Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Ingibjörg Benediktsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 8. september 2015 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og að fengnu áfrýjunarleyfi. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en til vara mildunar á refsingu.

Tilskipun 2006/123/EB um þjónustu á innri markaðnum frá 12. desember 2006 var innleidd í íslenskan rétt með lögum nr. 76/2011 um þjónustuviðskipti á innri markaði Evrópska Efnahagssvæðisins. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. hennar skulu aðildarríkin ekki gera aðgang að þjónustustarfsemi eða ástundun hennar háða fyrirkomulagi leyfisveitinga, nema að uppfylltum eftirfarandi skilyrðum: (a) fyrirkomulag leyfisveitinga feli ekki í sér mismunun gagnvart viðkomandi þjónustuveitanda, (b) þörfin á fyrirkomulagi leyfisveitinga sé rökstudd með vísan til brýnna almannahagsmuna og (c) að markmið, sem að sé stefnt, náist ekki með minna takmarkandi ráðstöfunum, einkum vegna þess að skoðun eftir á færi fram of seint til að skila raunverulegum árangri. Í 5. tölulið 1. gr. kemur fram að tilskipunin hafi ekki áhrif á refsirétt aðildarríkjanna en þó geti aðildarríkin ekki takmarkað frelsi til að veita þjónustu með því að beita ákvæðum hegningarlaga sem sérstaklega stýri eða hafi áhrif á aðgang að þjónustustarfsemi eða ástundun hennar og sniðgengið með því reglur tilskipunarinnar. Refsiákvæði 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála, sbr. 5. gr. laga nr. 142/2007, er ekki þess efnis að það takmarki frelsi þeirra sem reka leyfisskylda þjónustustarfsemi á borð við þá sem ákærði starfrækti með þeim hætti sem rakið er í 5. tölulið 1. gr. tilskipunar 2006/123/EB. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.

Ákærði flutti mál sitt sjálfur fyrir Hæstarétti. Steingrímur Gautur Kristjánsson hæstaréttarlögmaður var skipaður verjandi hans fyrir réttinum 17. september 2015, en óskaði eftir að verða leystur undan starfanum 7. desember sama ár áður en til þess kom að greinargerð yrði skilað í málinu. Verður ákærði dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin laun tengd málsvörn skipaðs verjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 326.592 krónur, þar með talin laun tengd málsvörn skipaðs verjanda síns, Steingríms Gauts Kristjánssonar hæstaréttarlögmanns, 248.000 krónur.

               

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. apríl 2015.

                Mál þetta, sem dómtekið var þriðjudaginn 21. apríl 2015, var höfðað með ákæru, útgefinni 8. apríl 2014, á hendur Birni Jónssyni, kt. [...], Grensásvegi 54, Reykjavík, fyrir brot gegn lögum um skipan ferðamála með því að hafa starfrækt ferðaskrifstofuna Valferðir ehf., kt. 550792-2569, á Íslandi frá 1. júlí 2006 án þess að hafa til þess leyfi Ferðamálastofu.

                Er þetta talið varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 26. gr., laga um skipan ferðamála nr. 73/2005.

                Í ákæru er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

                Við upphaf aðalmeðferðar féll sækjandi frá ákæru vegna meintrar refsiverðrar háttsemi ákærða fyrir 29. desember 2007, en þann dag tóku gildi lög nr. 142/2007 um breyting á lögum um skipan ferðamála. Höfðu þau lög m.a. í för með sér breytingu á ákvæði 1. mgr. 26. gr. laga nr. 73/2005.

Verjandi krefst þess aðallega að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds, til vara að refsing verði látin niður falla, en til þrautavara að ákærða verði dæmd vægasta refsing er lög leyfa. Þá krefst verjandi málsvarnarlauna sér til handa, sem greiðist úr ríkissjóði.

                Málið var þingfest 20. júní sl., en verjandi lagði fram greinargerð samkvæmt 1. mgr. 165. gr. laga nr. 88/2008 í þinghaldi 23. september sl. Með úrskurði héraðsdóms 8. janúar sl., sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar Íslands 16. sama mánaðar, var hafnað kröfu ákærða um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu. Þá var kröfu ákærða um að málinu yrði vísað frá dómi hafnað með úrskurði dómsins 3. mars sl. 

Málsatvik

                Með bréfi, dagsettu 23. júlí 2012, beindi Ferðamálastofa kæru til lögreglu á hendur ákærða, Birni Jónssyni, fyrir brot gegn lögum um skipan ferðamála. Í kæru kemur fram að ákærði sé skráður framkvæmdastjóri Valferða ehf., en starfsemi félagsins hafi verið rekin án leyfis frá 1. júlí 2006. Félagið hafi fengið leyfi til að starfa sem ferðaskipuleggjandi 1. júlí 2003. Ekki hafi verið sótt um leyfi að nýju eftir gildistöku laga nr. 73/2005 um skipan ferðamála, sem tóku gildi 1. janúar 2006. Valferðir ehf. hafi aldrei hlotið leyfi frá Ferðamálastofu til reksturs ferðaskrifstofu, en samkvæmt heimasíðu félagsins, www.valtours.is, starfi það sem slík. Á heimasíðunni komi fram að boðið sé upp á alferðir samkvæmt skilgreiningu laga um skipan ferðamála, en slík starfsemi sé leyfisskyld samkvæmt lögunum.

Í bréfi Ferðamálastofu kemur fram að áður hafi kæru verið beint til lögreglu vegna starfsemi félagsins, með bréfi dagsettu 12. janúar 2007. Í bréfi ríkissaksóknara til ákærða, dagsettu 3. febrúar 2015, kemur fram að samkvæmt málaskrá lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi rannsókn þess máls verið hætt 19. júní 2009, sbr. 4. mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Hafi ákvörðun um að hætta rannsókn málsins verið tekin þar sem refsiheimild samkvæmt lögum um skipan ferðamála hafi verið talin ófullnægjandi. Úr því hafi verið bætt með lögum nr. 142/2007, um breyting á lögum um skipan ferðamála.

Ákærði var yfirheyrður af lögreglu vegna málsins 8. mars 2013. Fram kemur í málinu að hann hafi jafnframt verið yfirheyrður vegna fyrra kærumálsins 2. mars 2007 og 19. febrúar 2008.

Í málinu liggur fyrir skjáskot af heimasíðu Valferða þar sem kemur fram að félagið sé „Tour Operator“ og að á vegum þess sé boðið upp á ýmsar ferðir um landið frá maí til og með september 2015, ýmist dagsferðir eða lengri ferðir, allt að 11 dögum.

Við þingfestingu málsins kvað ákærði háttsemi sinni rétt lýst í ákæru, en neitaði hins vegar sök í málinu. Í skýrslu ákærða við aðalmeðferð málsins kom fram að hann hefði haft leyfi til að starfa sem ferðaskipuleggjandi við gildistöku laga nr. 73/2005 og teldi hann það leyfi hafa gilt til 1. júlí 2008. Eftir það hefði hann rekið starfsemi félagsins í gegnum dótturfyrirtæki í Sviss til ársloka 2011. Frá þeim tíma kvaðst ákærði hafa starfrækt ferðaskrifstofu í samræmi við ákvæði þjónustutilskipunar Evrópusambandsins. Hann hefði ekki sótt um leyfi til rekstrarins til Ferðamálastofu og hefði ekki í hyggju að gera það.

Niðurstaða

                Ákærði kannast við að hafa rekið ferðaskrifstofuna Valferðir ehf. hér á landi frá 29. desember 2007, án þess að hafa til þess leyfi Ferðamálastofu. Hann neitar hins vegar sök samkvæmt ákæru og telur sig ekki hafa unnið sér til refsingar í málinu. Er sýknukrafa ákærða einkum á því reist að það sé í andstöðu við ákvæði þjónustutilskipunar Evrópusambandsins, þ.e. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2006/123/EB, sem innleidd hafi verið í íslenskan rétt með lögum nr. 76/2011, að sá sem starfi sem ferðaskipuleggjandi eða ferðaskrifstofa skuli hafa til þess leyfi, að viðlagðri refsingu, sbr. 1. mgr. 8. gr. og 1. mgr. 26. gr. laga um skipan ferðamála. Vísar ákærði jafnframt til þess að fram komi í 5. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar að aðildarríki geti ekki takmarkað frelsi til að veita þjónustu með því að beita refsiákvæðum sem sérstaklega stýri eða hafi áhrif á aðgang að þjónustustarfsemi eða ástundun hennar og sniðgengið með því reglur tilskipunarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um skipan ferðamála skal sá sem hyggst starfa sem ferðaskipuleggjandi eða ferðaskrifstofa hafa til þess leyfi Ferðamálastofu. Til að öðlast leyfi þarf umsækjandi, eða forsvarsmaður umsækjanda, ef hann er lögaðili, að uppfylla eftirfarandi skilyrði, sbr. 2. mgr. 9. gr. laganna:

a. hafa búsetu innan aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins eða aðildarríkja stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum,

b. hafa náð 20 ára aldri,

c. vera lögráða og hafa ekki á síðustu fjórum árum í tengslum við atvinnurekstur hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld né lögum þessum,

d. hafa forræði á búi sínu,

e. hafa ekki verið sviptur ferðaskipuleggjanda- eða ferðaskrifstofuleyfi á síðustu þremur árum frá umsókn,

f. leggja fram staðfestingu um ábyrgðartryggingu frá vátryggingafélagi.

Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laganna skal sá, sem rekur leyfisskylda eða skráningarskylda starfsemi án tilskilins leyfis, sæta sektum nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum. Í 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða kemur fram að leyfishafar, sem hafi útgefin leyfi til reksturs ferðaskrifstofu við gildistöku laganna, skuli skila leyfum og sækja um á ný til Ferðamálastofu, innan sex mánaða frá gildistöku laganna. Þá segir í 3. mgr. sömu greinar að öll leyfi til reksturs ferðaskrifstofu sem gefin hafi verið út fyrir gildistöku laganna falli úr gildi sex mánuðum eftir gildistökuna.

Lög um skipan ferðamála taka til þeirrar ferðaþjónustu sem ákærði býður fram og er hann bundinn af ákvæðum þeirra. Þá verður ráðið af 1. mgr. 9. gr. þeirrar tilskipunar, sem ákærði vísar til, að íslenska ríkinu er heimilt að gera aðgang að þjónustustarfsemi á sviði ferðaþjónustu háða fyrirkomulagi leyfisveitinga, að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Ekki verður séð að áskilnaður um leyfisskyldu samkvæmt lögum um skipan ferðamála komi í veg fyrir að ákærði geti veitt þjónustu á þessu sviði, enda getur hann sótt um slíkt leyfi og fengið, uppfylli hann þau skilyrði sem í lögunum greinir. Þá verður heldur ekki fallist á að sú tilhögun fari í bága við 75. gr. stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi eða 72. gr. um friðhelgi eignarréttar, eins og ákærði hefur jafnframt haldið fram í málinu.

Með játningu ákærða, og gögnum málsins að öðru leyti, er sýnt fram á að ákærði hefur starfrækt ferðaskrifstofuna Valferðir ehf. hér á landi frá 29. desember 2007, eins og honum er gefið að sök, og er háttsemi hans rétt færð til refsiákvæða í ákæru. Verður ákærði því sakfelldur samkvæmt ákæru, eins og henni hefur verið breytt. Háttsemi ákærða felur í sér eiginlegt ástandsbrot og er brot hans því ófyrnt samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Ákærði, sem er fæddur árið 1949, hefur ekki áður sætt refsingu. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin 500.000 króna sekt til ríkissjóðs, sem ákærða ber að greiða innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa að telja, en sæta ella fangelsi í 28 daga.

Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Steingríms Gauts Kristjánssonar hrl., 1.500.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Sigurður Pétur Ólafsson saksóknarfulltrúi.

Ragnheiður Harðardóttir héraðsdómari kveður upp dóminn.

Dómsorð:

Ákærði, Björn Jónsson, greiði 500.000 króna sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa að telja, en sæti ella fangelsi í 28 daga.

                Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Steingríms Gauts Kristjánssonar hrl., 1.500.000 krónur.