Hæstiréttur íslands

Mál nr. 24/2021

Ákæruvaldið (Óli Ingi Ólason saksóknari)
gegn
X (Bjarni G. Björgvinsson lögmaður)

Lykilorð

  • Kærumál
  • Dómari
  • Vanhæfi
  • Sératkvæði

Reifun

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu X um að tveir landsréttardómarar vikju sæti í máli ákæruvaldsins gegn honum.


Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.

2. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. maí 2021 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 26. maí 2021 þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson vikju sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í b-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

3. Varnaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina.

4. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.

Ágreiningsefni

5. Mál þetta var höfðað með ákæru héraðssaksóknara 21. desember 2017 þar sem ákærða og öðrum manni var gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot sem talið var varða við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

6. Með héraðsdómi 25. apríl 2018 var ákærði sýknaður af brotinu þar sem sök þótti ekki sönnuð. Meðákærði var hins vegar sakfelldur og refsing hans ákveðin fangelsi í 6 ár og 6 mánuði. Hann undi dóminum. Ákæruvaldið áfrýjaði málinu og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og honum gerð refsing. Með dómi Landsréttar 20. desember 2019 var ákærði sakfelldur fyrir brotið og gert að sæta fangelsi í 5 ár.

7. Hæstiréttur veitti leyfi 30. október 2020 til að málinu yrði áfrýjað til réttarins. Með dómi Hæstaréttar 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020 var dómur Landsréttar ómerktur og málinu vísað heim til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að ákærði hefði skorast undan að gefa skýrslu um sakargiftir fyrir Landsrétti. Þrátt fyrir það hafi ekki verið spilaðar myndupptökur af skýrslu ákærða og meðákærða fyrir héraðsdómi. Því hafi engin munnleg sönnunarfærsla farið fram fyrir Landsrétti ef frá væri talið að spiluð hefði verið símaskýrsla fyrir héraðsdómi af einum lögreglumanni. Engu að síður hefði Landsréttur endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og komist að þeirri niðurstöðu að skýringar ákærða og meðákærða um tiltekin atriði væru mjög óljósar og ótrúverðugar. Hæstiréttur taldi að þessi málsmeðferð fyrir Landsrétti hefði farið í bága við regluna um milliliðalausa sönnunarfærslu og því verið í ósamræmi við áskilnað um réttláta málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Talið var að þar sem aðferð við sönnunarmatið hefði að þessu leyti verið ófullnægjandi yrði að ómerkja hinn áfrýjaða dóm.

8. Jafnframt var í dómi Hæstaréttar gerð sú athugasemd við dóm Landsréttar í málinu að þar sem ákærði væri sóttur til saka fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga yrði ekki refsað fyrir það nema ásetningur hefði staðið til þess. Röksemdafærsla fyrir sakfellingu ákærða í hinum áfrýjaða dómi lyti öðrum þræði að gáleysi sem grundvelli saknæmis.

9. Málið var tekið aftur til meðferðar í Landsrétti af þremur dómurum en tveir þeirra, Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson, höfðu áður kveðið upp efnisdóm í því. Munnlegur málflutningur fór fram í Landsrétti 17. maí 2021 um kröfu ákærða um að umræddir landsréttardómarar vikju sæti en þeirri kröfu var hafnað með hinum kærða úrskurði.

10. Varnaraðili byggir kröfu sína um að landsréttardómararnir tveir víki sæti einkum á því að þeir hafi þegar myndað sér skoðun á sekt hans á grundvelli skriflegra gagna en ekki með því að hlýða á framburð meðákærða og tilgreinds lögreglumanns í héraði. Hann telur að þrátt fyrir brottfall 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 séu þau sjónarmið sem ákvæðið byggðist á í fullu gildi. Í málinu sé nákvæmlega sama staða uppi og ákvæðið tók til. Staða Hæstaréttar gagnvart Landsrétti varðandi munnlega sönnunarfærslu sé sú sama eftir tilkomu Landsréttar og staða Hæstaréttar var gagnvart héraðsdómstólum fyrir tilkomu Landsréttar að því leyti að Hæstiréttur endurmetur ekki gildi munnlegrar sönnunarfærslu.

11. Sóknaraðili telur að varnaraðili dragi of víðtækar ályktanir af umfjöllun Hæstaréttar í dómi í máli nr. 34/2020. Hann tekur undir forsendur og niðurstöður í hinum kærða úrskurði og leggur áherslu á að dómur Landsréttar hafi verið ómerktur á þeim grundvelli að aðferð Landsréttar við sönnunarmat hafi verið ófullnægjandi en ekki að sönnunarmatið hafi verið rangt.

Niðurstaða

12. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum segir að skilyrðið um óhlutdrægan dómstól feli í sér áskilnað um að dómari í máli þurfi að vera hlutlaus og að aðilar njóti jafnræðis að því leyti, en ákvæðið sækir fyrirmynd sína til 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

13. Þegar lagt er mat á hæfi dómara til að fara með mál verður að gæta að því að tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er ekki einungis að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess heldur einnig að tryggja traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari komi að úrlausn máls ef réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Sé réttmætur vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víki sæti í máli, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014 og 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016.

14. Samkvæmt dómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari telst óvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greint á milli annars vegar athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafa ráðið hjá dómara í tilteknu máli og þá einkum hvort dómari hefur sýnt af sér fordóma eða hlutdrægni (huglægur mælikvarði) og hins vegar athugunar á því hvort til staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa að dómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði).

15. Samkvæmt hinum huglæga mælikvarða um hæfi dómara verður um persónulega afstöðu hans að gera ráð fyrir því að hann sé hæfur til meðferðar máls nema sýnt sé fram á hið gagnstæða. Af hálfu varnaraðila hafa ekki verið lögð fram gögn er sýna fram á að landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson hafi þá persónulegu afstöðu til sakarefnisins, ákærða eða annarra þeirra sem koma við sögu í málinu að hæfi þeirra verði með réttu dregið í efa af þeim sökum.

16. Þegar meta skal hvort draga má óhlutdrægni dómara með réttu í efa ber jafnframt að líta til þess út frá hlutlægum mælikvarða hvort fyrir hendi eru sýnileg ytri atvik eða aðstæður sem gefa réttmætt tilefni til að óttast megi um hlutlægni hans í málinu. Hlutlæga prófið lýtur meðal annars að tengslum dómara við sakarefni máls, aðila, fyrirsvarsmenn, vitni og málflytjendur. Ekki er nægilegt að dómari sjálfur telji sig óhlutdrægan heldur verður ásýnd dómstóls að vera með þeim hætti að ekki sé uppi réttmætur vafi um hlutlægni dómarans.

17. Þótt vanhæfisástæða sem aðili máls byggir á geti verið til þess fallin að vekja hjá honum efasemdir um óhlutdrægni dómara ræður það eitt ekki úrslitum um hvort honum ber að víkja sæti heldur hvort unnt er að færa efnisleg rök fyrir réttmæti slíkra efasemda.

18. Mikilvægt er að lagaumgjörð um dómstóla sé með þeim hætti að það traust skapist um starfsemi þeirra sem nauðsynlegt er í lýðræðislegu samfélagi. Lagaákvæðum um sérstakt hæfi dómara til meðferðar máls og beiting þeirra er þannig ætlað að stuðla að því að ekki þurfi að efast um hlutlægni dómara við meðferð einstakra dómsmála.

19. Í a- til f-liðum 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 eru tilgreind afmörkuð atvik og aðstæður sem leiða til þess að dómara ber að víkja sæti við meðferð sakamáls. Í g-lið 1. mgr. greinarinnar er almennt vanhæfisákvæði en samkvæmt því er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður sem fallnar eru til þess að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa. Auk fyrrnefndra vanhæfisreglna er í 2. mgr. greinarinnar sérstakt ákvæði um að dómari skuli enn fremur víkja sæti í máli eftir útgáfu ákæru ef hann hefur fallist á kröfu um að ákærði sæti gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laganna. Gæsluvarðhald á þeim grunni verður aðeins úrskurðað ef sterkur grunur leikur á að sakborningur hafi framið afbrot sem að lögum geti varðað 10 ára fangelsi, enda sé brotið þess eðlis að ætla megi varðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna.

20. Fram að gildistöku laga nr. 49/2016, sem meðal annars breyttu lögum nr. 88/2008, fór mat á sönnunargildi munnlegs framburðar einungis fram fyrir héraðsdómi og sætti ekki endurskoðun Hæstaréttar nema með óbeinum hætti í formi ómerkingar héraðsdóms. Með þessum breytingalögum var numið á brott ákvæði 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 sem mælti fyrir um að Hæstiréttur gæti ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hefði gefið skýrslu fyrir Hæstarétti. Jafnframt var numið brott svohljóðandi ákvæði 3. mgr. 208. gr. þeirra:

Nú telur Hæstiréttur líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls og vitni eða ákærði sem eiga í hlut hafa ekki gefið munnlega skýrslu fyrir Hæstarétti. Getur þá rétturinn fellt úr gildi héraðsdóm og meðferð málsins í héraði í þeim mæli að munnleg sönnunarfærsla geti farið þar fram eftir þörfum og leyst verði úr máli á ný. Sé héraðsdómur ómerktur samkvæmt þessu skulu þrír dómarar skipa dóm í málinu við nýja meðferð þess í héraði og mega þeir ekki vera hinir sömu og áður fóru með það.

21. Í athugasemdum um niðurlagsákvæði 3. mgr. 208. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 88/2008 kemur fram að talið hafi verið nauðsynlegt „með tilliti til aðstöðu aðilanna“ að stuðla að því að aðrir dómendur kæmu að máli í héraði þegar svo stæði á að héraðsdómur hefði verið ómerktur í Hæstarétti vegna þess að líkur þættu á að mat á sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að hafa verið rangt svo að einhverju skipti um úrslit máls. Við þær aðstæður að mat héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar sætti ekki endurskoðun æðra dóms var mikilvægt að vandað væri til endurtekins sönnunarmats fyrir héraðsdómi. Sú staða og tillit til málsaðila virðist því hafa verið tilefni lagafyrirmæla um að þrír nýir dómarar tækju við meðferð máls í héraði eftir ómerkingu dóms í því.

22. Með tilkomu millidómstigs samkvæmt lögum nr. 49/2016, sbr. einnig lög nr. 50/2016 um dómstóla, varð sú eðlisbreyting á meðferð sakamála að unnt var með áfrýjun til Landsréttar að leita endurskoðunar á öllum þáttum dóms í sakamáli, þar á meðal á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar. Heimild til ómerkingar héraðsdóms á þeim grunni að líkur væru á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti varð því óþörf og þar með ákvæðið um að þrír nýir héraðsdómarar tækju við meðferð máls eftir slíka ómerkingu.

23. Endurskoðun Hæstaréttar á dómum Landsréttar í sakamálum er eftir gildistöku laga nr. 49/2016 samkvæmt framansögðu nokkuð annars eðlis en endurskoðun Hæstaréttar á dómum héraðsdóms áður, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 sem mælir fyrir um að ekki sé heimilt að veita leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati Landsréttar á sönnunargildi munnlegs framburðar. Hins vegar er samkvæmt d-lið 1. mgr. 215. gr. unnt að óska eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar til að fá ómerkingu á héraðsdómi og landsréttardómi og heimvísun máls auk þess sem dómur Landsréttar kann að vera ómerktur án kröfu þar um.

24. Þótt ómerkingarheimild í 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 sé fallin brott getur eftir sem áður komið til þess að svo verulegir annmarkar verði taldir á meðferð sakamáls í héraði eða Landsrétti, þar á meðal á sönnunarfærslu, að til ómerkingar geti komið með dómi Hæstaréttar. Við slíkar aðstæður getur þurft að taka sakamál sem efnisdómur hefur verið lagður á til nýrrar efnislegrar meðferðar af þremur eða eftir atvikum fimm dómurum Landsréttar og dómsálagningar að nýju.

25. Þar sem ekki er að finna í lögum nr. 88/2008 sérstakt ákvæði um að dómarar Landsréttar séu vanhæfir til að fara með sakamál af þeirri ástæðu einni að þeir hafi áður lagt á það efnisdóm sem ómerktur hefur verið í Hæstarétti þarf að leysa úr því hvort dómarar Landréttar teljast við þessar aðstæður vanhæfir á grundvelli g-liðar 1. mgr. 6. gr. laganna.

26. Samkvæmt dómaframkvæmd hér á landi og dómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur það eitt ekki verið talinn grundvöllur réttmæts efa um óhlutdrægni dómara við efnislega meðferð sakamáls að hann hafi áður kveðið upp efnisdóm sem hefur verið ómerktur og máli vísað heim til nýrrar meðferðar enda sé hann ekki bundinn af fyrri úrlausn sinni í málinu. Um það má vísa til dóma Hæstaréttar 24. maí 2012 í máli nr. 33/2012, 12. apríl 2017 í máli nr. 232/2017, 28. september 2017 í máli nr. 599/2017, 2. nóvember 2017 í máli nr. 665/2017 og dóm mannréttindadómstólsins 8. október 2020 í máli nr. 52095/11, Teslya gegn Úkraínu (40. lið). Í fyrrgreindum dómum Hæstaréttar í málum nr. 599/2017 og 665/2017 var talið að dómari sem kveðið hefði upp efnisdóm í sakamáli yrði ekki af öðrum ástæðum en þeim sem mælt væri fyrir um í 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 vanhæfur til þess að annast nýja meðferð málsins í héraði eftir að fyrri dómur hefði verið ómerktur og málinu vísað heim í hérað.

27. Þau sjónarmið sem samkvæmt framansögðu lágu að baki ómerkingarheimildinni í 1. og 2. málslið 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 áður en ákvæðið var fellt brott verða því ekki heimfærð upp á þá aðstöðu sem skapast við það að dómur Landsréttar í sakamáli er ómerktur á þeim grundvelli sem gert var í þessu máli með dómi Hæstaréttar í fyrrgreindu máli nr. 34/2020 og það tekið til nýrrar efnismeðferðar af þremur dómurum Landsréttar. Ástæður ómerkingarinnar voru fyrst og fremst þær að annmarkar þóttu á formhlið málsins hvað varðaði munnlega sönnunarfærslu og endurskoðun á sönnunargildi munnlegs framburðar þótt einnig hafi verið fundið að samningu dómsins. Í því sambandi er rétt að hafa í huga að formreglum réttarfarslaga er ætlað að stuðla að efnislega réttri niðurstöðu en fyrrnefndur dómur Hæstaréttar laut aðeins að formhlið málsins en ekki efnishlið.

28. Þótt að sínu leyti sé skiljanlegt að ákærði sem sakfelldur hefur verið af þremur dómurum hafi efasemdir um að þessir dómarar muni líta málið öðrum augum við nýja efnislega meðferð þess og telji að þeir muni síður fallast á rök hans fyrir sýknu en nýir dómarar sem ekki hafa komið að því áður getur það eitt og sér ekki talist grundvöllur undir réttmætan efa um að þeir teljist óhlutdrægir. Eftir ómerkingardóm Hæstaréttar eru dómarar Landsréttar óbundnir af fyrri efnislegri niðurstöðu í málinu er þeir taka að lokinni endurtekinni aðalmeðferð nýja ákvörðun um hvort sekt ákærða telst sönnuð, meðal annars með hliðsjón af þeim athugasemdum sem fram komu í dómi Hæstaréttar. Til þess er jafnframt að líta að við nýja aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gefst ákærða kostur á að leggja fram frekari gögn af sinni hálfu, gefa munnlega skýrslu, óska eftir að leiða vitni og styrkja málatilbúnað sinn með öðrum hætti í þeim tilgangi að hafa áhrif á niðurstöðu dómsins.

29. Í ljósi alls framangreinds er ekki uppi réttmætur efi um óhlutdrægni umræddra tveggja dómara við nýja meðferð málsins fyrir Landsrétti. Samkvæmt því verður hinn kærði úrskurður staðfestur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sératkvæði

Ólafs Barkar Þorvaldssonar

1. Eins og nánar greinir í atkvæði meirihlutans var ákærði sýknaður í héraði af ákæru um stórfellt fíkniefnalagabrot en sakfelldur í Landsrétti með dómi 20. desember 2019 og gert að sæta fangelsi í fimm ár. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 34/2020 var dómur Landsréttar á hinn bóginn ómerktur og málinu vísað heim til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju þar sem aðferð Landsréttar við sönnunarmat var talin vera í andstöðu við áskilnað um réttláta málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kom fram í dóminum að aðferðarfræði Landsréttar við að komast að niðurstöðu hefði verið í bága við regluna um milliliðalausa málsmeðferð þar sem engin sönnunarfærsla hefði farið fram fyrir réttinum ef frá væri talið að spiluð hefði verið símaskýrsla fyrir héraðsdómi af einum lögreglumanni. Þrátt fyrir þetta hefði Landsréttur endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og komist að þeirri niðurstöðu að skýringar ákærða og meðákærða um tiltekin atriði væru mjög óljósar og ótrúverðugar. Til viðbótar þessu sagði í dómi Hæstaréttar að röksemdafærsla Landsréttar fyrir sakfellingu ákærða hefði öðrum þræði lotið að gáleysi sem grundvelli saknæmis en það ætti ekki við um ásetningsbrot það sem ákærði var saksóttur fyrir.

2. Í samræmi við niðurstöðu Hæstaréttar er málið að nýju til meðferðar fyrir Landsrétti. Sitja tveir af þeim þremur dómurum sem áður dæmdu í málinu í Landsrétti í dómi við hina síðari meðferð þar. Hefur ákærði krafist þess að þeir víki sæti við meðferð málsins.

3. Eins og rakið er í atkvæði meirihluta dómenda hefur samkvæmt dómum Mannréttindadómstóls Evrópu við úrlausn um hvort dómari telst óvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu annars vegar verið greint á milli athugunar á því hvaða viðhorf hafa ráðið hjá dómara í tilteknu máli og þá einkum hvort dómari hefur sýnt af sér fordóma eða hlutdrægni (huglægur mælikvarði) og hins vegar athugunar á því hvort til staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa að dómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Vísast um þetta nánar til umfjöllunar í atkvæði meirihlutans. Þessi aðgreining breytir þó ekki því að líta verður heildstætt á mál þegar metið er hæfi dómara hverju sinni.

4. Ég tel tilvísun meirihluta dómenda til dóms mannréttindadómstólsins 8. október 2020 í máli nr. 52095/11, Teslya gegn Úkraínu, ekki hafa sérstaka þýðingu við úrlausn málsins þannig að það leiði til þeirrar niðurstöðu sem meirihlutinn kemst að. Nokkrar ástæður búa þar helst að baki.

5. Í fyrsta lagi ber að hafa í huga að þótt dómstóllinn hafi í því tilviki ekki talið það vera brot gegn 1. mgr. 6. gr. sáttmálans að sömu dómarar og fengu máli heimvísað skyldu dæma aftur í máli ákærðs manns vegna sömu sakargifta þá leiðir það ekki sjálfkrafa til þeirrar ályktunar að ákærðir menn hér á landi þurfi að þola sömu meðferð við efnisdóm í annað sinn vegna ákæru á hendur sér.

6. Þá eru nokkrir fyrirvarar gerðir í dómi mannréttindadómstólsins við niðurstöðu í málsins svo sem í lið 46 um að horfa eigi til þess hvort ákærði hefur notið aðstoðar verjanda og hvort krafa hefur komið fram af hans hálfu um að dómarar vikju sæti við síðari meðferð máls. Um þetta var sérstaklega tiltekið að ákærði í því máli hefði notið aðstoðar verjanda en eigi að síður ekki krafist að dómarar vikju sæti og ekki hefðu fengist skýringar á því hvers vegna slík krafa hefði ekki komið fram.

7. Þótt ætla megi að atriði sem þetta eigi að koma til skoðunar án sérstakrar kröfu ákærðs manns þá er rétt að nefna að hér háttar svo til að ákærði krafðist þess þegar við fyrirtöku málsins að nýju í Landsrétti að dómarar vikju sæti við hina síðari meðferð þess.

8. Einnig segir, eðli málsins samkvæmt, í lið 41 í dómi mannréttindadómstólsins að horfa beri meðal annars til löggjafar í viðkomandi aðildarríki við mat á vanhæfi dómara þegar þessi staða er uppi.

9. Um þetta atriði má líta til þess að í lögum nr. 88/2008 um meðferð sakamála var fyrir gildistöku laga nr. 49/2016, um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (millidómstig), kveðið á um í 3. mgr. 208. gr. að teldi Hæstiréttur líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að hafa verið röng svo að einhverju skipti um úrslit máls og vitni eða ákærði sem eiga í hlut gáfu ekki munnlega skýrslu fyrir Hæstarétti gat rétturinn þá fellt úr gildi héraðsdóm og meðferð málsins í héraði þannig að munnleg sönnunarfærsla færi þar fram eftir þörfum og leyst yrði úr máli á ný. Var jafnframt sérstaklega kveðið á um það í lokamálslið málsgreinarinnar að yrði héraðsdómur ómerktur samkvæmt þessu skyldu þrír dómarar skipa dóm í málinu við nýja meðferð þess í héraði og mættu þeir ekki vera hinir sömu og áður fóru með það.

10. Um þetta sagði svo í athugasemdum með frumvarpi að lögunum að með niðurlagi ákvæðisins væri bætt við fyrirmælum sem kæmu í veg fyrir að sömu dómarar, einn eða fleiri, færu með mál öðru sinni í héraði ef Hæstiréttur hefði ómerkt upphaflegan dóm sökum þess að líkur þættu vera á því að mat á sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að vera rangt svo að einhverju skipti um úrslit máls. Þótt þessar reglur kynnu að verða til þess að endurtaka þyrfti munnlega sönnunarfærslu að því leyti sem hún þætti skipta máli, til að tryggja milliliðalausa málsmeðferð, þá yrði að líta svo á að nauðsynlegt væri, með tilliti til aðstöðu aðilanna, að stuðla að því að aðrir dómendur kæmu að máli í héraði þegar svona stæði á.

11. Ákvæði 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 var fellt brott með 65. gr. áðurgreindra laga nr. 49/2016. Kom meðal annars fram í athugasemdum frumvarpsins við 65. gr. að lagt væri til að felld yrðu úr gildi ákvæði 3. mgr. 208. gr. er lytu að mögulegri ómerkingu héraðsdóms vegna þess að niðurstaða dómsins um sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að vera röng svo að einhverju skipti. Væri það í samræmi við þá breytingu sem í frumvarpinu fælist um að milliliðalaus sönnunarfærsla geti farið fram fyrir Landsrétti.

12. Í athugasemdum um breytinguna kom jafnframt fram að í 1. og 2. mgr. 225. gr. laganna, samkvæmt frumvarpinu, væri að finna reglur sem eru sama efnis og samsvarandi ákvæði 208. gr. gildandi laga. Ákvæði 3. mgr. 208. gr. yrði hins vegar fellt brott enda ekki lengur ástæða til að mæla sérstaklega fyrir um að Hæstiréttur geti ómerkt dóm vegna þess að rétturinn teldi að niðurstaða um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls þótt ekki væri loku fyrir það skotið að Hæstiréttur gæti ómerkt dóm ef verulegir annmarkar væru á samningu hans.

13. Af framangreindu verður því sú ályktun dregin að ástæða þess að felld voru niður fyrirmæli í 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um að sömu héraðsdómarar sem komist hefðu að niðurstöðu um sekt ákærðs manns skyldu ekki dæma á ný efnislega í máli á hendur honum vegna sömu sakargifta fólst ekki í breyttu mati löggjafans um vanhæfi dómara í þessu tilliti. Þvert á móti virðist ástæðan fyrir því að ákvæðið var fellt brott hafa verið að með stofnun Landsréttar væri sú aðstaða áfrýjunardómstóls að ómerkja áfrýjaðan héraðsdóm vegna ágalla við sönnunarmat nánast óhugsandi því Landsréttur tæki að sér að endurskoða sönnunarmat með skýrslugjöf þar fyrir dómi, öfugt við það sem tíðkaðist í Hæstarétti fyrir breytinguna á lögunum. Jafnframt var þess getið í athugasemdum með frumvarpinu að lögum nr. 49/2016 að sú aðstaða myndi varla skapast að Hæstiréttur teldi sönnunarmat landsréttardómara rangt svo einhverju skipti um úrslit máls þótt ekki væri útilokað að dómur Landsréttar yrði ómerktur vegna verulegra annmarka á samningu hans. Af þessum réttarfarsástæðum var ekki lengur þörf á sambærilegri reglu um hverjir skyldu sitja dóm í Landsrétti líkt og áður gilti með 3. mgr. 208. gr. um héraðsdómara.

14. Breyting þessi með lögum nr. 49/2016 var því afleiðing breytinga á samspili héraðsdómsstóla og æðri dómstiga, en ekki sökum þess að vilji löggjafans stæði til þess að efnisbreyting skyldi vera á mati löggjafans um hæfi dómara sem áður hefði metið trúverðugleika ákærða og vitna til að meta trúverðugleika framburðar á ný og dæma á ný um sömu sakir á hendur sama manni.

15. Til viðbótar þessu má líta til þess að réttarfarsbreytingar þær sem urðu við stofnun Landsréttar breyttu í engu reglu 2. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um þá fortakslausu skyldu dómara að víkja sæti við efnismeðferð, hefði hann fallist á kröfu um að ákærði sætti gæsluvarðhaldi samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. einnig til dæmis dóma Hæstaréttar 3. júní 1996 í máli nr. 151/1996 og 17. september 2015 í máli nr. 383/2014. Er þá til þess að líta að eitt af skilyrðum þess að menn séu úrskurðaðir í gæsluvarðhald samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laganna er að dómari telji á grundvelli framkominna gagna að „sterkur grunur“ sé um að kærður maður hafi framið brot það sem er tilefni kröfu um gæsluvarðhald. Eðli málsins samkvæmt eru þá sjaldnast komin fram öll gögn málsins. Í því máli sem hér um ræðir hafa á hinn bóginn þeir tveir dómarar Landsréttar sem um ræðir gert gott betur en að telja einungis „sterkan grun“ vera fram kominn um sekt ákærðs manns. Þeir hafa, eftir viðeigandi málsmeðferð að þeirra mati, komist að þeirri rökstuddu niðurstöðu að fengin sé sönnun fyrir sekt ákærða sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Er í raun í máli þessu uppi sambærileg aðstaða og 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 tók til fram að gildistöku laga nr. 49/2016 og svo sem áður er lýst.

16. Endurskoðun Hæstaréttar á dómum Landsréttar í sakamálum eftir gildistöku laga nr. 49/2016 er nokkuð annars eðlis en endurskoðun Hæstaréttar á dómum héraðsdóms áður, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008, sem kveður á um að ekki sé heimilt að veita leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati Landsréttar á sönnunargildi munnlegs framburðar. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 215. gr. laganna er á hinn bóginn unnt að óska eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar til að fá ómerkingu á héraðsdómi og landsréttardómi og heimvísun máls, auk þess sem dómur Landsréttar kann að vera ómerktur án kröfu þar um. Aftur á móti er útilokað að síðara mat Landsréttar eftir endurtekna meðferð máls hjá sömu dómurum og áður dæmdu í því geti komið til endurskoðunar hjá æðra dómi, en fyrir gildistöku laga nr. 49/2016 var þó sá möguleiki fyrir hendi að endurtekið mat héraðsdóms kæmi til endurmats fyrir Hæstarétti samkvæmt þágildandi 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Þrátt fyrir það þótti sérstök ástæða til að hafa sérstakt ákvæði í 3. mgr. 208. gr. laganna er bannaði sama héraðsdómara og áður hafði dæmt í máli að dæma á ný í sama máli við síðari meðferð þess.

17. Þegar litið er yfir sviðið má loks nefna að vanhæfisreglur 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 eru orðaðar á sama veg og reglur 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Fjölmörg dæmi eru um að dómari hafi talist vanhæfur þótt afskipti hans af málefni, meðal annars við meðferð máls fyrir dómi, hafi verið mun veigaminni en að kveða upp efnisdóm í máli, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 9. janúar 2004 í máli nr. 491/2003. Vanhæfisreglur laganna hafa auk þess að geyma víðtæk ákvæði sem mæla fyrir um að hlutrænt séð skuli dómarar taldir vanhæfir þótt síður en svo verði fullyrt að tengsl þeirra við mál séu með þeim hætti að áhrif þurfi að hafa á afstöðu þeirra miðað við ýmis önnur tilvik sem upp geta komið, sbr. til dæmis f-lið 6. gr. laga nr. 88/2008 um að dómari teljist vanhæfur við meðferð máls ef vitni er maki systkinabarns fyrrverandi maka dómara.

18. Eins og rakið hefur verið töldu dómarar Landsréttar sönnunarmat og málsmeðferð þá sem átti sér stað fyrir Landsrétti fullburða svo snúa mætti við dómi héraðsdóms og sakfella ákærða. Á hinn bóginn var dómur Landsréttar yfir ákærða ómerktur í Hæstarétti og málinu vísað til nýrrar meðferðar sökum þess að aðferð Landsréttar við sönnunarmat var talið í andstöðu við ákvæði laga og stjórnarskrár auk þess sem aðrir annmarkar voru við röksemdafærslu fyrir sakfellingu ákærða. Er með þessum hætti komin upp sambærileg aðstaða og áðurgildandi ákvæði 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 var ætlað að taka til, en niðurfelling þess ákvæðis fól eins og áður segir ekki í sér breytt mat löggjafans á hæfi dómara. Er heldur ekkert fram komið um að ný sönnunargögn verði færð fram í málinu við síðari málsmeðferð fyrir Landsrétti sem leiða kunni til breytingar á fyrri niðurstöðu hans.

19. Fallast má á það sem fram kemur í lið 28 í atkvæði meirihluta dómenda Hæstaréttar að það sé að sínu leyti skiljanlegt að ákærði sem sakfelldur hefur verið af þremur dómurum hafi efasemdir um að þeir dómarar líti málið öðrum augum við nýja efnislega meðferð þess og telji að þeir muni síður fallast á rök hans fyrir sýknu en nýir dómarar sem ekki hafa komið að því áður. Að virtri 70. gr. stjórnarskrárinnar og öllu því sem rakið er hér að framan tel ég varhugavert að vefengja fullyrðingu ákærða um að réttmæt ástæða sé fyrir hann að telja að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru til þess fallnar að draga óhlutdrægni dómara í efa í skilningi g-liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Verður að ætla að önnur niðurstaða sé heldur ekki til þess fallin að skapa traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla.

20. Ber því að fallast á kröfu varnaraðila um að landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson skuli víkja sæti í landsréttarmálinu nr. 723/2018.