Fimmtudaginn 23. október 2008.
Nr. 491/2007.	Ákæruvaldið (Bogi Nilsson, settur saksóknari) gegn Karli Garðarssyni (Björgvin Þorsteinsson hrl.)

 

Áfengislagabrot. Auglýsing. Ábyrgð á prentuðu máli. Tjáningarfrelsi. Jafnræði. Evrópska efnahagssvæðið. Sératkvæði.

 

K var sakfelldur fyrir að hafa sem ritstjóri B á árinu 2005 birt í blaðinu fjórar auglýsingar á áfengi og með því brotið gegn 20. gr., sbr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt. Ekki var talið að 20. gr. áfengislaga bryti í bága við 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi eða skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, en slíkum vörnum hafði áður verið hafnað í dómum Hæstaréttar. Þá byggði K á því að undantekning frá banni við áfengisauglýsingum í 20. gr. áfengislaganna, er lýtur að auglýsingum í erlendum prentritum sem flutt eru til landsins, bryti í bága við 65. gr. stjórnarskrárinnar. Í niðurstöðu meirihluta Hæstaréttar kom fram að með dómi réttarins í máli nr. 220/2005 hefði verið talið að hliðstætt ákvæði tóbaksvarnarlaga nr. 6/2002 bryti ekki gegn jafnræðisreglu. Að því virtu sem og röksemdum ákæruvaldsins var ekki fallist á að ákvæði 20. gr. áfengislaga bryti gegn áðurnefndu ákvæði stjórnarskrárinnar. Þá var ekki fallist á það með K að rannsókn lögreglu hefði verið ábótavant. Þar sem höfundur auglýsinganna hafði ekki nafngreint sig bar K ábyrgð á birtingu auglýsinganna samkvæmt 2. mgr. 15. gr. laga um prentrétt. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu K og hann dæmdur til greiðslu 1.000.000 króna sektar. 

 

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson.

Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 18. september 2007 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða en þyngingar á refsingu.

Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað frá héraðsdómi, en til vara að hann verði sýknaður. Að því frágengnu krefst hann þess að refsing verði milduð. Fyrir héraðsdómi krafðist ákærði aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu. 

I

Í málinu er ákærða sem ritstjóra Blaðsins gefið að sök að hafa á árinu 2005 birt í blaðinu fjórar auglýsingar á áfengi og með því brotið gegn 20. gr., sbr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt. Um var að ræða nokkrar tegundir áfengra drykkja, en auglýsingunum er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að framleiðsluvaran, sem auglýst var, hafi í öllum tilvikum verið áfengi í merkingu 2. gr. áfengislaga og að umfjöllun Blaðsins hafi samkvæmt öllum ákæruliðum verið auglýsingar í merkingu 20. gr. áfengislaga. Fyrir Hæstarétti hefur ákærði ekki vefengt þá niðurstöðu héraðsdóms.

II

Ákærði krefst þess aðallega að málinu verið vísað frá dómi sakir þess að fullnægjandi rannsókn lögreglu hafi ekki farið fram. Þannig hafi hlutur auglýsenda í því ekki verið rannsakaður, en einungis reyni á ábyrgð ritstjóra samkvæmt 15. gr. laga nr. 57/1956 ef auglýsandi hefur ekki verið nafngreindur. Rannsókn hefur meðal annars tekið mið af því hvort nafngreining komi fram í auglýsingunum og þar með hver beri ábyrgð á birtingu þeirra. Eins og sakarefni málsins liggur fyrir telst rannsókn fullnægjandi. Verður niðurstaða héraðsdóms um að hafna henni staðfest.

Ákærði ber fyrir sig að ótakmarkað bann við áfengisauglýsingum brjóti gegn 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi, sbr. einnig 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í forsendum héraðsdóms kemur fram að á þessa varnarástæðu hafi áður reynt og henni verið hafnað í dómum Hæstaréttar, sbr. einkum dóm í máli nr. 415/1998 á bls. 781 í dómasafni réttarins 1999. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður ekki fallist á sýknukröfu ákærða af þessum sökum. Hinu sama gegnir um þá varnarástæðu ákærða að 20. gr. áfengislaga brjóti í bága við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sem veitt var lagagildi hér á landi með lögum nr. 2/1993. Á þetta atriði reyndi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 599/2006, sem kveðinn var upp 14. júní 2007, þar sem hafnað var málsvörn sem á þessu var reist.

Þá vísar ákærði til 65. gr. stjórnarskrárinnar um að allir skuli jafnir fyrir lögum. Í 1. tölulið 4. mgr. 20. gr. áfengislaga sé undantekning frá banni við áfengisauglýsingum, sem hann telur fela í sér mismunun og með því sé brotið gegn framangreindu ákvæði stjórnarskrárinnar. Þá hafi aðrir í mörgum tilvikum birt áfengisauglýsingar í fjölmiðlum án þess að ákæruvaldið hafi brugðist við því auk þess sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi gefið út prentað mál, sem hafi að geyma áfengisauglýsingar. Því beri að sýkna hann.

Undantekning frá banni við áfengisauglýsingum í áðurnefndri grein áfengislaga lýtur að auglýsingum á erlendum tungumálum í erlendum prentritum, sem flutt eru til landsins, nema megintilgangur ritsins eða innflutningsins sé að auglýsa áfengi. Af hálfu ákæruvaldsins er lögð áhersla á að með auglýsingabanni sé leitast við að sporna gegn misnotkun á áfengi og ekki síst hindra að því sé haldið að börnum og ungmennum með hvers kyns tilkynningum til almennings, hvort heldur er í máli eða myndum. Undantekningin í 1. tölulið 4. mgr. 20. gr. áfengislaga feli í sér takmarkað frávik í því tilviki að rit sé erlent, á erlendu tungumáli og það hafi verið flutt til landsins. Frávikið verði að teljast eðlilegt og það raski ekki meginmarkmiði bannsins, en ætla megi að rit á erlendum tungum eigi ekki jafn greiða leið að börnum og ungmennum eins og efni, sem er á íslensku. Bannregla 1. mgr. 20. gr. áfengislaga sé almenn og taki til allra og með sama hætti taki undanþágan til allra sem uppfylli skilyrði samkvæmt 1. tölulið 4. mgr. sömu greinar.

Í fyrri dómum Hæstaréttar hefur ekki með beinum hætti verið tekin afstaða til þeirrar varnarástæðu, sem hér um ræðir. Í dómi réttarins í máli nr. 220/2005, sem birtur er á bls. 1689 í dómasafni 2006 var hins vegar skorið úr um það hvort bann við auglýsingum á tóbaki samkvæmt 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir væri andstætt almennri jafnræðisreglu vegna fráviks frá auglýsingabanni, sem sett er í 1. mgr. 7. gr. laganna, og lýtur að tóbaksauglýsingum í erlendum ritum. Þessi undantekning er hliðstæð þeirri sem er að finna í 1. tölulið 4. mgr. 20. gr. áfengislaga og áður var getið. Í því máli var borið við að jafnræði hafi verið raskað með þeim hætti að ekki fengi staðist þar eð tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum væri hleypt inn á markað hér á landi án fyrirstöðu og slíkar auglýsingar sæjust jafnframt í þekktum sjónvarpsþáttum. Með síðastnefndum dómi réttarins var þessari málsástæðu hafnað. Málsvörn ákærða nú um að jafnræði sé raskað með fráviki frá banni við áfengisauglýsingum er efnislega hin sama og þegar hefur verið skorið úr um varðandi frávik frá banni við tóbaksauglýsingum. Að því virtu og með vísan til framanraktra röksemda ákæruvaldsins er hafnað málsvörn ákærða, sem á þessu er reist. Sú staðhæfing ákærða að aðrir hafi komist upp með háttsemi, sem feli í sér brot gegn banni við auglýsingum á áfengi, getur ekki leitt til þess nú frekar en endranær að lögbrot annarra geri sambærilega háttsemi þess sem sætir ákæru refsilausa af þeim sökum.

III

Í ákæru er varðandi heimfærslu brota ákærða til refsiákvæða, auk tilvísana til ákvæða áfengislaga, vísað til 15. gr. laga nr. 57/1956. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar ber höfundur efnis, sem birtist í blöðum, refsiábyrgð á efninu ef hann hefur nafngreint sig og er auk þess annað hvort heimilisfastur hér á landi þegar ritið kemur út eða undir íslenskri lögsögu þegar mál er höfðað. Ef enginn slíkur höfundur hefur nafngreint sig ber útgefandi rits eða ritstjóri ábyrgðina. Í héraðsdómi var komist að þeirri niðurstöðu að höfundur auglýsinganna hafi ekki nafngreint sig í merkingu 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956. Verður fallist á þá niðurstöðu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 165/2006, sem kveðinn var upp 8. febrúar 2007. Samkvæmt lagaákvæðinu ber ákærði ábyrgð á birtingu auglýsinganna, en samkvæmt því var heimilt að beina málsókn hvort heldur að útgefanda rits eða ritstjóra. Að því virtu, sem rakið er að framan, verður sakfelling ákærða í málinu staðfest. Refsing hans er hæfilega ákveðin í héraðsdómi, sem verður staðfestur með þeim hætti, sem segir í dómsorði.

Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, Karl Garðarsson, greiði 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms, en sæti ella fangelsi í 40 daga.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 475.418 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 435.750 krónur.

 

Sératkvæði

Jóns Steinars Gunnlaugssonar

Ég er sammála forsendum og niðurstöðu meirihluta dómenda um að ekki séu efni til að taka til greina kröfu ákærða um að vísa málinu frá héraðsdómi.

I

Svo sem fram kemur í atkvæði meirihlutans hefur ákærði meðal annars byggt sýknukröfu sína á því að honum sé mismunað með ákærunni. Felist mismunun annars vegar í efni 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998, þar sem þeir sem sæta þurfi auglýsingabanni samkvæmt 1. – 2. mgr. greinarinnar njóti ekki jafnræðis við þá sem undanþága frá banni við auglýsingum samkvæmt 1. tl. 4. mgr. hennar tekur til. Hins vegar telur hann að við framkvæmd refsivörslu vegna ætlaðra brota gegn auglýsingabanni 20. gr. áfengislaga njóti hann ekki jafnræðis við fjölda manna sem auglýsi áfengi, bæði í prentmiðlum og á annan hátt, án þess að ákæruvaldið hafi freistað þess að draga þá til refsiábyrgðar. Vísar hann til ákvæða í stjórnarskrá til stuðnings málflutningi sínum um þetta. Kemur hér til athugunar sá efnisþáttur í 73. gr. stjórnarskrár að gæta verði jafnræðis þegar settar eru lagareglur um takmörkun á tjáningarfrelsi með heimild í 3. mgr. 73. gr. Er ekki um það deilt í málinu að auglýsingar njóta verndar 73. gr. stjórnarskrár um tjáningarfrelsi, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 25. febrúar 1999, sem birtur er á bls. 781 í dómasafni réttarins það ár. Þá kemur einnig beinlínis til athugunar ákvæði 65. gr. stjórnarskrár sem telja verður að fái aukið vægi þegar um ræðir réttindi sem njóta sérstakrar efnislegrar verndar annarra ákvæða í mannréttindakafla stjórnarskrár.

II

Við meðferð málsins í héraði lagði ákærði fram fjórar möppur sem hafa að geyma samantekt Fjölmiðlavaktarinnar ehf. á ætluðum áfengisauglýsingum í innlendum blöðum og tímaritum. Í athugasemd Fjölmiðlavaktarinnar ehf. sem fylgir möppunum segir meðal annars: „Samantekt þessi er afrit af þeim áfengisauglýsingum sem birst hafa í prentmiðlum að Blaðinu undanskildu. Tímabilið miðast við 1. maí 2005 – 2. júní 2006.“ Auglýsingarnar sem ákæran tekur til voru allar birtar á þessu tímabili. Tilvikin, sem samantektin tekur til, eru hvorki fleiri né færri en 999 talsins. Við athugun á þessum gögnum verður ljóst að um er að ræða blaðaefni, sambærilegt við þær auglýsingar sem meirihluti Hæstaréttar sakfellir nú ákærða fyrir að birta. Eftir því sem fyrir liggur í málinu hefur enginn verið dreginn til refsiábyrgðar vegna birtingar þessara auglýsinga. Ákæruvaldið hefur ekki véfengt réttmæti samantektarinnar en vísar til þess að lögbrot annarra geri sambærilegt lögbrot ákærða ekki refsilaust.

Þá lagði ákærði fyrir Hæstarétt eintak af „Vínblaðinu“. Það blað er gefið út af Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, sem hefur einkaleyfi til smásölu áfengis í landinu samkvæmt 1. mgr. 10. gr. áfengislaga. Blað þetta hefur að geyma vöruskrá ÁTVR með vörulýsingu einstakra áfengistegunda og upplýsingum um verð þeirra. Þá er þar einnig að finna margvíslegar aðrar upplýsingar um áfengi sem selt er á útsölustöðum ÁTVR. Ennfremur lagði ákærði fram þrjú smárit sem ÁTVR gefur út með upplýsingum um gerð alls kyns blandaðra áfengisdrykkja og öðru efni þar sem kostur er sagður á ýmsum gerðum áfengis.

III

Í 1. og 2. mgr. 20. gr. áfengislaga er kveðið á um víðtækt bann við áfengisauglýsingum. Þannig segir í 1. mgr. að hvers konar auglýsingar á áfengi og einstökum áfengistegundum séu bannaðar. Enn fremur sé bannað að sýna neyslu eða hvers konar aðra meðferð áfengis í auglýsingum eða upplýsingum um annars konar vöru eða þjónustu. Í 2. mgr. er að finna svohljóðandi skilgreiningu á hugtakinu auglýsing: „Með auglýsingu er átt við hvers konar tilkynningar til almennings vegna markaðssetningar þar sem sýndar eru í máli eða myndum áfengistegundir eða atriði tengd áfengisneyslu, svo sem áfengisvöruheiti eða auðkenni, eftirlíkingar af áfengisvarningi, spjöld eða annar svipaður búnaður, útstillingar, dreifing prentaðs máls og vörusýnishorna og þess háttar.“

Í 4. mgr. 20. gr. er kveðið á um undanþágu frá banni við áfengisauglýsingum. Þar segir meðal annars: „Undanþegið banni við áfengisauglýsingum er: 1. Auglýsingar á erlendum tungumálum í erlendum prentritum sem flutt eru til landsins, nema megintilgangur ritsins eða innflutningsins sé að auglýsa áfengi.“

Fyrir liggur að Blaðið, þar sem auglýsingarnar sem ákært er fyrir birtust og ákærði ritstýrði, stundaði samkeppni á blaðamarkaði hér á landi meðal annars við blöð og tímarit, sem njóta undanþágu 4. mgr. 20. gr. áfengislaga. Vegna undanþágunnar geta útgefendur síðar nefndu blaðanna aflað tekna til starfsemi sinnar með sölu áfengisauglýsinga. Það hefur verið talið réttlæta þessa mismunun að ekki sé unnt að hindra áfengisauglýsingar í erlendum blöðum og tímaritum hér á landi því að ekki komi til greina að banna innflutning og dreifingu erlendra blaða. Í hæstaréttarmáli nr. 648/2006, sem dæmt var 14. júní 2006, var fjallað um ætlað brot gegn auglýsingabanni 20. gr. áfengislaga. Hinn ákærði hafði þar meðal annars varist á þeirri forsendu að með nefndum ákvæðum 20. gr. væri brotið væri gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Hæstiréttur sýknaði ákærða af öðrum ástæðum. Í forsendum Hæstaréttar sagði allt að einu svo: „Með skírskotun til forsendna héraðsdóms er fram komið að birting auglýsingar þeirrar sem um getur í ákæru var andstæð 20. gr. áfengislaga.“ Í forsendum héraðsdómsins hafði verið komist svo að orði um það atriði sem hér er til umræðu: „Þá liggur fyrir það mat löggjafans að næsta vonlaust væri að banna allan innflutning á erlendum blöðum og tímaritum þar sem áfengisauglýsingar væru birtar eða láta fjarlægja auglýsingar úr innfluttum tímaritum. Er staða ákærða og erlendra aðila ekki sambærileg um þetta, en það er skilyrði fyrir beitingu ákvæðis 65. gr. stjórnarskrárinnar að hún taki til einstaklinga eða lögaðila í sömu stöðu.“ Í þessum forsendum er að mínum dómi rökvilla. Ef svo stendur á að löggjafinn getur ekki komið fram viljaafstöðu sinni um tiltekið málefni með setningu laga, án þess að brjóta gegn rétti borgara til jafnræðis sem nýtur sérstakrar verndar í stjórnarskrá, tel ég afleiðinguna vera þá að alls ekki sé unnt að koma viljaafstöðunni fram með lagasetningu. Ekki er með nokkru móti unnt að nota röksemdina um erfiðleika á að láta borgara njóta jafnræðis til þess að réttlæta misrétti. Ef löggjafinn telur ekki unnt að tryggja borgurum jafnræði við lögfestingu á undanþágu frá tjáningarfrelsi hlýtur afleiðingin einfaldlega að verða sú að undanþága telst óheimil.

Í atkvæði meirihluta dómenda er vísað til forsendna í dómi Hæstaréttar í máli nr. 220/2005, og nefnt að þar hafi verið hafnað málsástæðu um að svipuð mismunun milli innlendra og erlendra tímarita við tóbaksauglýsingar stæðist ekki. Ekki verður séð að í forsendum nefnds dóms hafi verið fjallað sérstaklega um sjónarmið sem að þessu lúta þó að hitt sé rétt að málsástæðunni hafi verið hafnað. Tel ég þegar af þeirri ástæðu að dómur þessi hafi ekki fordæmisgildi fyrir það mál sem hér er til úrlausnar. Að öðru leyti tekur meirihlutinn undir tilgreindan málflutning af hálfu ákæruvalds þegar þessari málsvörn ákærða er hafnað. Sá málflutningur lýtur einkum að því, að frávikið verði að teljast eðlilegt og það raski ekki meginmarkmiði bannsins, eins og komist er að orði. Þá megi ætla að rit á erlendum tungumálum eigi ekki jafn greiða leið að börnum og ungmennum eins og efni á íslensku. Ég tel þetta ekki geta réttlætt þá mismunun sem hér um ræðir. Börn og ungmenni eiga aðgang að erlendum blöðum og tímaritum rétt eins og þeir sem eldri eru. Auk þess eru áfengisauglýsingar birtar í öðrum fjölmiðlum svo sem sjónvarpi, sem telja má að séu mun áhrifameiri gagnvart börnum en erlend blöð. Þar eru slíkar auglýsingar meðal annars birtar í tengslum við dagskrárefni sem börn og unglingar fylgjast mikið með svo sem íþróttaefni.

Með vísan til þess sem rakið hefur verið tel ég að í texta 20. gr. áfengislaga felist brot gegn jafnræðisreglu, sem nýtur verndar samkvæmt 73. gr. og 65. gr. stjórnarskrár og að ákvæðið geti því ekki talist refsiheimild að því er varðar þá háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru.

IV

Þó að ég telji að sýkna beri ákærða þegar á þeim grunni sem að framan greinir tel ég allt að einu rétt að fara nokkrum orðum um málsvörn hans sem grein var gerð fyrir í köflum I og II að framan og felst í því að honum sé við framkvæmd bannákvæðisins mismunað gagnvart öðrum sem hafi sams konar háttsemi í frammi. Meirihluti dómenda hafnar þessari málsvörn ákærða á þeirri forsendu að ekki geti það leitt til refsileysis að því er ákærða snertir að aðrir hafi komist upp með sams konar háttsemi.

Fallast má á að það geti að öllum jafnaði ekki verið málsvörn í refsimáli að aðrir hafi brotið af sér og komist upp með það. Í þessu máli eru aðstæður hins vegar afar sérstakar. Með gögnum þeim sem ákærði hefur lagt fram hefur hann sýnt fram á að aðrir en hann hafa í stórum stíl komist upp með sambærileg ætluð brot og hann er saksóttur fyrir án þess að lögregla eða ákæruvald hafi brugðist við. Ákærði vísar í þessu efni meðal annars til auglýsinga Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, sem lýst var í II kafla að framan, og enginn vafi er á að brjóta gegn texta 20. gr. áfengislaga. Í öllum þeim tilvikum sem ákærði nefnir er málum svo háttað, að ætluð brot liggja fyrir í útgefnum blöðum og tímaritum. Það eiga því af þeim sökum varla að vera vandkvæði á að upplýsa þau svo draga megi þá sem að standa til ábyrgðar, rétt eins og ákærða. Verður ekki betur séð en bann áfengislaga við birtingu áfengisauglýsinga sé svo gott sem marklaust þar sem svo margir brjóta gegn því, að því er virðist daglega, án þess að brugðist sé við af hálfu þeirra sem halda eiga uppi refsivörslu í landinu. Meðal þeirra sem brjóta gegn banninu er eins og fyrr var greint sjálft íslenska ríkið við rekstur einkasölu á áfengi í ÁTVR.

Við mat á því hvort menn njóti jafnræðis gagnvart öðrum verður að mínu mati ekki með öllu litið fram hjá því hvernig refsivörslu á viðkomandi sviði er háttað. Lögin geta ekki lifað í tómarúmi. Ef framkvæmd þeirra er með þeim hætti að mönnum er mismunað í reynd á jafn grófan hátt og hér um ræðir er í raun og veru verið að refsa einum fyrir það sem yfirleitt er látið átölulaust hjá öðrum. Þegar svo rammt kveður að þessu sem raunin er í því máli sem hér er til úrlausnar tel ég að refsingu verði ekki við komið. Þessi ástæða ætti að mínu áliti að minnsta kosti að leiða til þess að ákærða yrði ekki gerð refsing fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök.  

  

 

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 4. júní  2007.

Mál þetta, sem dómtekið var 14. maí s.l., er höfðað með ákæru lögreglustjórans í Kópavogi 24. febrúar 2007 gegn Karli Garðarssyni, kt. 020760-2739, Lindarbergi 66, Hafnarfirði ,,fyrir áfengislagabrot, með því að hafa, sem ritstjóri dagblaðsins Blaðsins, sem gefið er út af Ár og degi ehf., kt. 691104-2140, Bæjarlind 14-16, Kópavogi, birt í blaðinu neðangreindar auglýsingar á áfengi.

a)                í 10. tbl. útg. 20. maí 2005, bls. 30, bjór af gerðinni Carlsberg,

b)                í 82. tbl., útg. 1. september 2005, bls. 22, bjór af gerðinni Carlsberg,

c)                í 83. tbl.., útg. 2. september 2005, bls. 22, gosdrykki af gerðinni  

                Woody´s og WKD, og

d)                í 169. tbl., útg. 19. desember 2005, bls. 20 og 21, vín af gerðinni Fresita.

Háttsemi ákærða telst varða við 20. gr., sbr. 27. gr. áfengislaga nr. 75,1998, sbr. 15. gr. laga nr. 57,1956 um prentrétt.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.”

Af hálfu ákærða er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá dómi en til vara að ákærði verði dæmdur til vægustu refsingar er lög leyfa. Málsvarnarlauna er krafist.

I.

Ákæruliður a.

Með bréfi Lýðheilsustöðvar 30. maí 2005 var þess farið á leit við lögregluna í Reykjavík að hún kannaði hvort áfengisauglýsing eða kynning á bjór af tegundinni Carlsberg, sem birtist í 10. tbl. Blaðsins 20. maí 2005 á bls. 30, stangaðist á við áfengislög nr. 75/1998.

Umrædd auglýsing eða kynning er fjórðungur af síðu og ber eftirfarandi yfirskrift: ,,Blaðið kynnir:  Líklega besti bjór í heimi klár í kælinn.” Síðan segir: ,,Nú eru Carlsberg 33 cl dósir fáanlegar í skemmtilegum 10 dósa kössum sem taka lítið pláss í ísskápnum og eru afar þægilegir í ferðarlagið.  Kassinn er opnaður að framan og dósirnar rúlla á móti manni.  Kassinn kostar aðeins 1.350 kr. í næstu vínbúð.”  Fyrir neðan þennan texta er mynd af Carlsberg bjór þar sem stillt hefur verið upp þremur bjórkössum og tveimur dósum af tegundinni Carlsberg.  Við rannsókn málsins tók lögreglan myndir af samskonar kassa og birtist í Blaðinu og kemur þar fram að alkóhólmagn þess bjórs, sem kynning Blaðsins tók til, er 4,5%.

Ákæruliður b.

Með bréfi Lýðheilsustöðvar 5. september 2005 var þess óskað að lögreglan í Reykjavík kannaði hvort auglýsing í Blaðinu, sem birtist í 82. tbl. þann 1. september 2005 á bls. 22, stangaðist á við áfengislög nr. 75/1998.  Þessi auglýsing eða kynning er samskonar þeirri sem ákært er fyrir í ákærulið a.

Ákæruliður c.

Með bréfi Lýðheilsustöðvar 5. september 2005 var þess farið á leit við lögregluna í Reykjavík að hún kannaði hvort auglýsing, sem birtist í 83. tbl. Blaðsins þann 2. september 2005 á bls. 22, stangaðist á við áfengislög nr. 75/1998.

Þessi auglýsing eða kynning tekur fjórðung úr síðu  og ber yfirskriftina: ,,Blaðið kynnir nýja áfenga gosdrykki frá Woody´s og WKD.”  Síðan segir:  ,,Woody´s ruddi leiðina í vínbúðum fyrir áfenga gosdrykki á sínum tíma með Woddy´s Strawberry lemon og Woody’s Mexican lime.  Nú kynnum við til sögunnar nýja og ferska drykki frá sama framleiðanda.  Við bendum á að mjög gaman er að bjóða upp á þessa drykki í veislum af öllum stærðum og gerðum. Og þeir gera litrófið í góðum veislum enn glæsilegra.  Woody´s og WKD drykkirnir eru gerðir úr þríeimuðum vodka sem gefur extra mildan keim.  Gerið verðsamanburð, því Woody´s og WKD eru á töluvert betra verði en sambærilegir drykkir.”  Fyrir neðan þennan texta er mynd af fjórum flöskum, ljósrauðri, dökkrauðri, fjólublárri og ljósblárri.  Í texta þar fyrir neðan segir:  ,,Woody´s ICE Raspberry er ljósrauður með þéttum þægilegum berjakeim.  Verð 290 kr.  Woody´s ICE Passionfruit er fallegur fjólublár drykkur úr ástaraldini.  Passionfruit er einstaklega ferskur og glæsilegur í glasi.  Verð 290 kr.  WKD Red og Blue eru gerðir úr blöndu af suðrænum ávöxtum.  Gríðarlega frískir drykkir og fást þeir bæði í 275 ml flöskum á 290 kr. og 700 ml flöskum á 690 kr.”

Fram kemur á mynd þeirri sem birtist af flöskunum  að alkóhólinnihald Woody’s drykkjanna er  5,5% og í framlögðum bæklingi Vínbúðarinnar kemur fram að alkóhólinnihald WKD drykkja er 5%.

Ákæruliður d.

Með bréfi Lýðheilsustöðvar 20. desember 2005 var þess farið á leit við lögregluna í Reykjavík að hún kannaði hvort auglýsing, sem birtist í 169. tbl. Blaðsins þann 19. desember 2005 á bls. 20 og 21, stangaðist á við áfengislög nr. 75/1998.

Þessi auglýsing er yfir heila opnu á rauðum fleti.  Á hægri hluta myndflatarins er mynd af áfengisflösku af gerðinni Fresita, með orðunum ,,ferskt”, ,,exotiskt” og ,,náttúrlegt”.  Á vinstri síðu er mynd af fjórum stúlkum sem eru að ganga yfir götu, ein með flösku af tegundinni Fresita í hendinni.  Í texta þar fyrir neðan stendur eftirfarandi: ,,Strawberry feels forever.  Á heitu sumarkvöldi á því herrans ári 1717, rakst landkönnuðurinn Amedee Frezier á blóðrauðan ávöxt, þar sem hann var á ferðum sínum um hið nýfundna land Chile.  Frakkanum forvitna þótti ávöxturinn fagurrauði hafa einstaklega sætan og höfugan ilm og bragðast yndislega.  Hann var ákaflega uppnuminn yfir fundi sínum og færði frönsku konungshirðinni fyrstu jarðarberjaplönturnar, sem Spánverjar nefndu Fresita, við heimkomu sína.  Franska drottningin tók miklu ástfóstri við berin blómlegu og kaus að njóta þeirra með daglegu kampavínsglasi sínu.  Komst þessi samsetning í tísku og nú hafa Chilemenn sameinað þessi tvö dýrðlegu hráefni í einum drykk. Fresita er ferskt og mjúkt vín með einstaka bragðfyllingu og hentar vel sem fordrykkur eða með eftirréttum.  Það er 100% náttúruafurð og er lágt í alkóhóli, eða 7,9%.  Verð í vínbúðum 890 kr. í 750 ml flöskum og 239 kr. í 187 ml smáflöskum.”

Hjá lögreglu og fyrir dómi skýrði ákærði svo frá að hann hafi verið ritstjóri og ábyrgðarmaður Blaðsins á þessum tíma en útgefandi hafi verið Ár og dagur ehf.  Hann kvaðst bera ábyrgð á kynningu á áfengi í blaðinu.  Hann taldi að meint brot samkvæmt ákæruliðum a til c væru kynningar á bjór og víni sem lengi hafi tíðkast á fjölmiðlum með ýmsum hætti.  Ákærði sagði að umboðsaðili greiddi fyrir slíkar kynningar og texti og myndir væru útbúnar af umboðsaðila.  Starfsmenn blaðsins sæju aðeins um uppsetningu.  Varðandi kynningu á  bjór af gerðinni Carlsberg , sbr. ákærðuliðir a og b, sagði ákærði að Vífilfell ehf. hafi átt frumkvæðið að kynningunni en Blaðið sett kynninguna upp samkvæmt þeirra ósk og hugmyndum.  Ákærði taldi hins vegar ljóst að um auglýsingu væri að ræða samkvæmt ákærulið d þar sem auglýst væri vín af tegundinni Fresita, en umboðsaðili þess víns, Globus ehf., hafi greitt fyrir auglýsinguna. 

II.

Ákærði er sakaður um áfengislagabrot með því að hafa sem ritstjóti dagblaðsins Blaðsins, sem gefið er út af Ár og degi ehf., birt í blaðinu fjórar nánar tilgreindar auglýsingar.  Er brotið talið varða við 20. gr., sbr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt.

Ákærði krefst frávísunar málsins á þeim grunni að málið sé ekki nægilega rannsakað.  Telur ákærði að liggja þurfi fyrir hvort viðkomandi vörumerki séu skráð og hvernig efninu hafi verið komið til blaðsins.  Þá telur ákærði að yfirheyra hefði þurft auglýsendur.  Ekki verður fallist á með ákærða að þessi atriði skipti máli eins og málið liggur fyrir og verður því talið að málið sé rannsakað á fullnægjandi hátt. 

Þær kynningar eða auglýsingar, sem ákæruliðir a til c beinast að, bera yfirskriftina ,,kynning”.  Þær eru eins hvað ákæruliði a og b varðar, þar sem kynntur er bjór af gerðinni Carlsberg.  Samkvæmt c-lið ákæru eru kynntir áfengir gosdrykkir af gerðinni Woody´s og WKD.  Ákærði hefur viðurkennt að kynning á víni af gerðinni Fresita, sbr. ákærulið d, sé klárlega auglýsing. Fram hefur komið hjá ákærða að greitt hafi verið fyrir kynningarnar og auglýsinguna af hálfu umboðsaðila og umboðsaðilar hafi útbúið texta og myndir.  Þáttur starfsmanna Blaðsins hafi einungis verið uppsetning.

Samkvæmt 2. gr. áfengislaga nr. 75/1998 telst áfengi hver sá neysluhæfur vökvi sem í er að rúmmáli meira en 2,25% af hreinum vínanda.  Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. sömu laga eru hvers konar auglýsingar á áfengi og einstökum áfengistegundum bannaðar og skv. 2. mgr. sömu greinar er það meðal annars talin auglýsing ef sýndar eru í máli eða myndum áfengistegundir í tilkynningu til almennings vegna markaðssetningar.  Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar tekur bannið með sama hætti til auglýsinga sem eingöngu fela í sér firmanafn eða firmamerki áfengisframleiðanda.  Þó er þeim sem auk áfengis framleiðir aðrar drykkjarvörur heimilt að nota firmanafn eða merki í tengslum við auglýsingu þeirra drykkja, enda megi augljóst vera að um óáfenga drykki sé að ræða í skilningi laganna og ekki vísað til hinnar áfengu framleiðslu.

Engum blöðum er um það að fletta, og því er reyndar ekki mótmælt af hálfu ákærða, að kynningar Blaðsins á Carlsberg séu kynningar á bjór en ekki léttöli.  Í rannsóknargögnum kemur fram að umrædd kynning er kynning á bjór með alkóhólmagni 4,5%.  Sama er að segja um kynningu á gosdrykkjum skv. c-lið ákæru.  Í þeim kynningum kemur fram að um sé að ræða áfenga gosdrykki með vodka og upplýst er að alkóhólinnihald þeirra er 5-5,5%. Í auglýsingu á víni af gerðinni Fresita, sbr. ákærulið d, kemur fram að alkóhólinnihald er 7,9%.

Samkvæmt framansögðu er fullljóst að umfjöllun Blaðsins samkvæmt öllum ákæruliðum voru auglýsingar í merkingu 20. gr. áfengislaga enda upplýst að greiðsla kom fyrir birtingu auglýsinganna.  Þessar auglýsingar voru birtar í þeim tilgangi að markaðssetja viðkomandi vöru.  Þá liggur fyrir að framleiðsluvaran, sem auglýst var, var áfengi í merkingu 2. gr. áfengislaga.

Hæstiréttur Íslands hefur komist að þeirri niðurstöðu í dómi sínum frá 25. febrúar 1999 í málinu nr. 415/1998 að auglýsingar njóti verndar tjáningarfrelsisákvæðis 73. gr. stjórnarskrárinnar en að heimilt sé, með skírskotun til heilsuverndarsjónarmiða, á grundvelli 3. mgr. þeirrar greinar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, að setja tjáningarfrelsinu slíkar skorður með lögum sem gert hefur verið með ákvæði 20. gr. áfengislaga.  Segir jafnframt í þessum dómi Hæstaréttar að alkunna sé að ofneyslu áfengis fylgi vandamál af ýmsum toga sem m.a varði alsherjarreglu, siðgæði og heilsu.  Þessi vandamál hafi í för með sér mikla byrði fyrir þjóðfélagið í heild.  Tilgangur löggjafans með banni á áfengisauglýsingum sé að vinna gegn misnotkun áfengis og þeim vandamálum sem af henni hljótast.

Af hálfu ákærða er því haldið fram að ákvæði 20. gr. áfengislaga fari í bága við samningsskuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES samningnum, með því að nýir aðilar á markaði standi höllum fæti gagnvart þeim sem fyrir eru og því sé jafnræðis ekki gætt.  Hér áðan var vísað í dóm Hæstaréttar þar sem fram kemur m.a. að vilji löggjafans og stefna í heilbrigðismálum á alþjóðavísu sé sú að vinna gegn misnotkun áfengis. Hvatning til áfengisdrykkju, einkum til ungs fólks, með áfengisauglýsingum, vinni gegn þessum markmiðum.

Í þessu máli hefur ekki verið sýnt fram á að unnt sé með öðrum aðferðum, sem hefðu minni áhrif á markaðsfrelsið, að ná fram sömu heilsuverndarmarkmiðum og liggja að baki ákvæði 20. gr. áfengislaga.  Verður því ekki fallist á þessi rök fyrir sýknukröfu ákærða.

Samkvæmt öllu framansögðu verður talið að auglýsingar þær, sem ákært er fyrir, brjóti í bága við 20. gr. áfengislaga um auglýsingar á áfengi. 

Varðandi heimfærslu brota til refsiákvæða í ákæru er einnig vísað til 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt.  Samkvæmt 2. gr. laganna ber höfundur refsiábyrgð á efni rits ef hann hefur nafngreint sig og er annaðhvort heimilisfastur á Íslandi þegar ritið kemur út eða undir íslenskri lögsögu þegar málið er höfðað.  Ef enginn slíkur höfundur hefur nafngreint sig ber útgefandi rits eða ritstjóri ábyrgðina, því næst sá sem hefur ritið til sölu eða dreifingu og loks sá er hefur annast prentun þess eða letrun.  Samkvæmt dómum Hæstaréttar falla auglýsingar undir skilgreininguna ,,efni rits”.  Þá hefur Hæstiréttur markað þá stefnu að minni kröfur eru gerðar til að höfundur teljist hafa nafngreint sig í skilningi 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 þegar auglýsingar eigi í hlut en ella gildir um annað efni.  Í auglýsingum þeim sem ákært er fyrir koma aðeins fram nöfn á vörumerkjunum Carlsberg, Woody´s, WKD og Fresita en ekki er vísað til umboðsaðila hér á landi, hvorki beint né óbeint.  Verður því talið að höfundur auglýsinganna hafi ekki auðkennt sig í merkingu 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956.  Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laganna telst því ákærði ábyrgur fyrir birtingu umræddra auglýsinga í Blaðinu.

Ákveða ber ákærða refsingu samkvæmt 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998.  Við ákvörðun refsingar verður að taka tillit til þess að ákærði hefur ekki áður hlotið refsingu.  Hins vegar verður að líta til þess að brotin eru framin í ávinningsskyni og varða mikilvæga hagsmuni eins og að framan er rakið.  Að þessu virtu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin sekt í ríkissjóð að fjárhæð 1.000.000 krónur sem greiðist innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins en ella sæti ákærði fangelsi í 40 daga.

Þá greiði ákærði allan sakarkostnað sem er málsvarnarlaun skipaðs verjanda, Björgvins Þorsteinssonar hrl.,  250.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ

Ákærði, Karl Garðarsson, greiði 1.000.000 króna í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá birtingu dóms þessa en sæti ella fangelsi í 40 daga.

Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.