Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. ágúst 2015. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru að öðru leyti en því að fallið er frá heimfærslu brots hans til 3. töluliðar 1. mgr. 52. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga. Þá er gerð krafa um að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms, til vara að honum verði ekki gerð refsing, en að því frágengnu að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa.

Í fyrirmælum 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi, sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað, felst að heimild til beita mann refsingu verður ekki einungis að styðjast við sett lög, heldur verður hún einnig að vera nægjanlega skýr og fyrirsjáanleg. Í því efni nægir að löggjafinn kveði með almennum hætti á um að háttsemi varði refsingu þótt hann feli síðan stjórnvaldi, til dæmis ráðherra sem æðsta handhafa framkvæmdarvalds, að útfæra regluna nánar í stjórnvaldsfyrirmælum.

Samkvæmt 81. gr. þágildandi laga um fullnustu refsinga, nr. 49/2005, var það lýst refsivert ef maður smyglaði eða reyndi að smygla til fanga munum eða efnum sem getið var í 1. mgr. 52. gr. laganna og hann vissi eða mátti vita að fanga væri óheimilt að hafa í fangelsi. Eftir þeirri málsgrein tók forstöðumaður fangelsis ákvörðun um leit í klefa fanga ef grunur lék á að þar væri að finna muni eða efni sem meðal annars væri refsivert að hafa í vörslum sínum, sbr. 1. tölulið, eða fanga væri óheimilt að hafa í vörslum sínum eða í klefa samkvæmt reglum fangelsis. Við úrlausn um það hvort lýsing 81. gr. á þeirri háttsemi, sem refsing var lögð við, þar sem að hluta var vísað til 1. mgr. 52. gr., hafi fullnægt áðurgreindu skilyrði 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda verður að skýra síðarnefndu greinina fremur þröngt en rúmt. Í því samhengi verður að einskorða ákvæðið í 1. tölulið við muni eða efni, sem almennt er refsivert að hafa í vörslum sínum, svo sem þau ávana- og fíkniefni sem talin eru upp í 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra laga. Í 4. tölulið var munum og efnum ekki lýst á neinn hátt, heldur miðað við þá hluti, sem fanga var óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglum fangelsis, sbr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 sem settar voru af Fangelsismálastofnun á grundvelli 80. gr. laga nr. 49/2005. Slík heimild til að setja stjórnvaldsfyrirmæli um þetta efni studdist við það lögmæta sjónarmið að nauðsyn beri til að halda uppi lögum og reglu í fangelsum. Á hinn bóginn braut svo víðtækt framsal til stjórnvalds, þar sem því var falið að setja efnisreglur frá grunni í stað þess að útfæra nánar lýsingu á refsiverðri háttsemi sem mælt var fyrir um í lögum, í bága við grundvallarreglu 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda.

Samkvæmt því, sem að framan greinir, verður ákærða ekki refsað fyrir þá háttsemi að hafa ætlað að smygla inn í fangelsið að Litla Hrauni þeim þremur lyfjatöflum, sem í ákæru greinir, á grundvelli 81. gr., sbr. 1. mgr. 52. gr., laga nr. 49/2005. Af þeim sökum verður hann sýknaður af þeim sakargiftum. 

Mælt er fyrir um það í c. lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að greina skuli í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, heiti brots að lögum og aðra skilgreiningu á því, enda má samkvæmt 1. mgr. 180. gr. laganna ekki dæma ákærða fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir. Í verknaðarlýsingu ákæru er ekki lýst broti gegn lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Vegna þessa annmarka á ákærunni verður að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi að því er varðar brot gegn þeim lögum.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að máli þessu er vísað frá héraðsdómi að því er varðar brot gegn lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, Stefáns Karls Kristjánssonar hæstaréttarlögmanns, 372.000 krónur.        

 

Dómur Héraðsdóms Suðurlands 17. júlí 2015.

Mál þetta, sem þingfest var 17. október 2013, er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Selfossi dagsettri 9. september 2013 á hendur X, kt. [...], [...], [...]

„fyrir brot á lögum um fullnustu refsinga

með því að hafa laugardaginn 2. mars 2013 smyglað inn í fangelsið að Litla Hrauni á Eyrarbakka þremur lyfjatöflum er innihéldu ávana- og fíkniefnið Oxazepam með því að henda töflunum yfir öryggisgirðingu fangelsisins og ætlað sér þannig að afhenda ótilgreindum fanga/föngum umræddar lyfjatöflur á ólögmætan hátt.

Telst háttsemi ákærða varða við 81. gr. laga um fullnustu refsinga nr. 49, 2005 sbr. 1., 3. og 4. tl. 1. mgr. 52. gr. sömu laga sbr. 1. mgr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 sem birtar voru í B-deild Stjórnartíðinda þann 26. janúar 2012 og 3. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010 um breytingu á reglugerð nr. 233/2001. 

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“

Mál þetta var, svo sem fyrr greinir, þingfest 17. október 2013 og dæmt 5. desember 2013. Var dómi héraðsdóms áfrýjað til Hæstaréttar og með dómi réttarins í máli nr. 122/2014, uppkveðnum 18. júní 2014, var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Var málið dæmt á ný í héraðsdómi 15. október 2014 en með dómi Hæstaréttar uppkveðnum 7. maí 2015 í málinu nr. 732/2014 var dómur héraðsdóms frá 15. október 2014 ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Var málið tekið fyrir á ný þann 20. maí 2015 og sótti þá skipaður verjandi ákærða þing, en ákærði kom ekki fyrir dóminn. Var málinu frestað og tekið fyrir á ný 27. maí 2015 og kom þá ákærði fyrir dóminn og neitaði sök. Aðalmeðferð málsins fór fram 23. júní 2015 og var málið tekið til dóms að henni lokinni.

Af hálfu ákæruvalds eru gerðar sömu dómkröfur og að ofan greinir.

Af hálfu ákærða er þess krafist að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvalds, en til vara að honum verði ekki gerð sérstök refsing. Þá er krafist málsvarnarlauna úr ríkissjóði, auk ferðakostnaðar skipaðs verjanda ákærða.

Málsatvik:

Samkvæmt frumskýrslu var tilkynnt frá fangelsinu Litla Hrauni að sést hafi til manns sem hafi komið að girðingu umhverfis fangelsið og kastað einhverju yfir girðinguna.

Í rannsóknargögnum kemur fram að í lögregluskýrslu hafi ákærði kannast við að hafa hent nefndum töflum inn á lóð fangelsisins og hafi töflurnar verið ætlaðar ótilgreindum föngum. Kemur jafnframt fram að töflurnar hafi verið efnagreindar hjá Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði og hafi þær að útliti verið áþekkar sérlyfinu Sobril 10 mg sem innihaldi oxazepam. Hafi greinst í töflunum efnið oxazepam sem sé virka efnið í Sobril sem sé skráð sérlyf á Íslandi. Sé það lyfseðilsskylt og teljist til ávana- og fíkniefna sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010 um (6.) breytingu á reglugerð nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni, en það teljist þó ekki til ávana- og fíkniefna sem óheimil séu á íslensku yfirráðasvæði.

 

Framburður við aðalmeðferð:

Ákærði skýrði svo frá við aðalmeðferð að hann hafi kastað einhverjum töflum þarna yfir. Kvaðst ákærði lítið muna eftir þessu. Um hafi verið að ræða Sobril töflur að því er ákærða minnti. Ekki kvaðst ákærði muna í hvernig pakkningum þetta hafi verið. Hann hafi kastað þessu yfir girðinguna umhverfis fangelsið Litla Hrauni. Hann hafi viljað með þessu gefa strákunum, þ.e. föngunum, smá gjöf. Aðspurður um hvers vegna hann hafi ekki bara farið í heimsókn í fangelsið til þess kvaðst ákærði ekki mega koma þangað í heimsókn, en ákærði afplánar nú refsingu í fangelsinu. Töflurnar hafi ekki verið ætlaðar neinum sérstökum. Ekkert kvaðst ákærði þekkja efnið oxazepam sem sé í töflunum skv. matsgerð. Ekki kvaðst ákærði muna hvernig þessar töflur hafi verið komnar í hans hendur. Aðspurður hvort hann hafi fengið töflurnar frá lækni kvað ákærði þær örugglega vera komnar annars staðar frá. Þessu hafi ekki verið ávísað á ákærða. Eftir að ákærði hafi kastað töflunum yfir girðinguna kvaðst hann hafa verið á heimleið en verið tekinn á leiðinni. Ekki kvaðst ákærði muna með hverjum hann hafi verið. Kvaðst ekki kannast við að hafa verið í dökkgrænni bifreið. Ákærði kvaðst ekki taka svona lyf. Kannaðist við að hafa gefið vettvangsskýrslu sem hann hafi undirritað og kannaðist við undirritun sína á skýrsluna. Ákærði kvað þetta lyf ekki vera bannað í  fangelsinu og kvað það vera gefið föngum þar. Kvaðst þekkja það að fólk mætti ekki koma með þetta lyf inn í fangelsið til fanga.  

Vitnið A lögreglumaður kom fyrir dóminn við aðalmeðferð og skýrði frá því að haft hafi verið samband við lögreglu frá fangelsinu Litla Hrauni og tilkynnt um mann sem hafi hent pakka yfir girðinguna. Maðurinn hafi svo hlaupið burt og inn í bíl og verið ekið vestur eftir þorpinu á Eyrarbakka. Vitnið hafi farið ásamt öðrum lögreglumanni en ekki náð bifreiðinni. Lögreglumennirnir hafi farið að Litla Hrauni og talað þar við varðstjóra sem hafi sýnt þeim myndir úr öryggismyndavél þar sem hafi sést maður henda einhverju yfir girðinguna og farið svo í bifreið. Hafi lögreglan í Reykjavík svo stöðvað bifreiðina rétt utan Reykjavíkur. Hafi lögreglumennirnir farið og talað við fólkið í bifreiðinni og maður í farþegasæti strax viðurkennt að hafa hent einhverju yfir girðinguna. Hafi hann sagst hafa verið einn að verki en bílstjórinn hafi engan þátt átt í þessu og ekki heldur vinkona farþegans, sem einnig hafi verið í bifreiðinni. Svo hafi verið tekin skýrsla af manninum, þ.e. ákærða, á vettvangi og hann gengist við þessu. Hafi ákærði kannast við að þetta hafi verið 2-3 töflur af einhverju lyfi, en ákærði hafi verið eitthvað óhress með framkvæmd lyfjagjafar í fangelsinu. Eftir skýrslugjöfina hafi ákærði verið frjáls ferða sinna. Hafi lögreglan svo farið aftur í fangelsið og fengið töflurnar afhentar og farið svo með málið í hefðbundna afgreiðslu hjá rannsóknardeildinni. Ákærði hafi ritað undir vettvangsskýrsluna í viðurvist lögreglumannanna. Aðspurður kvaðst vitnið ekki muna hvort eyewitness búnaður hafi verið í gangi í lögreglubifreiðinni.

Vitnið B verkefnastjóri hjá rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði við Háskóla Íslands gaf skýrslu við aðalmeðferð gegnum síma. Vitnið staðfesti matsgerð sína. Hafi komið eitt sýni sem hafi verið tvær hvítar töflur og hafi innihaldið oxazepam. Hafi þetta verið sérlyfið Sobril. Það sé lyfseðilsskylt og fáist ekki nema eftir ávísun læknis. Sum ávana- og fíkniefni séu leyfileg þannig að læknir megi ávísa þeim. Þetta sé leyfilegt lyf, en lyfseðilsskylt.

Niðurstaða

Í máli þessu er ákærða gefið að sök brot á lögum um fullnustu refsinga nr. 49/2005 með því að hafa smyglað tilteknum töflum inn í fangelsið Litla Hrauni með því að henda þeim yfir girðingu umhverfis fangelsið og ætlað sér þannig að afhenda þær ótilgreindum fanga eða föngum á ólögmætan hátt.

Ákærði hefur kannast við að hafa kastað töflunum yfir girðinguna og er ljóst af framburði hans að hann ætlaðist til að þær kæmust í hendur fanga. Framburður vitnisins A lögreglumanns styður þetta.

Í ákæru er háttsemi ákærða talin varða við 81. gr. laga nr. 49/2005, sbr. 1., 3. og 4.tl. 1. mgr. 52. gr. sömu laga sbr. 1. mgr. 8. gr. reglna fangelsa nr. 54/2012 og 3. gr., sbr. 5. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65, 1974, sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010 um breytingu á reglugerð nr. 233/2001.

Í 81. gr. laga nr. 49/2005 segir að „Sá sem smyglar eða reynir að smygla til fanga munum eða efnum sem getið er í 1. mgr. 52. gr. og hann veit eða má vita að fanga er óheimilt að hafa í fangelsi skal sæta sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum nema þyngri refsing liggi við samkvæmt öðrum lögum.“ 

Í 1. mgr. 52. gr. laganna segir að „Forstöðumaður fangelsis tekur ákvörðun um leit í klefa fanga ef grunur leikur á að þar sé að finna muni eða efni sem: 1. refsivert er að hafa í vörslum sínum, 2. hafa orðið til við refsiverðan verknað,   3. smyglað hefur verið inn í fangelsið, 4. fanga er óheimilt að hafa í vörslum sínum eða í klefa samkvæmt reglum fangelsis.”

Í refsiákvæði því sem vísað er til í ákærunni, þ.e. 81. gr. laga nr. 49/2005 er ekki efnisregla um að refsivert sé að smygla í fangelsi lyfjum eða öðrum tilgreindum hlutum, eða henda þeim yfir girðingu umhverfis fangelsi.  Efnislega vísar ákvæðið um innihald sitt til 52. gr. laganna. 

Ekki er heldur að finna slíka reglu í 1., 3. eða 4. tl. 1. mgr. 52. gr. laga nr. 49/2005, sem vísað er til í ákæru og í 81. gr. laganna. 

Í 1. tl. 52. gr. er vísað til hluta sem refsivert er að hafa í vörslum sínum. Fyrir liggur að lyfið oxazepam er ekki efni sem fortakslaust er bannað og refsivert að hafa í vörslum sínum á íslensku yfirráðasvæði. Fyrir liggur þvert á móti sbr. framburð vitnisins B að um er að ræða lyf sem er löglegt á Íslandi. Ekkert kemur fram um það í ákærunni að vörslur ákærða á töflunum hafi verið refsiverðar. Verður ákærða því ekki refsað á grundvelli þessa ákvæðis. 

Í 3. tl. 52. gr. segir að bannað sé að hafa í vörslum sínum hluti sem smyglað hefur verið inn í fangelsið, en fyrir liggur að nefndum töflum hafði ekki verið smyglað inn í fangelsið áður en ákærði henti þeim yfir girðinguna. Verður því ekki talið að ákærði hafi gerst brotlegur samkvæmt ákvæðinu. 

Í 4. tl. 52. gr. er vísað til muna sem fanga sé óheimilt að hafa í vörslum sínum eða klefa samkvæmt reglum fangelsis. Í reglum fangelsa nr. 54/2010, sem settar eru af Fangelsismálastofnun ríkisins 10. janúar 2012, kemur fram í 1. mgr. 8. gr. að óheimilt sé fanga að afla sér, veita viðtöku eða aðstoða aðra fanga við að komast yfir hvað eina sem bannað sé að nota í fangelsinu svo sem m.a. lyf önnur en þau sem ávísað sé af fangelsislæknum og taka beri á lyfjatíma. Efnisinnihald ákvæðis 4. tl. 52. gr. laga nr. 49/2005 ræðst þannig í raun af reglum fangelsa. Það er álit dómsins að löggjafinn geti ekki framselt Fangelsismálastofnun ríkisins það vald að ákveða í raun hvaða háttsemi sé refsiverð. Breytir í þeim efnum engu að téðar reglur hafi verið birtar í B-deild Stjórnartíðinda. Má hér til samanburðar vísa til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 238/2000 og 236/2004. Er þannig ekki fyrir hendi gild refsiheimild sem byggja má á refsingu fyrir þá háttsemi sem lýst er í ákæru í málinu, sbr. 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. einnig 1. og 2. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en reglur fangelsa eru ekki gild refsiheimild.  

Verður því að sýkna ákærða af því að hafa brotið gegn téðum ákvæðum laga nr. 49/2005.

Í ákæru jafnframt vísað til 3. gr., sbr. 5. gr. laga nr. 65/1974, sbr. fylgiskjal I með reglugerð nr. 789/2010 um breytingu á reglugerð nr. 233/2001, þó raunar sé aðeins getið um brot gegn lögum um fullnustu refsinga í inngangi að háttsemislýsingu í ákæru og ákærða ekki gefið að sök refsiverðar vörslur taflnanna. Ekki er getið um það í ákæru hvaða málsgrein í téðri lagagrein háttsemi ákærða er talin varða við, en í 3. gr. laganna eru fjórar málsgreinar.  Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 65/1974 segir að „Inn- og útflutningur, sala, kaup, skipti, afhending, móttaka, framleiðsla, tilbúningur og varsla“ sé einungis heimil lyfsölum og öðrum sem hafa leyfi til slíks.  Í 4. mgr. 3. gr. laganna segir að „Að öðru leyti er inn- og útflutningur, sala, kaup, skipti, afhending, móttaka, framleiðsla, tilbúningur og varsla þessara efna bönnuð.“ Ekki er í ákærunni, eins og hún er orðuð, lýst háttsemi sem er bönnuð samkvæmt téðum ákvæðum 3. gr. laga nr. 65/1974. Ekki er því heldur lýst í ákærunni að ákærði hafi ekki haft leyfi til varslna eða annarrar meðferðar taflnanna, en það er óhjákvæmilegur efnisþáttur í broti gegn téðum ákvæðum. Ekki verður ákærði heldur sakfelldur fyrir tilraun til að afhenda töflurnar ótilgreindum mönnum, enda tilraun hvorki nefnd né lýst í ákærunni. Verður ákærði því ekki sakfelldur fyrir brot gegn tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 65/1974.

Samkvæmt framansögðu ber að sýkna ákærða af öllum kröfum ákæruvalds í málinu.

Ber að fenginni þessari niðurstöðu að ákveða að allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, sbr. 218. gr. laga nr. 88/2008, en um er að tefla kr. 31.573 sem er kostnaður vegna matsgerðar og rannsóknar á lyfjum, auk málsvarnarlauna skipaðs verjanda sem þykja hæfilega ákveðin kr. 400.860 að meðtöldum virðisaukaskatti, auk ferðakostnaðar verjandans kr. 54.288, en um er að ræða málsvarnarlaun og ferðakostnað vegna dómsmeðferðar í bæði skiptin.

Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D ó m s o r ð :

Ákærði, X, skal vera sýkn af öllum kröfum ákæruvalds í málinu.

Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun skipaðs verjanda ákærða, Stefáns Karls Kristjánssonar hrl., kr. 400.860, auk ferðakostnaðar verjandans kr. 54.288.