Print

Mál nr. 707/2016

A og B (Oddgeir Einarsson hrl.)
gegn
Barnaverndarnefnd C (Valborg Þ. Snævarr hrl.)
Lykilorð
  • Kærumál
  • Innsetningargerð
  • Börn
Reifun

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu Barnaverndarnefndar C um að sonur A og dóttursonur B yrði afhentur henni með beinni aðfarargerð á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Hafði A með úrskurði fylkisnefndar fyrir barnavernd og félagsmál í Noregi verið svipt rétti til umönnunar drengsins. Skömmu eftir uppkvaðningu úrskurðarins fóru A og B með drenginn til Íslands og hélt hann til á sameiginlegu heimili þeirra. Í dómi Hæstaréttar kom fram að Barnaverndarnefnd C hafði fyrir tilstuðlan héraðsdóms aflað yfirlýsingar norskra yfirvalda um að ólögmætt hefði verið að fara með barnið frá Noregi og halda því, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/1995. Þar kom fram að nefndin hefði forsjárrétt yfir barninu samkvæmt fyrrgreindum úrskurði og norskum lögum. Samkvæmt lögum nr. 160/1995 kæmi það ekki í hlut íslenskra dómstóla að taka þá afstöðu til endurskoðunar. Þá var ekki talið að afhending á barni eftir lögum nr. 160/1995 til þess sem hefur forsjárrétt fæli í sér brottvísun úr landi í skilningi 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar og girti það ákvæði því ekki fyrir að barn með íslenskt ríkisfang yrði afhent á grundvelli laganna. Samkvæmt þessu var hinn kærði úrskurður staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Viðar Már Matthíasson.

Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 11. október 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2016 þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að fá son sóknaraðilans A og dótturson sóknaraðilans B, G, tekinn úr umráðum þeirra og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðilar krefjast þess að framangreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefjast þær málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Mál þetta lýtur að fyrrnefndum syni sóknaraðilans A, fæddum árið 2011, sem mun hafa komið til landsins í júní 2016 og verið í umráðum sóknaraðila síðan. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði var sóknaraðilinn A svipt rétti til umönnunar hans með úrskurði fylkisnefndar fyrir barnavernd og félagsmál í [...] í Noregi 10. maí 2016. Í úrskurðinum voru ítarlega rakin afskipti barnaverndaryfirvalda þar í landi af málefnum barnsins og sóknaraðilans sem hafi byrjað í desember 2013 og verið veruleg upp frá því. Fyrir nefndinni hafi komið fram að sóknaraðilinn A hafi ásamt syni sínum, foreldrum og systrum flutt frá Íslandi til Noregs vorið 2013 og búið þar síðan. Sóknaraðilinn A hafi greint frá því að hún hafi neytt vímuefna frá 11 ára aldri, fyrst áfengis en fljótlega hafi hún leiðst út í neyslu fíkniefna. Fram hafi komið að sóknaraðilinn hafi í ágúst 2015 verið lögð inn á stofnun til afeitrunar en í aðdraganda þess hafi hún sprautað sig daglega með amfetamíni auk þess að neyta annarra vímuefna. Einnig sagði að hún hafi yfirgefið stofnunina 13. nóvember 2015 en komið aftur til afeitrunar 3. desember sama ár. Frá þeim tíma og fram í apríl 2016 hafi hún afhent fjögur þvagsýni, en í þeim öllum hafi mælst kannabisefni. Nafngreindur geðlæknir hafi látið uppi það álit að sóknaraðilinn þyrfti ekki aðeins meðferð vegna vímuefnaneyslu, heldur einnig vegna margþætts annars vanda samhliða því.

Í úrskurði fylkisnefndarinnar var því lýst að sóknaraðilinn A hafi á framangreindu tímabili ýmist búið með foreldrum sínum eða ein með barni sínu, en foreldrarnir hafi þó að talsverðu leyti annast um barnið. Faðir sóknaraðilans hafi á árinu 2014 sætt lögreglurannsókn vegna heimilisofbeldis, en það mál hafi síðan verið fellt niður. Barnaverndaryfirvöldum hafi jafnframt borist upplýsingar um ölvun móður sóknaraðilans og mjög óreglulega skólasókn barnsins á leikskóla. Verður ráðið af úrskurðinum að þessi yfirvöld hafi haft talsvert eftirlit með heimilum þar sem barnið dvaldi á þessu tímabili.

 Samkvæmt úrskurðinum viðurkenndi sóknaraðilinn A fyrir fylkisnefndinni að hún væri ófær um að annast um son sinn eins og sakir stæðu og væru barnaverndaryfirvöld á sama máli. Komið hafi fram hjá sóknaraðilanum A að móðir hennar hafi misnotað áfengi um langan tíma, en þótt úr því hefði dregið gerðist það enn. Faðir hennar hafi verið mjög ofbeldishneigður, andlega og líkamlega, gagnvart móður hennar, en einnig gagnvart sóknaraðilanum, systrum hennar og börnum þeirra. Hún hafi ítrekað sagt að hún óskaði þess að sonur sinn fengi ekki sams konar uppeldi og hún sjálf og óttaðist hún um aðstæður hans hjá foreldrum sínum. Einnig hefði nafngreind systir sóknaraðilans látið uppi það álit í skýrslu fyrir nefndinni að barnið ætti ekki að búa hjá foreldrum þeirra. Væri það mat nefndarinnar að heimili foreldra sóknaraðilans A væri ekki nægilega stöðugur og öruggur uppeldisstaður fyrir barnið. Myndu of mörg áhættuatriði fylgja slíkri skipan og væru þau þyngri á metum en kostir af því að barnið byggi hjá fjölskyldu sinni og héldi sínu tungumáli. Þá var því einnig hafnað að systur sóknaraðilans A og manni systurinnar yrði falið að taka barnið í fóstur  þar sem þau væru ekki reiðubúin til að gera það til langframa heldur aðeins í eitt ár. Var það því niðurstaða nefndarinnar að fela sveitarfélaginu C að taka yfir umönnun barnsins og skyldi það vistað á viðurkenndu fósturheimili, en kveðið var á um rétt sóknaraðilans A til nánar tiltekinna samvista við barnið.

II

Krafa varnaraðila um afhendingu barnsins er reist á lögum nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Þau lög voru meðal annars sett til að Ísland gæti fullnægt þjóðréttarlegum skuldbindingum sínum samkvæmt samningi um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, en íslenska ríkið fullgilti þann samning á árinu 1996. Samkvæmt 1. gr. samningsins er markmið hans að tryggja að börnum, sem flutt eru með ólögmætum hætti til samningsríkis eða haldið þar á ólögmætan hátt, sé skilað sem fyrst og að sjá til þess að forsjárréttur samkvæmt lögum eins samningsríkis sé í raun virtur í öðrum samningsríkjum. Við meðferð máls sem þessa er það ekki hlutverk íslenskra dómstóla að leggja mat á það hvernig haga eigi forsjá barns, heldur á það undir dómstóla eða stjórnvöld í því ríki sem barn hefur á ólögmætan hátt verið numið frá. Við túlkun og beitingu á lögum nr. 160/1995, þar á meðal ákvæðum 12. gr. þeirra um heimildir til að synja um afhendingu barns, verður að hafa þessi markmið samningsins að leiðarljósi í samræmi við almennar reglur um lögskýringu.

Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði aflaði varnaraðili að tilhlutan héraðsdóms yfirlýsingar norskra yfirvalda um að ólögmætt hafi verið að fara með barnið frá Noregi og halda því, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/1995. Í yfirlýsingu norska dómsmálaráðuneytisins 10. ágúst 2016 kom fram að varnaraðili hafi forsjárrétt yfir barninu samkvæmt fyrrgreindum úrskurði fylkisnefndarinnar í [...] og norskum lögum. Samkvæmt lögum nr. 160/1995 kemur það ekki í hlut íslenskra dómstóla að taka þá afstöðu til endurskoðunar. Að því gættu verður ekki fallist á það með sóknaraðilum að varnaraðili sé rangur aðili að málinu. Ekki verður litið svo á að afhending á barni eftir lögum nr. 160/1995 til þess sem hefur forsjárrétt feli í sér brottvísun úr landi í skilningi 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar og girðir það ákvæði því ekki fyrir að barn með íslenskt ríkisfang verði afhent á grundvelli laganna. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.   

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A og B, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 750.000 krónur.

 

 

Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2016.

I

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 29. september 2016, barst dóminum 27. júlí s.á. með beiðni sóknaraðila um afhendingu barns á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.

Sóknaraðili er barnaverndarnefnd C, Noregi en varnaraðilar A og B, báðar til lögheimilis að [...], [...].

Sóknaraðili krefst þess að barn varnaraðila, A og barnabarn B, G, kt. [...], verði með aðfarargerð tekinn úr umráðum varnaraðila eða annars þess aðila sem umráð barnsins hefur hér á landi og afhent sóknaraðila eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Þá er þess krafist að sóknaraðila verði úrskurðaður málskostnaður.

Varnaraðilar krefjast þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Verði fallist á kröfur sóknaraðila er þess krafist að í úrskurði verði kveðið á um að kæra til Hæstaréttar fresti aðför. Þá er gerð krafa um málskostnað eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

II

Málavextir

Varnaraðilinn, A, hefur verið búsett í Noregi frá árinu 2013, ásamt syni sínum, G, sem fæddur er 2011. Með úrskurði fylkisnefndar [...] 10. maí 2016, var hún svipt rétti til umönnunar barnsins sem málið varðar, á grundvelli þar til greindrar lagaheimildar í norsku barnaverndarlögunum, og ákveðið að barnið yrði vistað á viðurkenndu fósturheimili.

Í framangreindum úrskurði fylkisnefndarinnar kemur fram að í lok árs 2013 hafi félagsmálayfirvöld í Noregi hafið afskipti af varnaraðilanum, A, og syni hennar. Þá hafi þau haft afskipti af foreldrum hennar, m.a. vegna ætlaðs ofbeldis föður hennar, D, gegn öðrum fjölskyldumeðlimum. Enn fremur kemur fram að móðir hennar, varnaraðilinn B, hafi átt við áfengisvandamál að stríða. Í röksemdum fylkisnefndarinnar fyrir niðurstöðu kemur fram að varnaraðilinn A sé ekki fær um að sjá um umönnum hans sökum vímuefndavanda. Fylkisnefndin hafnaði því að móðurforeldrar gætu séð um barnið og vísaði til þess að líkindi væru fyrir því að A og systkini hennar hefðu átt erfiðan uppvöxt hjá þeim sem hefði einkennst af ofbeldishneigð föður og áfengismisnotkun móður, ásamt óstöðugleika og skorts á eftirfylgni af þeirra hálfu. Var það mat nefndarinnar að heimili móðurforeldra drengsins væri ekki nóg stöðugur og öruggur staður fyrir hann til að alast upp. Of mörg áhættuatriði væru bundin við þann valkost, sem vægju þyngra á vogarskálunum en að drengurinn byggi áfram hjá fjölskyldunni og að hann héldi við íslensku máli. Kröfu varnaraðilans, A, um að drengurinn yrði vistaður hjá systur hennar og manni, var hafnað þar sem þau höfðu ekki veitt samþykki fyrir langtímavistun. Taldi nefndin að tryggja yrði drengnum stöðugleika. Þá var nefndin efins um vistun drengsins innan fjölskyldunnar vegna erfiðleika stórfjölskyldunnar að setja mörk og óróleika innan hennar.

Með stefnu, útgefinni 7. júní 2016, stefndi A sóknaraðila fyrir héraðsdóm í C og krafðist endurskoðunar á umræddum úrskurði fylkisnefndarinnar. Aðalmeðferð var fyrirhuguð 12. og 13. september 2016 en henni mun hafa verið frestað.

Óumdeilt er að skömmu eftir uppkvaðningu úrskurðar fylkisnefndarinnar var farið með drenginn til Íslands án vitundar og samþykkis sóknaraðila. Dvelur drengurinn nú á heimili varnaraðilans B og eiginmanns hennar í Reykjavík ásamt varnaraðilanum, A.

Hinn 11. júlí 2016 var beiðni sóknaraðila um afhendingu barnsins til Noregs beint til miðstjórnvaldsins ytra. Var bréf miðstjórnvaldsins til innanríkisráðuneytisins hér á landi móttekið þann 19. sama mánaðar með ósk um að ráðuneytið hefði milligöngu um að koma afhendingarbeiðninni í réttan farveg hér á landi. Varnaraðilinn, B, mætti til fundar í ráðuneytinu 26. júlí 2016. Staðfesti hún þá að barnið dveldi hjá henni og kvaðst hún ekki afhenda barnið af fúsum og frjálsum vilja til Noregs. Sama dag var lögmanni falið að fara með málið fyrir hönd sóknaraðila.

                Málið var þingfest 27. júlí 2016. Aðilar lögðu fram greinargerðir sínar 3. og 4. ágúst s.á. Varnaraðilar óskuðu dómkvaðningar matsmanns, m.a. til að meta hver væri afstaða drengsins til kröfu sóknaraðila, hvaða áhrif hugsanlegur aðskilnaður barnsins frá varnaraðilum hefði á drenginn og hvaða áhrif flutningur og fóstur til norskrar fjölskyldu myndi hafa á hann. Með úrskurði dómsins, uppkveðnum 11. ágúst sl., var kröfu varnaraðila hafnað. Varnaraðilar skutu úrskurðinum til Hæstaréttar sem staðfesti niðurstöðu hans með dómi uppkveðnum 14. september 2016.  

Undir rekstri málsins aflaði dómari, með heimild í 17. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003, skýrslu sálfræðings um afstöðu drengsins til fram kominnar kröfu sóknaraðila. Í niðurstöðu skýrslu E, sérfræðings í klínískri barnasálfræði, frá 24. ágúst 2016, kemur m.a. fram að hann segist vilja vera hjá ömmu, mömmu, [...], þegar hann er spurður hjá hverjum hann vilji vera. Ekki hafi náðst afstaða hjá honum til þess hvort hann vilji búa á Íslandi eða annars staðar og hann taki ekki afstöðu til þess hvernig væri að búa hjá vandalausum í Noregi. Mat sálfræðingsins var að drengurinn hefði ekki náð þeim þroska að hann hefði yfirsýn yfir eða skildi stöðu sína að því marki að geta tekið afstöðu til kröfu sóknaraðila.

Varnaraðilar hafa lagt fram skýrslu F sálfræðings frá 28. september 2016. Fram kemur í skýrslunni að varnaraðilinn, A, hafi óskað eftir viðtali við drenginn til að fá fram hvort hann hafi tekið afstöðu til kröfu barnaverndar í Noregi um að hann verði tekinn úr umráðum varnaraðilanna og fari til Noregs í fóstur. Var það mat sálfræðingsins að drengurinn vildi búa hjá varnaraðilum á Íslandi.

III

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Af hálfu sóknaraðila er á því byggt að óheimilt hafi verið að fara með barnið frá Noregi, án samþykkis sóknaraðila, eftir að úrskurður gekk þess efnis að varnaraðilinn, A, skyldi svipt rétti til umönnunar barnsins en það jafngildi sviptingu forsjár. Vísar sóknaraðili til 40. gr. norsku barnalaganna í því sambandi þar sem kveðið sé á um að foreldri sé óheimilt að fara með barn úr landi án samþykkis hins foreldrisins. Hið sama gildi þegar barnavernd hefur kveðið upp úrskurð á grundvelli barnaverndarlaganna, grein 4-12, eins og í þessu tilviki, en þá sé aðila óheimilt að fara með barn úr landi án samþykkis barnaverndaryfirvalda sem nú fara með forsjá barnsins sem málið varðar. Sé þetta tekið fram berum orðum í grein 4-31 í norsku barnaverndarlögunum. Kæra sama varnaraðilar til norskra dómstóla fresti ekki réttaráhrifum úrskurðarins. Þá vísar sóknaraðili til þess að fyrir liggi afstaða norska dómsmálaráðuneytisins um að varnaraðilar hafi brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila með því að flytja barnið til Íslands og að sú háttsemi sé í andstöðu við 3. gr. Haagsamningsins.

                Sóknaraðili vísar til þess að þar sem hald varnaraðila á barninu hér á landi, og vera barnsins hérlendis, sé ólögmætt sé rétt, með vísan til 11. gr. laga nr. 160/1995, að barnið verði tekið úr umráðum varnaaðila og afhent sóknaraðila, verði lögmætu ástandi ekki komið á með öðrum hætti í samræmi við það sem ákveðið var áður en hið ólögmæta brottnám átti sér stað. Óumdeilt sé að barnið hafi átt búsetu og lögheimili í Noregi, í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, áður en ólögmætt hald hófst. 

                Sóknaraðili telur að engin þau rök sem tilgreind séu í lögum nr. 160/1995, og geti komið í veg fyrir afhendingu, eigi við í máli þessu. Brýnir hagsmunir barnsins krefjist þess að lögmætu ástandi verði komið á enda hafi barnaverndaryfirvöld í Noregi svipt varnaraðilann, A, umönnunarrétti yfir barninu og hafnað vistun þess hjá varnaraðilanum, B. Hafi því nýlegt hagsmunamat átt sér stað af hálfu fagaðila, og niðurstaða þeirra sé sú að hagsmunum barnsins sé best borgið í höndum annarra en varnaraðila. Það mat sæti ekki endurmati í máli þessu.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Af hálfu varnaraðila er vísað til þess að það hafi verið drengnum fyrir bestu að

fara með hann til Íslands. Drengnum líði vel á Íslandi og sé hann í miklum samskiptum við fjölskyldu sína hér á landi. Varnaraðilinn, A, fari með fulla forsjá drengsins, enda hafi hún ekki verið svipt þeim rétti með dómi.

                Varnaraðilar telja úrskurð fylkisnefndarinnar afar óljósan og ruglingslegan, enda verði ekki ráðið af lestri úrskurðarins hvert raunverulegt inntak hans sé. Honum virðist hafa verið snarað yfir á íslensku í miklum flýti og virðist þýðingin ekki hafa verið gerð af löggiltum skjalaþýðanda. Úrskurðurinn geti vart talist réttmætur grundvöllur að kröfu sóknaraðila í máli er varði svo mikilvæga hagsmuni sem hér um ræðir.

Varnaraðilar byggja jafnframt á því að hafna beri kröfu sóknaraðila með vísan til 2.-4. tölul. 12. gr. laga nr. 160/1995. Drengurinn sé mjög náinn fjölskyldu sinni og sé alinn upp meðal Íslendinga og við sitt íslenska móðurmál og menningu. Veruleg hætta sé á því að afhending muni skaða drenginn andlega enda miði krafan að því að drengurinn verði tekinn úr umsjá fjölskyldu sinnar og færður til norskrar fósturfjölskyldu sem drengurinn hafi engin tengsl við.

                Varnaraðilar vísa til þess að drengurinn sé sjálfur andvígur afhendingu. Hann tali litla sem enga norsku og því liggi ljóst fyrir að slík ákvörðun yrði honum afar þungbær. Drengurinn búi yfir ákveðnum þroska og þrátt fyrir aldur séu þær breytingar, fyrir fimm ára barn, gífurlegar og óafturkræfar. Þá sé afhending drengsins ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda. Í 2. mgr. 66. gr. stjórnskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, sé kveðið á um það að íslenskum ríkisborgara verði ekki meinað að koma til landsins né verði honum vísað úr landi. Stjórnskipunarlög eru almennum lögum æðri og því beri að horfa til framangreinds ákvæðis við úrlausn þessa máls.

Varnaraðilar telja að norsk yfirvöld hafi ekki fullreynt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta í tilviki varnaraðilans, A. Þá verði að horfa til þess sem sé barninu fyrir bestu þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Þá er vísað til þess að afhending barnsins myndi brjóta gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrárinnar þar sem mælt sé fyrir um rétt manna til friðhelgis, heimilis og fjölskyldu.

Við aðalmeðferð málsins vísuðu varnaraðilar enn fremur til þess að sóknaraðili væri ekki réttur aðili að málinu heldur sveitarfélagið í C. Málsástæðu þessari mótmælti sóknaraðili sem of seint fram kominni.

IV

Niðurstaða

Í máli þessu krefst sóknaraðili þess að barnið G, sem er fimm ára gamall, verði með aðfarargerð tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentur sóknaraðila á grundvelli laga nr. 160/1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. samning um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var í Haag 25. október 1980 (Haag-samningurinn).

Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 skal barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki sem er aðili að Haag-samningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.

Með úrskurði fylkisnefndar [...] 10. maí 2016, var varnaraðilinn, A, svipt rétti til umönnunar barnsins sem málið varðar, á grundvelli þar til greindrar lagaheimildar í norsku barnaverndarlögunum, og ákveðið að barnið yrði vistað á viðurkenndu fósturheimili. Ekki er unnt að fallast á það með varnaraðilum að þeir annmarkar séu á þýðingu úrskurðarins yfir á íslensku sem leiði til þess að ekki sé unnt að leggja hann til grundvallar úrlausn málsins.

Óumdeilt er að drengurinn, sem er íslenskur ríkisborgari hafði lögheimili í Noregi er varnaraðilar fóru með hann með til Íslands, skömmu eftir uppkvaðningu framangreinds úrskurðar. Býr hann nú á sameiginlegu heimili varnaraðila hér á landi. Mótmæli sín gegn afhendingu drengsins byggja varnaraðilar aðallega á því að sóknaraðili fari ekki með forsjá drengsins og þá séu fyrir hendi lögmætar ástæður sem komi í veg fyrir afhendingu hans til sóknaraðila.

Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til þess hvort hann fer einn með réttinn, eða með öðrum, til að annast barn samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum með 11. gr. frumvarps þess sem síðar varð að lögum nr. 160/1995, kemur fram að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Venjulega sé það forsjáraðili í skilningi barnalaga sem hefur þennan rétt en þó sé hugsanlegt að öðrum en forsjáraðila hafi verið falinn réttur til umönnunar barnsins og til að ráða búsetu þess. Ekki skipti máli hvort þessi aðili er einstaklingur, stofnun eða opinber aðili. Að mati dómsins verður því ekki annað ráðið en að réttur til umönnunar drengsins, eins og það er orðað í íslenskri þýðingu norsku barnaverndarlaganna, samsvari „rigths of custody“ í skilningi Haagsamningsins. Þá kemur fram í sömu athugasemdum að við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað, og hver hafi rétt til að fá barnið afhent, skuli tekið mið af lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar.

Að beiðni dómsins lagði sóknaraðili fram yfirlýsingu norskra yfirvalda um að ólögmætt hafi verið að fara með barnið frá Noregi, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/1995. Í yfirlýsingu norskra dómsmálaráðuneytisins frá 10. ágúst 2016 kemur fram að sóknaraðili hafi farið með forsjá drengsins á grundvelli ákvörðunar fylkisnefndarinnar frá 10. maí 2016. Sú háttsemi að fara með hann frá [...] hafi því brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila og sé sú háttsemi í andstöðu við norsk lög og 3. gr. Haagsamningsins. Þá kemur fram í yfirlýsingunni að þegar ákvörðun fylkisnefndarinnar um sviptingu forsjár lægi fyrir tækju barnaverndaryfirvöld yfir umsjón barnsins.

Engir þeir annmarkar hafa verið í ljós leiddir á umræddri yfirlýsingu norskra yfirvalda, sem gætu valdið því að ekki sé unnt að leggja hana til grundvallar í málinu. Verður því að líta svo á að gagnvart sóknaraðila hafi drengurinn verið fluttur frá Noregi hingað til lands á ólögmætan hátt samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haag-samningsins. Engu skiptir þótt dómur hafi ekki fallið í málinu ytra enda er það staðfest í nefndri yfirlýsingu að forsjá hafi færst í hendur sóknaraðila við uppkvaðningu úrskurðar fylkisnefndarinnar. Þeirri málsástæðu varnaraðila, sem fyrst var höfð uppi við aðalmeðferð málsins, að sóknaraðili sé ekki réttur aðili að málinu heldur sveitarfélagið C, er hafnað þegar af þeirri ástæðu að hún er of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1.mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. gr. 13. gr. laga nr. 160/1995. Ekki eru efni til að beita ákvæði 1. mgr. 41. gr. barnalag nr. 76/2003 með lögjöfnun.

Í 19. gr. Haagsamningsins er vísað til þess að ekki skuli litið svo á að í ákvörðun um að skila barni samkvæmt samningnum felist efnisleg úrlausn neins álitamáls varðandi forsjá þess. Kemur því ekki til endurskoðunar sú ákvörðun norskra barnaverndaryfirvalda að svipta varnaraðilann A forræði drengsins heldur er sú endurskoðun í höndum norskra dómstóla.

Samkvæmt 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995, sem varnaraðilar vísa til, er dómara heimilt að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu. Að mati dómsins hefur ekkert komið fram í málinu sem renni stoðum undir það að skilyrði séu til þess að synja um afhendingu á grundvelli þessa ákvæðis.

Varnaraðili vísar einnig til 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, en samkvæmt því ákvæði er heimilt að synja um afhendingu ef barn er andvígt henni og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Dómari leitaði aðstoðar sérfræðings til að kanna viðhorf barnsins til afhendingar til sóknaraðila, sbr. 17. gr. laganna. Í niðurstöðu skýrslu E, sérfræðings í klínískri barnasálfræði, kemur fram að ekki hafi fengist afstaða hjá drengnum til þess hvort hann vilji búa á Íslandi eða annars staðar og hann taki ekki afstöðu til þess hvernig væri að búa hjá vandalausum í Noregi. Drengurinn hefði ekki náð þeim þroska að hann hefði yfirsýn yfir eða skildi stöðu sína að því marki að geta myndað sér skoðun eða tekið afstöðu til kröfu sóknaraðila. Að mati dómsins hefur ekkert komið fram í málinu sem hnekkir þessu mati sálfræðingsins á vægi skoðana drengsins, sem eru í samræmi við það sem almennt má vænta af fimm ára barni í þessari stöðu. Þannig er ekki er unnt að horfa til skýrslu F sálfræðings, sem varnaraðilar hafa lagt fram, en í henni kemur fram að drengurinn vilji búa hjá þeim. Skýrslu þessarar var aflað einhliða, án nokkurrar aðkomu sóknaraðila sem fer með forsjá drengsins, eftir að Hæstiréttur staðfesti úrskurð dómsins um að hafna beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna til að meta m.a. hver væri afstaða drengsins til kröfu sóknaraðila. Þá er í umræddri skýrslu að engu vikið að því hvort drengurinn hafi náð þeim þroska að rétt væri að taka tillit til skoðana hans, sbr. framangreint ákvæði 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995.

Loks verða ekki nein efni talin til þess að fallast á þá málsástæðu varnaraðila að afhending barnsins geti með einhverjum hætti verið í ósamræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995.

Að öllu þessu virtu verður tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá drenginn G tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentan sér með innsetningargerð. Sú heimild skal þó háð því að varnaraðilar hafi ekki, innan tveggja mánaða frá uppsögu þessa úrskurðar, farið sjálfar með barnið til Noregs eða stuðlað á annan hátt að för þess þangað. Ekki eru efni til að fallast á þá kröfu varnaraðila að kæra til Hæstaréttar fresti aðför.

Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Innanríkisráðherra hefur veitt varnaraðilum gjafsókn í málinu. Gjafsóknarkostnaður þeirra greiðist því úr ríkissjóði. Þóknun lögmanns þeirra, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., sem fór með málið á fyrri stigum, þykir hæfilega ákveðin 700.000 kr., að meðtöldum virðisaukaskatti. Þóknun Oddgeirs Einarssonar hrl, þykir hæfilega ákveðin 850.000 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti.

Kolbrún Sævarsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 6. september 2016.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Sóknaraðila, barnaverndarnefnd C, er heimilt, að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa úrskurðar, að fá barnið G, tekið úr umráðum varnaraðila, A og B, og afhent sér með beinni aðfarargerð hafi varnaraðilar ekki áður fært það til Noregs.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., 700.000 kr. og Oddgeirs Einarssonar hrl., 850.000 kr.