur foreldra lúti að tiltölulega veigalitlum atriðum.

Forsjá barnsins

52. Eins og hér hefur verið rakið hafa aðilar um langa hríð átt mjög erfitt með öll samskipti sín á milli og milli þeirra er djúpstæður ágreiningur sem snertir málefni barnsins. Af þeim sökum verður að fallast á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að ekki séu fyrir hendi forsendur til að aðilar fari saman með forsjána. Verður því að fela öðrum hvorum málsaðila hana.

53. Eins og áður greinir verður ágreiningur aðila rakinn til þess að stefnda hefur sakað áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra og telur hún barnið ekki öruggt í hans umsjá. Áfrýjandi hefur gengist við því að hafa árið [...], þegar hann var 13 ára, misnotað hálfsystur sína er hún var 5 ára. Frá þessu atviki mun hann hafa sagt stefndu árið 2013 eins og hún greindi frá þegar hún gaf skýrslu hjá lögreglu 12. október 2018 í tilefni af kæru sinni á hendur áfrýjanda. Einnig hefur áfrýjandi kannast við að vera viðkvæmur þannig að honum rísi hold af engu eða litlu tilefni og að um þetta hafi aðilar deilt á sambúðartímanum vegna þess að þetta hafi gerst í einhver skipti þegar barnið var nálægt. Þá ber aðilum saman um að áfrýjandi hafi af þessum sökum farið í eitt viðtal hjá sálfræðingi. Þessi atriði gætu að sínu leyti skýrt að stefnda treysti áfrýjanda ekki fyrir barninu. Aftur á móti var það hvorki raunin á sambúðartímanum né heldur í um það bil ár eftir að sambúð var slitið haustið 2017. Þvert á móti var barnið jafnt hjá aðilum eftir sambúðarslitin og dvaldi í rúman mánuð hjá áfrýjanda vorið 2018 þegar stefnda fór í áfengismeðferð. Er einnig til þess að líta að ekki urðu sinnaskipti að þessu leyti hjá stefndu þótt hún staðhæfi að barnið hafi um sumarið 2018, þegar hún var að skipta á því, sagt við sig: „En ekki margir puttar“ og hún dregið af þeim orðum þá ályktun að áfrýjandi hafi brotið kynferðislega gegn barninu. Engar einhlítar ályktanir verða dregnar af þessum orðum barnsins eða þeirri staðhæfingu stefndu að barnið hafi í september sama ár, þegar stefnda var að svæfa það, klórað sér í klofinu og sagt „pabbi skegg kitlar“. Með hliðsjón af þessu og að öllu því virtu sem komið hefur fram í málinu verður hér fyrir dómi, á sama veg og gert var í héraði og fyrir Landsrétti, lagt til grundvallar að barninu stafi ekki hætta af áfrýjanda.

54. Svo sem hér hefur verið rakið tók stefnda fyrir umgengni barnsins við áfrýjanda haustið 2018 en samþykkti þó að hann hitti barnið í skamma stund á heimili þess að henni viðstaddri. Einnig takmarkaði stefnda samgang barnsins við móður og stjúpföður áfrýjanda en gaf þeim til kynna að þau mættu hitta barnið á heimili þess. Þá virti stefnda að vettugi úrskurð héraðsdóms 16. júlí 2019 um umgengni barnsins við áfrýjanda til bráðabirgða meðan málið var rekið þar fyrir dómi en Landsréttur staðfesti þá niðurstöðu með úrskurði 4. september sama ár. Það sama var uppi á teningnum þegar áfrýjanda var dæmd forsjá barnsins í héraði 26. maí 2020. Frá því að hinn áfrýjaði dómur gekk 11. desember sama ár hefur umgengni farið fram undir eftirliti í samræmi við dóminn að því frátöldu að stefnda hafnaði því að barnið dveldi yfir nótt hjá föður aðfaranótt sunnudagsins 23. maí 2021. Auk þess setti stefnda það skilyrði fyrir umgengninni að hún færi fram á almenningsstöðum og samþykkti ekki að barnið dveldi á heimili áfrýjanda og lengst af hafnaði hún því einnig að barnið færi til ömmu sinnar. Með því sem hér hefur verið rakið hefur stefnda ekki aðeins tálmað umgengni barnsins við áfrýjanda heldur einnig gengið mun lengra en helgast gat af þeim beyg sem hún segist hafa af því að áfrýjandi annist barnið vegna fyrrgreindra ásakana hennar í hans garð. Er þess þá að gæta að umgengnin í samræmi við hinn áfrýjaða dóm var undir stöðugu eftirliti tveggja sérfræðinga og því stóðu engin rök til þess að meina áfrýjanda að dvelja með barnið á heimili sínu og á heimili ömmu barnsins. Þannig hefur stefnda tekið eigin hagsmuni fram yfir rétt barnsins til að njóta umgengni við áfrýjanda og föðurfjölskyldu þess. Jafnframt hefur hún með þessu sýnt skort á innsæi í þarfir barnsins til að halda góðum tengslum við ættmenni sín. Að þessu virtu verður að telja að áfrýjandi hafi betri skilning á þessum þörfum barnsins og muni virða rétt þess til umgengni, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga, enda liggur fyrir að hann telur afar brýnt fyrir velferð stúlkunnar að hún njóti umönnunar stefndu. Verður jafnframt að hafa í huga að hann hefur ekki fylgt eftir ýtrasta rétti sínum gagnvart stefndu heldur sætt sig við þau skilyrði sem hún hefur sett honum vegna umgengninnar ef frá er talið að hann hefur í eitt sinn farið í óþökk hennar með barnið á heimili sitt sem þó var í samræmi við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um umgengnina.

55. Eins og áður greinir taldi matsmaður að báðir foreldrar væru hæfir til að fara með forsjána. Áfrýjandi hefði umfram stefndu að búa við meira öryggi í húsnæðismálum og gæti boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Aftur á móti hefði stefnda það umfram áfrýjanda að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Jafnframt sagði matsmaður í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi að barninu væri mjög vel sinnt hjá stefndu og það byggi við mjög góða rækt. Þá er þess að gæta að barnið hefur alla sína tíð verið í umönnun stefndu og frá hausti 2018 hefur áfrýjandi ekki annast það ef frá er talin sú óverulega umgengni sem áður er lýst. Af þessu verður í fyrsta lagi ráðið að stefnda sé mjög hæfur uppalandi, þó að því frátöldu sem rakið er um innsæisskort hennar í þarfir barnsins vegna deilunnar við áfrýjanda. Í öðru lagi leikur ekki vafi á því að tengsl hennar og barnsins eru meiri en tengsl þess við áfrýjanda í ljósi þess að hann hefur sinnt barninu takmarkað frá hausti 2018. Þess er þó að gæta að samskipti barnsins og áfrýjanda í umgengni eftir að hinn áfrýjaði dómur gekk bera með sér að góð tengsl eru á milli þeirra. Í þriðja lagi felst meiri stöðugleiki í því fyrir barnið að dvelja áfram hjá stefndu en að gera þá róttæku breytingu á högum þess að fela áfrýjanda forsjána. Vissulega er það svo að stefnda hefur með einhliða aðgerðum sínum, þvert gegn niðurstöðum dómstóla, treyst stöðu sína að þessu leyti. Það fær þó ekki breytt því að hún stendur áfrýjanda framar með tilliti til tengsla við barnið og að viðhalda stöðugleika í lífi þess, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Hér er þess einnig að gæta að barnið er aðeins [...] ára. Því mæla hagsmunir barnsins með stefndu í þessu tilliti þótt hún hafi náð að skapa sér þetta forskot með háttsemi sinni.

56. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið leiðir heildarmat á hæfi foreldra til að fara með forsjána og þarfir barnsins til þeirrar niðurstöðu að hagsmunir stúlkunnar standi til þess að stefnda fari með forsjána. Við þá úrlausn, eins og mál þetta er vaxið, hefur hæfi stefndu sem uppalanda, tengsl barnsins við hana og mikilvægi þess að varðveita stöðugleika í lífi þess meira vægi en önnur atriði. Þó skal tekið fram að ekki verður fallist á það með Landsrétti að við matið hafi áhrif óvissa um svigrúm áfrýjanda og maka hans vegna fjölskylduaðstæðna þeirra til að sinna þörfum barnsins sem verði fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu stefndu til áfrýjanda. Samkvæmt öllu þessu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að stefndu verði falin forsjá barnsins. Í samræmi við það verður einnig staðfest niðurstaða dómsins um skyldu áfrýjanda til að greiða meðlag með barninu.

Umgengni barnsins við áfrýjanda

57. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Einnig segir að þegar foreldrar búa ekki saman hvíli sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur. Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan að það foreldri sem barn býr ekki hjá eigi í senn rétt og beri skylda til að rækja umgengnina og það foreldri sem barn býr hjá sé skylt að stuðla að því að það njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmæts stjórnvalds. Að baki þessum fyrirmælum býr friðhelgi fjölskyldu sem nýtur verndar samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

58. Svo sem fyrr greinir verður barninu ekki talin stafa hætta af áfrýjanda. Þvert á móti liggur fyrir að áfrýjandi er hæfur uppalandi, sýnir góðan skilning á þörfum þess og samkvæmt matsgerð er talið að grunntengsl hafi myndast milli hans og barnsins. Einnig bera samskipti í umgengni með sér að góð tengsl séu milli þeirra. Þá ber að líta til þess að hagsmunir barnsins mæla eindregið með að það fái notið fjölskyldu sinnar í föðurætt. Að þessu virtu er rétt að barnið njóti ríflegrar umgengni við áfrýjanda til að viðhalda og efla tengsl þeirra og er lögð rík áhersla á að stefndu beri að hlíta því og stuðla að umgengninni í þágu barnsins. Að öðrum kosti standa skilyrði til þess að umgengninni verði komið á eftir þeim úrræðum sem lög bjóða. Þá skal tekið fram að engin efni eru til að umgengnin verði undir eftirliti í ljósi þess hvernig hún hefur gengið undanfarið, svo sem áður er rakið.

59. Umgengni barnsins við áfrýjanda skal hagað þannig að hún verði aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns og fari þannig fram að stúlkan sé sótt og skilað í skóla eða þegar það á við á heimili hennar. Umgengni í fyrsta sinn skal fara fram 24. til 27. júní 2021. Jafnframt skal barnið á tveggja mánaða tímabili dvelja hjá áfrýjanda í viku í senn frá klukkan 16 á föstudegi og skal áfrýjandi með mánaðar fyrirvara tilkynna stefndu hvaða viku innan hvers tveggja mánaða tímabils hann kjósi að stúlkan dvelji hjá honum. Þetta á þó ekki við um júlí og ágúst hvert ár en sérstaklega er mælt fyrir um umgengni í sumarleyfi. Fyrsta tveggja mánaða tímabilið skal vera september og október 2021.

60. Í sumarleyfi skal barnið dvelja hjá áfrýjanda í fjórar vikur annaðhvort frá 15. júní eða 15. júlí ár hvert eftir ákvörðun stefndu sem hún skal tilkynna áfrýjanda fyrir 1. apríl ár hvert. Sumarið 2021 skal barnið þó dvelja hjá föður í tvær vikur frá 22. júlí. Í jólaleyfi frá 20. til 27. desember og 28. desember til 2. janúar ár hvert skal barnið dveljast til skiptis hjá foreldrum sínum, fyrst hjá stefndu um komandi jól en áfrýjanda um áramót, og síðan koll af kolli. Um páska frá skírdegi til annars í páskum skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda páskana 2022. Í vetrarleyfum grunnskóla skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda.

61. Málskostnaður milli aðila á öllum dómstigum fellur niður og ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Um gjafsóknarkostnað fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um forsjá barnsins C og greiðslu meðlags með því.

Umgengni barnsins við áfrýjanda, A, skal vera aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns og skal barnið sótt og skilað í skóla eða á heimili þess. Umgengni í fyrsta sinn skal fara fram 24. til 27. júní 2021. Jafnframt skal barnið á tveggja mánaða tímabili dvelja hjá áfrýjanda í viku í senn frá klukkan 16 á föstudegi og skal áfrýjandi með mánaðar fyrirvara tilkynna stefndu, B, hvaða viku innan hvers tveggja mánaða tímabils hann kjósi að stúlkan dvelji hjá honum. Þetta á þó ekki við um júlí og ágúst hvert ár. Fyrsta tveggja mánaða tímabilið skal vera september og október 2021. Í sumarleyfi skal barnið dvelja hjá áfrýjanda í fjórar vikur annaðhvort frá 15. júní eða 15. júlí ár hvert eftir ákvörðun stefndu sem hún skal tilkynna áfrýjanda fyrir 1. apríl ár hvert. Sumarið 2021 skal barnið dvelja hjá föður í tvær vikur frá 22. júlí. Í jólaleyfi frá 20. til 27. desember og 28. desember til 2. janúar ár hvert skal barnið dveljast til skiptis hjá foreldrum sínum, fyrst hjá stefndu um komandi jól en áfrýjanda um áramót, og síðan koll af kolli. Um páska frá skírdegi til annars í páskum skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda páskana 2022. Í vetrarleyfum grunnskóla skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 1.200.000 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 1.200.000 krónur.