Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon og Helgi I. Jónsson fyrrverandi hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 1. apríl 2020. Ákæruvaldið krefst þess að „ákærða verði sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgun meðákærða, sbr. ákærulið 1, samkvæmt þeirri verknaðarlýsingu ákæruliðar 2 að hafa veitt meðákærða liðsinni í verki með því að hafa legið við hlið meðákærða og brotaþola og horft á, á meðan meðákærði braut gegn brotaþola.“

Ákærða krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að henni verði gerð vægasta refsing sem lög heimila og sú refsing verði bundin skilorði.

I

Með 1. lið ákæru héraðssaksóknara 22. febrúar 2018 var Y gefin að sök nauðgun með því að hafa að kvöldi sunnudagsins 2. október 2016 á heimili sínu og ákærðu látið brotaþola, A, hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng en Y hefði notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola sem væri þroskahömluð og verið ein og mátt sín lítils gegn honum og ákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað.

Í 2. tölulið ákærunnar var ákærðu gefin að sök hlutdeild í broti Y, samkvæmt 1. lið ákærunnar, með því að hafa veitt honum liðsinni í verki með því að gefa brotaþola óþekkta töflu og láta hana reykja kannabisefni sem brotaþoli hefði sagt hafa sljóvgað sig, legið við hlið Y og brotaþola og horft á og fróað sér meðan Y braut gegn brotaþola. Var háttsemi Y heimfærð undir 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007 og háttsemi ákærðu undir sömu ákvæði, sbr. 1. mgr. 22. gr. laganna.

II

1

Við þingfestingu málsins í héraði 27. mars 2018 neituðu bæði Y og ákærða sök.

Y lést 11. apríl 2018, áður en aðalmeðferð málsins fór fram í héraði og var það fellt niður á hendur honum með vísan til a. liðar 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Með héraðsdómi var ákærða sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti og dæmd í 2 ára fangelsi, jafnframt því sem henni var gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 1.000.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Framburður brotaþola, sem talinn var hafa stuðning í framburði vitna og að hluta til í framburði ákærðu sjálfrar, var lagður til grundvallar niðurstöðunni, en framburður ákærðu á hinn bóginn metinn ótrúverðugur um ýmis atriði er máli þóttu skipta. Sagði í dóminum að hlutdeild ákærðu hefði verið af ásetningi og falist bæði í athöfn og athafnaleysi. Ákærðu, sem þekkt hefði brotaþola, hefði borið að reyna að koma í veg fyrir að höfð yrðu kynferðismök við hana við þær aðstæður sem um ræðir. Þess í stað hefði hún stuðlað að þeim með nánar tilgreindri háttsemi sinni gagnvart brotaþola sem hefði verið ein og upp á ákærðu og Y komin. 

2

Við meðferð málsins fyrir Landsrétti féll ákæruvaldið frá þeirri verknaðarlýsingu í ákæru að ákærða hefði veitt Y liðsinni í verki með því að láta brotaþola reykja kannabisefni. Með dómi Landsréttar 14. febrúar 2020 var ákærða sýknuð af kröfu ákæruvaldsins og einkaréttarkröfu brotaþola vísað frá héraðsdómi. Kom fram í dóminum að ósannað væri að ákærða hefði gefið brotaþola töflu sem leitt hefði til þess að hún hefði orðið mjög sljóvguð. Gegn neitun ákærðu væri einnig ósannað að hún hefði fróað sér á meðan Y hefði haft kynferðismök við brotaþola. Því kæmi einungis til skoðunar hvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. lið ákæru með því að hafa horft á Y brjóta gegn brotaþola, eins og komist væri að orði í 2. lið ákærunnar. Til að sakfellt yrði fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti fyrir slíkt athafnaleysi, yrði að lágmarki að liggja fyrir að ákærða hefði áður átt virkan þátt í að koma brotaþola í þá stöðu að Y hefði getað brotið gegn henni. Hjá lögreglu og fyrir dómi hefði brotaþoli aftur á móti borið að það hefði verið Y en ekki ákærða sem boðið hefði sér heim og látið aka sér þangað. Því yrði ákærða ekki dæmd sek um hlutdeild í nauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa horft á samskipti Y og brotaþola.

 

3

Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt á þeim grunni að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu ákvæða 1. og 2. mgr. 194. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.

III

1

Ákæruvaldið færir þau rök fyrir kröfu sinni um sakfellingu ákærðu hér fyrir dómi að Landsréttur hafi með öllu litið fram hjá mikilsverðum atriðum, bæði er varðar ákæruefnið og hvað telja megi sannað í málinu. Þannig yrði til að mynda hvorki séð að lagt hafi verið mat á fyrirliggjandi upplýsingar um þroskahömlun brotaþola né þá ólögmætu nauðung sem lýst sé í 1. lið ákæru um að Y hafi notfært sér yfirburði sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola sem sé þroskahömluð og hafi mátt sín lítils bæði gegn honum og ákærðu við nánar tilgreindar aðstæður. Þá hafi Landsréttur ekki vikið að því að ákærðu sé ekki einungis gefið að sök að hafa horft á Y hafa samræði við brotaþola heldur hafi hún jafnframt legið við hlið þeirra. Hafi nærvera hennar við þessar aðstæður verið til þess fallin að auka liðsmun Y gegn brotaþola og því verið þáttur í þeirri ólögmætu nauðung sem brotaþoli hafi verið beitt. Þannig hafi ákærða veitt liðsinni í verki við hina ólögmætu nauðung sem ákært er fyrir.

Auk þessa hafi Landsréttur látið hjá líða að víkja að þroskahömlun brotaþola og vitneskju ákærðu um hana. Ekki verði fallist á þá ályktun dómsins að til þess að ákærða hafi getað talist hlutdeildarmaður hafi hún þurft að eiga virkan þátt í að koma brotaþola í þá stöðu að Y gæti brotið gegn henni. Matskennt sé hvernig fara eigi með athafnaleysi manns sem viðstaddur sé refsiverðan verknað. Um sé að ræða rýmkaða refsiábyrgð og í reynd séu engin lágmarksskilyrði fyrir því að hlutdeildarbrot teljist hafa verið framið. Hafi Landsréttur einnig litið fram hjá framburði ákærðu um að hún hafi greitt fyrir akstur brotaþola að heimili þeirra Y umrætt kvöld og um talsverða þátttöku ákærðu í því kynferðisbroti sem um ræði. Loks verði að líta til þess að ákærða hefði með einföldum hætti getað afstýrt brotinu.

2

Krafa ákærðu um staðfestingu hins áfrýjaða dóms er einkum reist á því að sönnunargildi munnlegs framburðar verði ekki endurmetið fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Eftir standi því það eina ákæruatriði að ákærða hafi veitt Y liðsinni í verki með því að liggja við hlið hans og brotaþola og horfa á það sem gerðist milli þeirra. Sú nærvera ákærðu verði á hinn bóginn ekki talin vera liðsinni í verki og ekki þáttur í nauðung í garð brotaþola, auk þess sem vafasamt sé að fullyrða að Y hafi þvingað brotaþola til kynmaka við sig. Ákæruvaldinu hafi heldur ekki tekist sönnun um að þroskahömlun brotaþola hafi verið með þeim hætti að áhrif skuli hafa á niðurstöðu máls. Þá hafi ákærða ekki vitað fyrir fram að til stæði að brotaþoli kæmi á heimili hennar en hún hefði greitt fyrir akstur brotaþola þangað samkvæmt fyrirmælum Y. Hafa verði í huga að Y hafi beitt ákærðu bæði andlegu og líkamlegu ofbeldi í sambúð þeirra. Loks verði að líta til þess að þau atriði sem ákæruvaldið tilgreini til stuðnings sakfellingu ákærðu, svo sem greiðsla ákærðu fyrir akstur eða spurning hennar til brotaþola um hvort hún mætti sjálf snerta brotaþola, séu ekki meðal þeirra atriða sem greint sé frá í ákæru. Með vísan til 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 komi því ekki til álita að dæma ákærðu seka um hlutdeildarbrot á grundvelli þeirrar ætluðu háttsemi.

IV

Í 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga kemur fram að hafi refsilöggjöf breyst frá því að verknaður var framinn til þess er dómur gengur, skuli dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei má þó dæma refsingu, nema heimild hafi verið til þess í lögum, þegar verk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Með lögum nr. 16/2018, sem tóku gildi 12. apríl 2018, voru ákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga færð í það horf sem nú er. Í 1. mgr. greinarinnar segir að hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skuli sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Telst samþykki liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja en ekki ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti. Þá segir í 2. mgr. 194. gr. að einnig teljist nauðgun, og varði sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr., að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig væri ástatt um hann að öðru leyti að hann gæti ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

Á þeim tíma er atvik máls gerðust sagði í 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga að hver sem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun og skyldi sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis teldist svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti. Þá sagði í 2. mgr. greinarinnar að það teldist einnig nauðgun og varðaði sömu refsingu og mælt væri fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig væri ástatt um hann að öðru leyti að hann gæti ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

Í 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga er almennt ákvæði um hlutdeild í brotum samkvæmt ákvæðum laganna, öðrum en þeim sem hafa að geyma sjálfstæðar og sérhæfðar hlutdeildarheimildir. Þar er kveðið á um að hver sá maður, sem með liðsinni í orði eða verki, fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því, að brot samkvæmt almennum hegningarlögum er framið, skuli sæta þeirri refsingu, sem við brotinu er lögð. Í 2. mgr. sömu greinar er að finna frjálsar heimildir til refsilækkunar hlutdeildarmanns samkvæmt greininni, ef aðstæður eða atvik gefa tilefni til, svo sem að þátttaka hlutdeildarmanns í broti er smávægileg eða er fólgin í því að styrkja áform annars manns, sem áður er til orðið, eða fyrirhuguð þátttaka hefur misheppnast. Þá er í 3. mgr. greinarinnar heimild til refsibrottfalls ef manni hefur af gáleysi orðið á að taka þátt í broti sem á undir hegningarlagaákvæði þar sem ekki er sett þyngri refsing en fangelsi allt að einu ári. Loks eru í 4. mgr. greinarinnar reglur um hlutdeild eftir að brot hefur verið fullframið, sem felast þarf í að veita brotamanni eða öðrum liðsinni til þess að halda við ólögmætu ástandi, sem skapast hefur fyrir brotið eða njóta hagnaðar af því, enda taki önnur ákvæði laga ekki til verknaðar hlutdeildarmanns.

Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að almennum hegningarlögum segir að í 1. mgr. 22. gr. sé gert ráð fyrir því sem almennri reglu að þegar fleiri en einn maður vinni saman að framkvæmd brots, skuli sök hvers um sig metin sjálfstætt eftir afstöðu hvers um sig til brotsins eða tilraunar til þess. Þá geti refsing hvers þátttakanda um sig orðið misjöfn eftir atvikum.

Eins og að framan greinir er hlutdeild samkvæmt 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga fólgin í þátttöku manns í afbroti, sem lýst er annars staðar í þeim lögum, og ræðst hún eðli málsins samkvæmt talsvert af verknaðarlýsingu þess afbrots og fullframningarstigi. Hlutdeildarbrot er sjálfstætt brot þótt ekki sé tilgreint með tæmandi hætti í 1. mgr. 22. gr. hvaða háttsemi fella beri  undir ákvæðið, heldur eru þess í stað nefnd nokkur dæmi um hana. Þá kunna atvik að vera með þeim hætti að sakfellt verði fyrir hlutdeildarverknað óháð refsiábyrgð aðalmanns, en ásetningur til hlutdeildar verður að öllu jöfnu að standa til þess að brotið verði fullframið þrátt fyrir að atbeini hlutdeildarmanns lúti einungis að undirbúningsstigi brots.

Samkvæmt framansögðu er lýsing 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga víðtæk um þá háttsemi sem fallið getur undir ákvæðið. Þannig er hlutdeild hvorki skilgreind né bundin þátttöku í undirbúningi brots eða skipulagningu og getur hún jafnvel falist í þátttöku sem ekki er skaðleg eða hættuleg í sjálfu sér en tengist refsinæmum aðalverknaði og verður refsiábyrgð fyrir hlutdeild ákvörðuð sjálfstætt. Hlutdeildarbrot þarf ekki að vera afgerandi þáttur í því hvort refsiverður verknaður er framinn heldur getur nægt, eins og áður segir, að styrkja áform annars manns sem áður eru til orðin, sbr. 2. mgr. 22. gr. Getur hlutdeild í einhverjum tilvikum verið fólgin í athafnaleysi en eðli málsins samkvæmt felst hún alla jafna í athöfn í verki eða orði, sbr. meðal annars til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 4. febrúar 1993 í máli nr. 422/1992, sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1993 á blaðsíðu 198, 12. desember 2002 í máli nr. 328/2002 og 24. janúar 2008 í máli nr. 354/2007.

V

Niðurstaða hins áfrýjaða dóms er einkum reist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðu og vitna, en það mat verður ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Tekur kröfugerð ákæruvalds hér fyrir dómi mið af því.

Með vísan til 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 verður ákærða ekki sakfelld fyrir aðra háttsemi en greinir í ákæru. Á hinn bóginn verður við mat á því hvort sú háttsemi sem lýst er í ákæru teljist sönnuð að líta til annarra atriða sem kunna að vera henni til stuðnings og hvílir sönnunarbyrði um þau á ákæruvaldinu, sbr. 108. gr. laganna.

Eins og að framan greinir er hlutdeild samkvæmt 22. gr. almennra hegningarlaga fólgin í þátttöku í afbroti sem lýst er annars staðar í þeim lögum og ræðst inntak hlutdeildarverknaðar mjög af verknaðarlýsingu þess afbrots. Ræðst því mat á þeirri háttsemi ákærðu, sem ákært er fyrir, af verknaðarlýsingu 194. gr. laganna.

Ekki var tiltekið í hinum áfrýjaða dómi hvort háttsemi Y hefði mátt fella undir ákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga eða hverju úrlausn um það skyldi varða við mat á því hvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeildarbrot. Verður úrlausn hins áfrýjaða dóms skilin svo að sönnuð háttsemi ákærðu hafi ekki nægt til sakfellingar hennar, óháð mati á atferli Y gagnvart brotaþola.  Á hinn bóginn lét dómurinn hjá líða að taka rökstudda afstöðu til þess ákæruatriðis er laut að því hvort telja yrði að ákærða hefði veitt atbeina sinn að ætluðu nauðgunarbroti Y með því að liggja við hlið hans og brotaþola meðan á kynferðismökum stóð, þannig að félli undir verknaðarlýsingu 194. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Í því sambandi var heldur ekki tekin afstaða til þess hvort ákærða vissi um þroskaskerðingu brotaþola, og eftir atvikum til þýðingar þeirrar skerðingar við mat á aðstæðum, eða um tilefni þess að brotaþola var boðið á heimili hennar og Y. Í dóminum var jafnframt látið hjá líða að taka afstöðu til þess hvort sú skírskotun í 2. ákærulið til 1. ákæruliðar um „hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. ákærulið“ varðaði einhverju fyrir niðurstöðu málsins. Við mat á því hvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeild í nauðgun var þannig ekki tekin afstaða til þeirrar aðstöðu sem lýst er í 1. lið ákæru að Y „notfærði sér yfirburða stöðu sína og aðstöðumun gagnvart A sem er þroskahömluð og að hún var ein og mátti sín lítils gegn honum og meðákærðu X í lokuðu herbergi ... lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað.“ Um nauðsyn þess að slíkt mat færi fram ber að líta til efnisinntaks þágildandi 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna, að til ofbeldis teljist svipting sjálfræðis með innilokun og að það teljist nauðgun að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann geti ekki spornað við verknaðinum. Eins og að framan greinir varð ekki breyting á ákvæði 194. gr. að þessu leyti með lögum nr. 16/2018.

Samkvæmt framansögðu verður hvorki séð að í röksemdum hins áfrýjaða dóms komi fram mat á fyrirliggjandi upplýsingum um þroskahömlun brotaþola og þýðingu hennar við úrlausn málsins né að tekin hafi verið afstaða til þess hvort máli skipti í því samhengi að atvik urðu í lokuðu herbergi á heimili Y og ákærðu, sem lá við hlið hans og brotaþola meðan kynferðismök áttu sér stað, eins og segir í ákæru. Þá verður ekki séð að við mat á sakargiftum hafi í dóminum verið tekin afstaða til þýðingar þess liðsmunar sem ákærða hafi skapað gagnvart brotaþola með nærveru sinni við þessar aðstæður.

Af röksemdum í dóminum verður þannig ekki ráðið að fram hafi farið heildarmat á þeim atvikum sem sönnuð þóttu og aðstæðum eins og þeim var lýst í 1. lið ákæru við úrlausn um hvort sönnuð háttsemi ákærðu uppfyllti við þessar aðstæður lágmarksskilyrði hlutdeildar í nauðgunarbroti því sem lýst er í 1. lið ákæru. Með hinum áfrýjaða dómi voru því ekki uppfyllt skilyrði f. liðar 2. mgr. 183. gr., sbr. 210. gr., laga nr. 88/2008 um röksemdir fyrir niðurstöðu. Er því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm, án kröfu, og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Ákvörðun um sakarkostnað bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærðu fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði.

 

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Allur áfrýjunarkostnaður greiðist úr ríkissjóði þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Björgvins Jónssonar lögmanns, 800.000 krónur.

 

 

Sératkvæði

Benedikts Bogasonar og Helga I. Jónssonar

Við erum ósammála meirihluta dómenda um niðurstöðu málsins af eftirfarandi ástæðum:

I

Í máli þessu var ákærðu gefin að sök hlutdeild í nauðgunarbroti Y samkvæmt 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningalaga nr. 19/1940 að kvöldi 2. október 2016 á heimili sínu og Y með því að hann hefði látið A hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng. Hefði Y notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola, sem væri þroskahömluð, og að hún hefði mátt sín lítils gegn honum og ákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað. Ákærðu var gefin að sök hlutdeild eftir 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga í framangreindri háttsemi Y með því að veita honum liðsinni í verki með því að gefa brotaþola óþekkta töflu og láta hana reykja kannabisefni, sem brotaþoli kveðst hafa orðið mjög sljóvguð af, legið við hlið brotaþola og Y og horft á og fróað sér á meðan hann braut gegn brotaþola. Y lést 10. apríl 2018, fyrir aðalmeðferð málsins í héraði, og var málið á hendur honum fellt niður samkvæmt heimild í a. lið 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Með héraðsdómi var ákærða sakfelld samkvæmt ákæru og gert að sæta fangelsi í 2 ár. Í greinargerð ákæruvaldsins fyrir Landsrétti var fallið frá þeirri verknaðarlýsingu í ákæru að ákærða hefði veitt Y liðsinni í verki með því að láta brotaþola reykja kannabisefni. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærða sýknuð af ákærunni. Komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu að með hliðsjón af misvísandi framburði brotaþola væri ósannað að ákærða hefði gefið henni töflu sem leitt hefði til þess að hún hefði orðið mjög sljóvguð. Þá væri ósannað gegn neitun ákærðu að hún hefði fróað sér á meðan Y hafði samfarir við brotaþola. Kæmi því einungis til skoðunar hvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeild í nauðgun með því að hafa horft á meðan Y braut gegn brotaþola. Til að sakfellt yrði fyrir slíkt athafnaleysi sem hlutdeild í nauðgunarbroti yrði að lágmarki að liggja fyrir að ákærða hefði áður átt virkan þátt í því að að koma brotaþola í þá stöðu að Y gat brotið gegn henni. Hjá lögreglu og fyrir dómi hefði brotaþoli aftur á móti borið að það hefði verið Y, en ekki ákærða, sem hefði haft samband við sig, boðið sér heim og látið aka sér þangað. Yrði ákærða því ekki sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa horft á samskipti Y og brotaþola.

Með ákvörðun Hæstaréttar 31. mars 2020 var með skírskotun til 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 fallist á beiðni ákæruvaldsins um að mál þetta yrði flutt munnlega um beitingu ákvæða 1. og 2. mgr. 194. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr., almennra hegningarlaga. Þá sagði í ákvörðuninni að niðurstaða Landsréttar byggðist að hluta á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðu, en það mat yrði ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Eftir hinu tilvitnaða lagaákvæði er ekki heimilt að veita leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati Landsréttar á sönnunargildi munnlegs framburðar. Tekur ákvæðið í senn til sönnunargildis munnlegs framburðar ákærðu og vitna. Af því leiðir að ekki verður haggað við sýknu ákærðu af því að hafa gefið brotaþola töflu, sem hún hafi orðið mjög sljóvguð af, og að hafa fróað sér meðan á ætluðu kynferðisbroti Y stóð, en hvort tveggja var reist á sönnunargildi munnlegs framburðar. Er því einungis til úrlausnar hvort ákærða hafi gerst sek um hlutdeild í broti Y samkvæmt ákæru með því að hafa legið við hlið hans og brotaþola og horft á.

II

Í skýringum við 22. gr. almennra hegningarlaga í greinargerð með frumvarpi til laganna kemur fram að meta verði sjálfstætt hvern hlutdeildarverknað eftir afstöðu geranda til brotsins og að sakfella megi fyrir hlutdeildarverknað, óháð ábyrgð aðalmanns. Í máli þessu verður ekki skorið úr um sekt eða sýknu Y þar sem það var, eins og áður greinir, fellt niður gagnvart honum.  

Samkvæmt ákæru er ákærðu ekki gefið að sök að hafa komið að þeim undirbúningsathöfnum Y að setja sig í samband við brotaþola, bjóða henni heim til sín og láta aka henni þangað eða greiða fyrir farið, en hið síðastnefnda hefur ákærða viðurkennt að hafa gert að fyrirlagi Y. Þá er ákærðu heldur ekki gefið að sök að hafa tekið þátt í þeim kynlífsathöfnum, sem í ákæru greinir, eða tilraun til þeirra, sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en  samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 má ekki dæma ákærðu fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir. Samkvæmt þessu var ákærðu hvorki gefin að sök verkleg hlutdeild í ætluðu nauðgunarbroti Y við undirbúning eða framkvæmd þess né sálræn hlutdeild með því að hafa, meðan á atferli hans stóð, með orðum, svipbrigðum, hreyfingum, bendingum eða öðru látbragði veitt honum liðsinni við framningu þess. Verður því að taka afstöðu til þess sem út af stendur í verknaðarlýsingu ákæru, hvort í því athafnaleysi ákærðu, einu og sér, að liggja við hlið hans og brotaþola og horfa á, felist liðsinni í verki eftir 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga.

Það mat Landsréttar á sönnunargildi framburðar brotaþola að Y hafi haft allt frumkvæði að komu hennar á heimili hans og ákærðu með því að setja sig í samband við brotaþola, bjóða henni þangað og láta aka henni, er ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Enda þótt fyrir liggi í málinu að ákærða hafi í beinu framhaldi af komu brotaþola og að frumkvæði Y verið samþykk því að taka þátt í kynlífsathöfnum með honum og brotaþola er ljóst af málsgögnum að þegar það gekk ekki eftir, þar sem Y sneri sér alfarið að brotaþola, að afstaða ákærðu til þess brots, sem honum var gefið að sök, var skýr um að hún hefði verið því mótfallin. Jafnframt liggur fyrir að þessi afstaða ákærðu leiddi í raun til þess að Y lét af háttsemi sinni gagnvart brotaþola. Við þessar aðstæður og í ljósi þeirrar verknaðarlýsingar, sem eftir stendur samkvæmt ákæru um hlutdeild hennar í ætluðu broti Y, verður ákærða ekki sakfelld fyrir að hafa með umræddu athafnaleysi sínu veitt Y liðsinni í verki í skilningi 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga.

Samkvæmt framansögðu teljum við að staðfesta beri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og fella allan áfrýjunarkostnað málsins á ríkissjóð.

 

 

Dómur Landsréttar 14. febrúar 2020

Mál þetta dæma Oddný Mjöll Arnardóttir landsréttardómari, Hjörtur O. Aðalsteinsson, settur landsréttardómari, og Eggert Óskarsson, fyrrverandi héraðsdómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1. Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 5. nóvember 2018 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Vestfjarða 10. október 2018 í málinu nr. S-13/2018.

2. Ákæruvaldið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar sakfellingu ákærðu en fellur frá þeirri verknaðarlýsingu í ákæru að ákærða hafi veitt meðákærða liðsinni í verki með því að láta brotaþola reykja kannabisefni. Jafnframt er þess krafist að refsing ákærðu verði þyngd.

3. Ákærða krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara að refsing verði milduð og hún ákvörðuð skilorðsbundin. Þá krefst ákærða þess aðallega að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að fjárhæð þeirrar kröfu verði lækkuð.

4. Brotaþoli, A, krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar einkaréttarkröfu hennar.

5. Ákærða gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti og þá var einnig spiluð upptaka af framburði brotaþola fyrir héraðsdómi.

Niðurstaða

1. Í 1. lið ákæru í máli þessu er Y gefin að sök nauðgun með því að hafa látið brotaþola hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng. Er ákærði talinn hafa notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola sem sé þroskahömluð og að hún hafi verið ein og mátt sín lítils gegn honum og ákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað.

2. Í 2. lið ákærunnar er ákærðu gefin að sök hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. lið ákærunnar með því að hafa veitt meðákærða Y liðsinni í verki með því að gefa brotaþola óþekkta töflu sem brotaþoli kvaðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið meðákærða og brotaþola og horft á og fróað sér á meðan meðákærði braut gegn brotaþola.

3. Við þingfestingu málsins í héraðsdómi 27. mars 2018 neitaði ákærði Y sök, en hann lést 10. apríl sama ár og var mál ákæruvaldsins á hendur honum fellt niður samkvæmt heimild í a-lið 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

4. Brotaþoli lýsti því fyrir héraðsdómi að ákærða hefði gefið henni e-pillu rétt eftir að hún hefði verið komin upp í rúm til ákærðu og meðákærða og hefði hana farið að svima, ekkert séð voða mikið og séð bara svart. Hún lýsti töflunni þannig að hún hefði verið kringlótt og staðið „e“ á henni. Síðar í skýrslutökunni var brotaþola sýnd mynd af 100 mg Seroquel töflu og þá staðfesti hún að ákærða hefði gefið henni slíka töflu. Meðal gagna málsins eru upplýsingar um lyfið Seroquel og þar kemur fram að um sé að ræða lyfseðilsskylt sefandi lyf sem innihaldi virka efnið quetíapín og sé notað til að meðhöndla geðklofa. Það sé óvenjulegt sefandi lyf og fylgi notkun þess vægar hreyfitruflanir sem líkist einkennum parkinsonsveiki og ósjálfráðra hreyfinga. Þá segir að verkun lyfsins komi fram innan viku og sé verkunartími allt að 12 klukkustundir.

5. Með hliðsjón af hinum misvísandi framburði brotaþola að þessu leyti verður að telja ósannað að ákærða hafi gefið brotaþola einhverja þá töflu sem hafi leitt til þess að hún hafi orðið mjög sljóvguð eftir. Þá hefur ákærða neitað því að hafa fróað sér á meðan meðákærði hafði samfarir við brotaþola, en brotaþoli er ein til frásagnar um það. Gegn neitun ákærðu verður að telja þetta atriði ákærunnar ósannað.

6. Samkvæmt framangreindu kemur einungis til skoðunar í máli þessu hvort ákærða hafi gerst sek um hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. lið ákærunnar með því að hafa horft á meðan meðákærði braut gegn brotaþola eins og komist er að orði í ákærunni.

7.  Samkvæmt 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 skal hver sá maður, sem með liðsinni í orði eða verki, fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því, að brot samkvæmt lögunum er framið, sæta þeirri refsingu sem við brotinu er lögð. Til að refsiábyrgð verði lögð á ákærðu fyrir hlutdeild í nauðgun samkvæmt verknaðarlýsingu 1. töluliðar ákæru verður ákæruvaldið því bæði að færa sönnur að því að sú háttsemi sem þar er lýst hafi farið fram og að ákærða hafi veitt liðsinni til hennar í orði eða verki. Eins og áður greinir stendur það eitt eftir af verknaðarlýsingu 2. töluliðar ákæru í máli þessu að ákærða hafi horft á meðan meðákærði braut gegn brotaþola. Til að sakfellt verði fyrir slíkt athafnaleysi sem hlutdeild í nauðgunarbroti verður að lágmarki að liggja fyrir að ákærða hafi áður átt virkan þátt í því að koma brotaþola í þá stöðu að meðákærði gat brotið gegn henni. Hjá lögreglu og fyrir dómi bar brotaþoli aftur á móti að það hefði verið meðákærði, en ekki ákærða, sem hefði haft samband við sig, boðið sér heim og látið aka sér þangað. Verður ákærða því ekki sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa horft á samskipti meðákærða og brotaþola.

8. Með hliðsjón af þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 ber að vísa einkaréttarkröfu brotaþola frá dómi.

9. Þá ber með vísan til 2. mgr. 235. gr. sömu laga að fella sakarkostnað eins og hann var ákveðinn í héraðsdómi á ríkissjóð.

10. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærða, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Einkaréttarkröfu A er vísað frá héraðsdómi.

Sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraði greiðist úr ríkissjóði.

Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Björgvins Jónssonar lögmanns, 1.000.000 króna, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar lögmanns, 300.000 krónur.

 

 

 

Dómur Héraðsdóms Vestfjarða 10. október 2018

 

I

Mál þetta, sem dómtekið var 14. september 2018 að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað með ákæru héraðssaksóknara, útgefinni 22. febrúar 2018, á hendur „Y, kennitala [...], [...], [...] og X, kennitala [...], [...], [...], fyrir eftirgreind brot að kvöldi sunnudagsins 2. október 2016, á þáverandi heimili þeirra að [...]:

 

1. Gegn ákærða Y fyrir nauðgun, með því að hafa látið A hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng en ákærði notfærði sér yfirburða stöðu sína og aðstöðumun gagnvart A sem er þroskahömluð og að hún var ein og mátti sín lítils gegn honum og meðákærðu X í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað.

    

2. Gegn ákærðu X fyrir hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. ákærulið, með því að hafa veitt meðákærða Y liðsinni í verki með því að gefa A óþekkta töflu og láta hana reykja kannabisefni sem A kveðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið meðákærða og A og horft á og fróað sér á meðan meðákærði braut gegn A.

    

   Telst brot samkvæmt 1. ákærulið varða við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007, en brot samkvæmt 2. ákærulið telst varða við sömu ákvæði, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga.

    

   Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

    

   Einkaréttarkröfur:

   Af hálfu A kt. [...] eru gerðar eftirfarandi kröfur:

    

1. Á hendur ákærða Y er gerð krafa um að hann greiði henni miskabætur að fjárhæð kr. 2.000.000, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verð­tryggingu nr. 38/2001 frá 3. október 2016 þar til mánuður er liðinn frá birtingu skaðabótakröfu, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða þóknun vegna réttargæslu að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á réttargæsluþóknun.

 

2. Á hendur ákærðu X er gerð krafa um að hún greiði henni miskabætur að fjárhæð kr. 1.000.000, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verð­tryggingu nr. 38/2001 frá 3. október 2016 þar til mánuður er liðinn frá birtingu skaðabótakröfu, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærðu verði gert að greiða þóknun vegna réttargæslu að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á réttargæsluþóknun.“

 

II

            Ákærðu mættu bæði við þingfestingu málsins, 28. mars 2018, neituðu sök og höfnuðu bótakröfu. Í því sama þinghaldi var að beiðni héraðssaksóknara dómkvaddur matsmaður til þess að leggja mat á þroska brotaþola, og hvort brotaþoli ætti erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður og setja mörk varðandi óviðeigandi samskipti. Var dr. B sálfræðingur dómkvaddur til þess verkefnis og skyldi hann skila mati sínu eigi síðar en þann 15. maí 2018. Þá var mál nr. S-10/2018, sem var höfðað á hendur ákærða Y, með ákæru útgefinni 21. febrúar 2018, sameinað þessu máli, sbr. heimild í 1. mgr. 169. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Ákærði Y lést þann 10. apríl 2018. Mál ákæruvaldsins á hendur honum var því fellt niður samkvæmt heimild a-liðar 1. mgr. 170 gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.

III

            Ákæruvaldið gerir þær kröfur sem í ákæru greinir á hendur ákærðu X.

            Af hálfu brotaþola eru gerðar sömu kröfur og í greinargerð gagnvart ákærðu auk þess sem brotaþoli áskildi sér rétt til að hafa uppi bótakröfu gegn dánarbúi ákærða Y.

            Ákærða neitar sök. Ákærða krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og að bótarkröfu verði vísað frá dómi. Til vara gerir ákærða kröfu um vægustu refsingu er lög leyfa auk lækkunar bótakröfu. Þá gerir ákærða kröfu um að málskostnaður verði greiddur úr ríkissjóði.

IV

            Mál þetta á upphaf sitt í bréfi barnaverndanefndar á norðanverðum Vestfjörðum 21. desember 2016, beiðni um rannsókn á meintu kynferðislegu ofbeldi gagnvart brotaþola, A. Samkvæmt því sem þar greinir kom brotaþoli ásamt móður sinni í viðtal fyrr þann sama dag eftir að móðir brotaþola hafði frétt frá þriðja aðila að brotaþola hefði verið „nauðgað“. Í bréfinu er greint frá frásögn brotaþola af því að ákærði Y heitinn hefði haft samband við sig gegnum samskiptaforritin Snapchat og Messenger í september 2016. Brotaþoli hefði ekki þekkt manninn og ekki hitt hann áður, en þekkti hins vegar kærustu hans, X, frá því að hún passaði börn hennar fyrir einhverjum árum. Í bréfinu er nánar greint frá lýsingum brotaþola á atvikum þann 2. október 2016, sem þróuðust þannig að brotaþoli var sótt til [...] og henni ekið heim til ákærðu að [...]. Þar hefðu ákærðu tekið á móti henni, látið hana reykja gras og gefið henni pillu. Brotaþoli hefði ekki getað neitað, verið hrædd og óttast hvað myndi gerast ef hún afþakkaði. Í framhaldi af því hefði ákærði Y heitinn sagt brotaþola að afklæðast og átt við hana mök. Eftir það hafi brotaþoli viljað fara heim. Ákærði Y heitinn hafi ekki viljað það en ákærða X útvegað brotaþola far til síns heima. Þá segir og að brotaþoli hafi sagt að hún hefði ekki greint frá þessu af ótta við að móðir hennar yrði reið og einnig að brotaþoli hafi verið hrædd við Y heitinn.

Í bréfinu er frá því greint að móðir brotaþola hafi sagt að ákærða X hefði tekið myndir af því sem átti sér stað milli brotaþola og Y heitins og sýnt þær konu að nafni C, og sú kona hefði síðar upplýst móður brotaþola um þessi atvik.

Loks er á það bent í bréfi barnaverndarnefndar að brotaþoli sé þroskahömluð og eigi erfitt með að átta sig á því hvenær verið sé að blekkja hana og tæla. Skilningur hennar á því sem sagt sé við hana sé mjög slakur og því geti hún fundið sig í aðstæðum sem hún ráði ekki við og geti þá ekki spornað við fótum, sett mörk eða farið úr aðstæðum.

            Skýrslur voru teknar af brotaþola og móður hennar vegna málsins 22. desember 2016. Í framhaldi af því voru teknar skýrslur af D og E, sem báðir könnuðust við að hafa ekið með brotaþola að kvöldi 2. október 2016. Sömuleiðis voru teknar skýrslur af C, F, G og H.

Ákærðu voru handtekin á heimili sínu 23. desember 2016 og teknar af þeim skýrslur.

Meðal gagna málsins eru skýrslur Greiningar- og ráðgjafarstöðvar ríkisins frá árinu 2013 er varða brotaþola. Þar kemur fram að fylgst hefur verið með þroska brotaþola frá fimm ára aldri. Samkvæmt nefndum gögnum var brotaþoli greind á mörkum miðlungs til vægrar þroskahömlunar. Þá glími brotaþoli við athyglisbrest án ofvirkni auk erfiðleika í félagsumhverfi. Hefur brotaþoli vegna þessa fengið lyfjameðferð auk liðveislu og stuðnings í námi.

Þá liggja fyrir ýmis rannsóknargögn er varða síma- og samskiptamiðlanotkun ákærðu og brotaþola.

Við rannsókn málsins var óskað eftir mati sálfræðings á andlegri líðan brotaþola og ástandi eftir hið meinta kynferðisbrot. Var I sálfræðingur fenginn til þess að vinna það mat. Liggur skýrsla hans þar að lútandi fyrir í málinu. Að beiðni héraðssaksóknara var dómkvaddur dr. B sálfræðingur til þess að leggja mat á þroska brotaþola og hvort hún ætti erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður og setja mörk varðandi óviðeigandi samskipti. Liggur skýrsla hans fyrir í málinu.

V

            Sem fyrr segir lést ákærði Y eftir að mál þetta var þingfest en áður en aðalmeðferð málsins fór fram, og var mál ákæruvaldins á hendur honum fellt niður. Skýrsla sem tekin var af Y hjá lögreglu var spiluð, í hljóði og mynd, við aðalmeðferð málsins. Þar neitaði hann sök. Í skýrslu sinni hjá lögreglu kannaðist Y heitinn við að hafa verið að „reyna við“ brotaþola, sem hefði komið einu sinni til hans og ákærðu X. Kvað hann engan hafa þá verið heima við nema hann og ákærðu X. Þá kannaðist hann við að hafa boðið brotaþola í heimsókn og kvað þau parið hafa gert það í sameiningu. Hins vegar neitaði Y heitinn að hafa átt kynmök við brotaþola og að hafa gefið henni pillur eða gras.

            Ákærða neitar sök. Fyrir dómi kvaðst ákærða þekkja brotaþola. Þær hefðu unnið saman á [...] og brotaþoli hefði passaði fyrir hana.

            Um atvik þann 2. október 2016 sagðist ákærðu svo frá að þetta hefði verið afmælishelgin sín. Y hefði sagt sér að brotaþoli væri að koma og hún ætti að láta „gaurinn“ sem skutlaði henni hafa pening. Kvaðst hún ekki hafa vitað fyrirfram hvað stæði til. Brotaþoli hefði komið um níuleytið og farið inn í herbergi til Y að spjalla. Sjálf hefði hún sest inn í stofu og spjallað við gesti sína, J og K, í dágóða stund, en síðar farið inn til brotaþola og Y sem þá hefðu legið uppi í rúmi í fötunum sínum. Hún kvaðst hafa spurt brotaþola hvort hún vildi totta Y og þær hefðu báðar gert það til skiptis. Ákærða kvaðst hafa spurt brotaþola hvort hún mætti snerta hana en brotaþoli neitað því. Y hefði viljað fá að sofa hjá brotaþola sem hefði sagt já við því. Kvaðst ákærða þá hafa orðið mjög afbrýðisöm. Y og brotaþoli hefðu haft kynmök í einhverjar mínútur og ákærða orðið mjög pirruð og snúið sér undan en Y hefði ekki skilið neitt í því. Hún hefði þá ekki sagst geta þetta og viljað hætta þessu. Þau hefðu þá klætt sig. Ákærða kvaðst hafa útskýrt fyrir brotaþola að þetta hefði ekkert með hana að gera og útvegað brotaþola leigubíl heim. Brotaþoli hafi sagt þetta allt í lagi en mamma hennar mætti ekki vita af þessu. Ákærða kvaðst ekki hafa áttað sig á því hvers vegna það væri fyrr en í skýrslutöku í desember, því að hún hefði talið að brotaþoli væri orðin 18 ára eða alveg að verða það. Nokkrum dögum eftir þessi atvik hefði brotaþoli sent sér og Y Snapchat um að redda sér bjór og grasi, en ákærða kvaðst hafa svarað brotaþola því til að hún væri enn í Reykjavík.

Um aðstæður á heimili sínu að öðru leyti umrætt kvöld sagði ákærða að þrennt hefði verið gestkomandi frammi í stofu meðan því fór fram sem að framan var lýst. Þá kvað ákærða kvikmynd hafa verið í sjónvarpi í svefnherberginu, einhverja kvikmynd, ekki klámmynd.  Klám hefði verið sett á seinna.

            Ákærða neitaði að hafa gefið brotaþola nokkuð og kvaðst ekki hafa séð hana taka pillu. Aðspurð um neyslu sína kvaðst ákærða hafa fengið sér extacy og drukkið um helgina, „ekkert frábært ástand“ hefði verið á sér. Svipað ástand hefði verið á Y, hann hefði neytt áfengis og tekið kvíðalyf. Hún staðfesti að Y heitinn og hún sjálf hefðu átt svefnlyfið Seroquel, en neitaði að hafa gefið brotaþola það lyf.

            Aðspurð um kynni Y heitins og brotaþola taldi ákærða Y hafa hitt brotaþola í starfsmannapartýi í [...], þegar hann hefði komið með sér. Það hafi verið þeirra eina tenging sem hún vissi um.

            Ákærða neitaði alfarið að hafa vitað um þroskahömlun brotaþola enda hefði hún ekki treyst henni fyrir börnum sínum um kvöld eða yfir nótt ef svo hefði verið. Hún kannaðist þó við að hafa heyrt að brotaþoli væri „eftirá“, en hefði ekki tekið mark á slíku, enda sjálf oft verið milli tannanna á fólki.

            Ákærða neitaði að hafa beitt brotaþola ofbeldi eða þvingun til þátttöku í kynlífi með sér og manni sínum og sömuleiðis að hafa tekið myndir af því. Ákærða kvaðst hafa sýnt C myndir af sér og Y eftir að vitnið hafði sagt að sig langaði í „threesome“. Þá hefði ákærða einnig sagt vitninu að Y væri ekki sáttur við að ákærða væri í „threesome“ með öðrum og að þau hefðu reynt að fara í „threesome“, með brotaþola, en það hefði verið fáranlegt.

            Ákærða var tvísaga um tildrög þess að brotaþoli kom á heimili hennar í umrætt sinn, en viðurkenndi þó hjá lögreglu að hafa boðið brotaþola í heimsókn, ásamt fleirum „til að hafa gaman“, en gat þó ekki nafngreint aðra gesti er skýrsla var tekin hjá lögreglu. Ákærða neitaði alfarið að tjá sig um sakarefni á hendur manni sínum í þeirri skýrslutöku eða þátttöku sína í meintum kynlífsathöfnum við brotaþola.

            Brotaþoli A greindi frá því fyrir dómi að hún hefði þekkt ákærðu þar sem hún hefði passað fyrir ákærðu fyrir nokkrum árum, en ekki þekkt Y beinlínis. Þá hefði hún unnið með ákærðu á [...] og mundi eftir að hafa hitt Y heitinn í starfsmannaferð.

Hún kvað Y hafa haft samband við sig gegnum Snapchat, og sagst ætla að koma og sækja hana. Hún hefði svo verið sótt af einhverjum, sem hún vissi ekki hver var, og ekið heim til ákærðu og Y. Hún hefði ekkert vitað hvað var í gangi. Þegar á staðinn var komið hefðu þau gefið sér einhverja pillu og eitthvað að drekka og allt í einu hefði hún verið komin í „miðjuna á milli þeirra“ og þá hefði þetta gerst. Aðspurð kvaðst brotaþoli ekki hafa komið áður í þetta hús. Brotaþoli kvað enga aðra en þau þrjú hafa verið á staðnum þegar hún kom, en eftir á hefði hún séð einhverja, sem hún taldi leigja með ákærðu.

Nánar aðspurð um atvik 2. október 2016 lýsti brotaþoli því þannig að hún hefði bankað og ákærða komið til dyra, hálfnakin, í skyrtu. Hún hefði gengið á eftir ákærðu inn í herbergi og þar hefði Y verið. Ákærða hefði gefið sér pillu, kringlótta sem á stóð e. Hún hefði reynt að hafna þessu, gert sitt besta. Eftir það hefði hana farið að svima og allt í einu hafi hún verið komin úr fötunum. Y hefði svo átt við sig kynmök en ákærða notað titrara á sjálfa sig. Eftir þetta hefði hún klætt sig og þá hefði henni verið rétt gras, sem þau hefðu verið að reykja.

Brotaþoli kvaðst muna eftir því að hafa verið beðin um að totta Y og taldi að hann hefði sjálfur beðið um það. Hennar viðbrögð við því hefðu verið að gera það. Brotaþoli kvaðst fyrir dómi ekki hafa vitað hvað stæði til, en verið til í að fara til þeirra og vita hvað þau vildu sér. Hún kvað ákærðu hafa verið ósátta við Y þar sem hann hefði frekar vilja ríða sér en ákærðu. Ákærða hefði þá orðið ósátt og ekki talað við sig. Aðspurð um ástandið á þeim ákærðu og Y heitnum þegar hún kom kvaðst brotaþoli ekki vita hvað hún ætti að segja, en hefði fundist eins og þau hefðu verið að drekka áfengi, það mætti sjá á augunum á fólki, en ekki fundið neina áfengislykt. Sjálf kvaðst hún ekki hafa neytt áfengis áður en hún kom á staðinn. Aðspurð hvort hún hefði reynt að stoppa ákærða í athöfnum sínum, kvaðst brotaþoli hafa reynt það en ekki þorað að segja neitt, hún hefði verið kjaftstopp. Brotaþoli kvaðst hafa verið hrædd og farið í „panikk“ eftir að smokkur rifnaði. Að öðru leyti kvaðst brotaþoli ekki muna vel hvað fram fór. Hún kvaðst hafa farið í leigubíl heim, og farið út við sundlaugina, svo að mamma hennar fattaði ekki neitt, en brotaþoli kvaðst ekki hafa þorað að segja móður sinni frá þessu fyrr en eftir að móðir hennar hafði frétt þetta frá þriðja aðila.

            Um líðan sína eftir atvikin kvaðst brotaþoli hafa gengið til sálfræðings og það gengi vel og svo hefði hún fengið hund.

Móðir brotaþola, L, kom fyrir dóminn. Hún upplýsti að C hefði haft samband við sig og greint frá samtali við ákærðu X þar sem ákærða hefði sagt C frá því að ákærða og maður hennar hefðu farið í „threesome“ með brotaþola og að ákærða hefði sýnt sér myndir af því. Að fengnum þessum upplýsingum hefði hún snúið sér til barnaverndarnefndar og í kjölfar þess hefði rannsókn málsins hafist.

            Móðir brotaþola kvað líðan dóttur sinnar hafa breyst eftir atvikið. Hún hefði málað sig mikið, verið reið og lokað sig af. Hún hefði læst að sér og tekið reiðiköst. Þá hefði hún fengið martraðir. Þá hefði hún elt móður sína á stundum.

            Vitnið kvað dóttur sína ekki eiga marga vini. Hún hafi verið mikið ein, ekki verið félagslega sterk. Hún sé nú farin í björgunarsveit og það hafi gert henni gott. Þó taldi móðir brotaþola að bakslag hefði komið í bata brotaþola eftir að málið fór fyrir dómstóla. Brotaþoli sé í vinnu og hafi í seinni tíð ekki treyst sér til að gera hluti sem hún hefur hingað til ráðið við. Hafi vinnuveitandi brotaþola af þessum sökum ítrekað haft samband við sig vegna þess og hún hefði sjálf farið í vinnuna til brotaþola og aðstoðað hana.

F kom fyrir dóminn og greindi frá því að hún þekkti brotaþola, sem hefði passað fyrir hana. Þá kvaðst hún þekkja móður brotaþola. Enn fremur að hún þekkti ákærðu, sem væri besta vinkona sín, þær hefðu þekkst frá því að þær voru krakkar. 

            Aðspurð um samskipti sín við ákærðu fyrstu helgina í október 2016 kvaðst vitnið hafa hringt í ákærðu til að biðja hana að útvega sér sígaréttur en ákærða hafi verið upptekin með kærastanum sínum. Vitnið kvað þetta hafa verið afmælishelgi ákærðu sem hafi verið að halda upp á það og verið með einhverja í heimsókn. Hún sjálf hafi verið heima með pínulítið barn.

            Vitnið kannaðist við að hafa verið í samskiptum við móður brotaþola á Facebook, sem hefði verið reið. Kannaðist vitnið við að hafa greint móður brotaþola frá samtali sínu við ákærðu í október 2016, þegar ákærða hefði sagt sér frá því að Y heitinn hefði fengið sig til að fara í „threesome“, sem hún hefði ekki viljað, en verið svo mikið undir áhrifum að hún gerði það samt.

            Er framburður vitnisins í ágætu samræmi við það sem fram kom í skýrslu hennar hjá lögreglu, en þar bar vitnið að hún hefði hringt í ákærðu á laugardagskvöldið 2. október og ákærða hefði þá sagst vera „mellupoppuð að horfa á klám með Y“.

Vitnið G greindi frá því að hún og ákærða hefðu lengi verið vinkonur og kvaðst vitnið þekkja brotaþola gegnum ákærðu. Um atvik málsins kvaðst vitnið vita það eitt sem ákærða hefði sagt henni. Að brotaþoli hefði komið í heimsókn og Y heitinn hefði sofið hjá henni. Kvaðst vitnið ekki muna hvort ákærða hefði sagst hafa tekið þátt í því eða tekið myndir á meðan. Kvaðst hún ekki hafa verið mikið í sambandi við þau á þessum tíma, þau hefðu verið í mjög slæmu ástandi, í neyslu.

            Í lögregluskýrslu, sem tekin var af vitninu í febrúar 2017, sagðist vitninu svo frá að ákærða hefði sagt sér að brotaþoli hefði komið í heimsókn til ákærðu og þau hefðu ætlað í „threesome“ en brotaþoli hefði ekki viljað það. Y hefði þá haft kynmök við brotaþola.

            C kom fyrir dóminn og kvaðst vita það eitt um mál þetta að ákærða og maður hennar Y hefðu sofið hjá brotaþola. Þau hefðu bæði greint frá því. Vitnið kvaðst lítið muna eftir lögregluskýrslu sem tekin var af henni í tengslum við rannsókn málsins, hún væri búin að vera veik frá því að það var gert, hefði orðið fyrir áfalli. Aðspurt kvaðst vitnið muna eftir að hafa sagt móður brotaþola frá því. Það hefði hún gert vegna þess að brotaþoli hefði verið barn þegar þetta átti sér stað.

            Í skýrslu lögreglu af vitninu kemur fram að vitnið kvaðst hafa séð myndskeið í síma ákærðu, þar sem ákærða og maður hennar voru í kynlífsathöfnum með brotaþola, þannig að ekki fór á milli mála hver hún var. Ákærða hefði sagt að hún væri að fara að eyða þessu úr símanum sínum.

Vitnið E  kom fyrir dóminn og kvaðst muna eftir að hafa skutlað stelpu frá [...] til [...] Hann hefði fengið 2000 krónur fyrir greiðann, en hefði átt að fá gras fyrir. Hann kvað stúlku hafa komið til dyra að [...]i, mjög léttklædda, eiginlega ekki í neinu. 

            Í skýrslu sinni hjá lögreglu kvaðst vitnið hafa verið beðið um að skutla stelpu frá sundlauginni í [...] inn á [...], til ákærðu X. 

D leigubílstjóri kom fyrir dóminn og kvaðst lítið muna eftir atvikum. Taldi vitnið að hann hefði munað þetta betur þegar hann gaf skýrslu hjá lögreglu vegna rannsóknar málsins. Staðfesti vitnið að hafa ekið stúlku frá [...] til [...]og hún hefði farið út við sundlaugina.

            Í skýrslu lögreglu kemur fram að vitnið hafði þá kannast við að hafa ekið stúlku frá [...] , sem hefði greinilega verið að flýta sér. Hún hefði beðið um að fá lánað fyrir bílnum og túrinn hefði svo verið greiddur mörgum dögum síðar. Þá hefði ákærða X greitt honum fyrir aksturinn.

K kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið gestkomandi á heimili ákærðu þá helgi sem þau atvik urðu sem ákært er fyrir. Tilefni þess hafi verið afmæli ákærðu X. Kvaðst vitnið hafa verið þar ásamt bróður sínum, M og kærustu hans, J. Hann hafi setið og horft á sjónvarp með bróður sínum þegar brotaþoli kom. Kvað hann ákærðu X hafa sagt að von væri á heimsókn, stelpu sem ætlaði í „threesome“ með þeim.  Brotaþoli hafi svo komið og farið inn í herbergið þar sem Y var og þau þrjú hafi lokað á eftir sér. Kvaðst hann hafa heyrt stunur frá þessu herbergi. Aðspurt kvað vitnið mögulegt að eftir á hefði ákærða X verið eitthvað fúl út í Y.

J gaf símaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Hún kvaðst hafa verið á heimili ákærðu fyrstu helgina í október 2016. Hún hafi verið á staðnum, með K, M, Y og X, þegar ljóshærð stelpa hafi komið í heimsókn. Vitnið kvaðst sjálft hafa farið til dyra og opnað fyrir henni, en mundi ekki eftir því að ákærða hefði rætt við bílstjórann sem „skilaði stelpunni“.  Stelpan hafi farið inn í herbergi til Y og ákærðu X. Ákærða hefði svo síðar sagt að það þyrfti að redda henni fari heim. Vitnið kvað þau Y, ákærðu og stúlkuna hafa verið að gera „eitthvað saman öll þrjú“. Ákærða hefði svo komið fram grátandi vegna þess að hún fékk ekki athygli og vildi því redda stelpunni fari heim, þar sem stelpan hafi ekki átt heima á [...]. 

Vitnið M greindi frá því fyrir dómi að hafa verið á staðnum er brotaþoli kom til ákærðu og kvað hana hafa verið þar í um klukkustund. Hann hefði ekki rætt við hana, aðeins heilsað og kvatt. Hún hefði verið með ákærðu og Y inni í herbergi. Aðspurður kvaðst hann hafa heyrt eitthvað, mögulega stunur. Vitnið kannaðist ekki við að neitt rifrildi hefði orðið eftir á milli ákærðu og Y heitins.

N lögreglufulltrúi kom fyrir dóminn og staðfesti skýrslur sem frá honum stafa í málinu. Upplýsti hann að þrátt fyrir að ekki hafi verið unnt að rekja eða kalla fram eydd skilaboð milli brotaþola og Y heitins, hafi verið ummerki um nafn hans á Messenger-hluta Facebook hjá brotaþola. Unnt hefði verið að sýna fram á samskipti en ekki hver þau samskipti voru. Þá lægju fyrir gögn sem sýndu samskipti ákærðu D leigubílstjóra, rétt fyrir klukkan 11 að kvöldi, þann 2. október 2016.

I sálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti skýrslu sem hann vann að beiðni lögreglu í upphafi árs 2017 og greindi frá meðferð sinni á brotaþola vegna þess atviks er málið varðar. Upplýsti vitnið að vegna þroskaskerðingar brotaþola hafi orðið að einfalda alla meðferð hennar. Reynt hefði verið að leggja áfallastreituröskunarpróf fyrir brotaþola en það hafi ekki gengið þar sem brotaþoli hafi ekki skilið innihald margra spurninganna þrátt fyrir útskýringar, en sú vanlíðan og þau sálrænu viðbrögð sem brotaþoli hafi greint frá samsvari líðan og viðbrögðum sem þekkt séu hjá fólki sem orðið hafi fyrir kynferðisbrotum. Vitnið kvað brotaþola geta greint ágætlega frá, en frásögn hennar væri einföld og knöpp. Þau hefðu farið nokkrum sinnum gegnum atvikin og brotaþoli hefði haldið sig fast við ákveðin atriði og þau verið samsvarandi frá einu skipti til annars.

            Vitnið kvað brotaþola hafa liðið ömurlega og hún verið uppfull af skömm yfir því að hafa lent í þessu. Hún hafi sagst hafa orðið mjög vör um sig. Farið að læsa að sér, átt erfitt með svefn. Passað að fara alltaf stystu leið á milli staða og þá hafi hún verið hrædd við að hitta meinta gerendur. Þá hafi minningar um þetta truflað brotaþola fyrst á eftir heilmikið.

            Vitnið taldi að þroskaskerðing brotaþola ætti að vera fólki ljós. Það þyrfti ekki að tala lengi við hana til að átta sig á því.

Aðspurt taldi vitnið að brotaþoli væri berskjaldaðri en aðrir vegna skerðingar sinnar og auðveldara að afvegaleiða brotaþola vegna þess. Einstaklingur með slíka skerðingu ætti erfitt með að lesa milli lína, skildi ekki hvort væri verið að gera grín að sér eða hrósa, skildi ekki almennilega hvað væri að gerast. Taldi vitnið að brotaþoli ætti erfitt með að standa á sínu ef hún væri í aðstæðum sem hún upplifði ógnandi eða væru ógnandi.

B sálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína í málinu. Í niðurstöðum þeirrar matsgerðar kemur fram að greindartala brotaþola mældist 61 stig,  sem væri vel undir efri mörkum vægrar þroskahömlunar. Þá bæri hún marktæk einkenni um kvíða og þunglyndi. Fyrir dómi áréttaði vitnið að þótt talað væri um væga þroskahömlun væri ekkert í raun vægt við það. Ekki væri aðeins um að ræða skerðingu á greindarlegri hæfni heldur einnig félagslegri, hvernig maður næði að bjarga sér í daglegu lífi. Brotaþoli glímdi við víðtæka vitsmunalega erfileika á öllum sviðum. Máltengdir erfiðleikar væru umtalsverðir og líka í því sem kallað er verkleg greind. Brotaþoli væri í þörf fyrir mjög mikla aðstoð og mikinn stuðning. Brotaþoli hefði verulega skerta hæfni til að leggja mat á félagslegar aðstæður og setja mörk. Skilningur hennar á samskiptum væri takmarkaður. Taldi vitnið að hæfileiki brotaþola til að meta félagslega þætti væri kannski eins og hjá 10 ára barni, hún væri verulega á eftir því sem vænta mætti af jafnöldum hennar.

Vitnið taldi að þrátt fyrir að brotaþoli bæri ekki sýnileg útlitseinkenni þroskahömlunar, þá væri útilokað annað en gera sér grein fyrir því ef maður kynntist henni. Fullorðinn maður sem hefði samskipti við brotaþola ætti að komast fljótt að því að brotaþoli væri þroskaskert.

Þá upplýsti vitnið að brotaþoli hefði átt erfitt með að greina frá þessum atvikum, t.d. móður sinni. Það væri helst að hún gæti tjáð sig við I sálfræðing og hundinn sinn.

            Vitnið taldi ekki ólíklegt að brotaþoli hefði verið grunlaus um aðstæður. Hún hefði þekkt ákærðu X og haft traust á henni. Taldi vitnið að miðað við mat sitt á brotaþola hefði hún ekki haft forsendur til að átta sig á því hvað var að fara að gerast í umrætt sinn og hún hefði ekki forsendur eða getu til að koma sér út úr slíkum aðstæðum. Brotaþoli væri leiðitöm og ætti erfiðara með að standast þrýsting en aðrir. Hún væri margfalt meira útsett fyrir kynferðisbrotum en manneskja með fulla greind. 

VI

Ákærða hefur viðurkennt að brotaþoli hafi komið á heimili hennar og Y heitins að kvöldi 2. október 2016. Hún kannaðist við að hafa greitt manni fyrir akstur brotaþola frá [...] til [...]og leigubíl fyrir hana til baka. Ákærða hefur og viðurkennt að hafa verið í neyslu þá helgi. Þá hefur hún viðurkennt að hafa sjálf beðið brotaþola um að eiga kynmök við Y heitinn og sig en orðið afbrýðisöm þegar Y vildi fremur hafa mök við brotaþola en hana. Þessi framburður ákærðu fær einnig stoð í framburði vitna, vinkvenna ákærðu, sem hafa borið um að ákærða hafi greint þeim frá þessu síðar. Sömuleiðis liggur fyrir í skýrslu af Y heitnum viðurkenning hans á því að brotaþoli hefði komið á heimili þeirra og að hann hefði verið „að reyna við hana“. Þá kannaðist ákærða við það hjá lögreglu að hafa boðið brotaþola heim til sín „til að hafa gaman“.

Ákærða hefur borið því við að hún hafi ekki vitað að til stæði að hafa kynmök við brotaþola fyrr en hún var mætt á staðinn. Þá kveðst ákærða hafa beðið frammi í stofu til að byrja með vegna þess að hún vissi ekki hvað stóð til. Þessi framburður ákærðu stangast á við framburð vitna. K, sem kvaðst hafa verið á staðnum umrætt kvöld, bar fyrir dómi að ákærða og Y hefðu sagt sér og öðrum gestkomandi að von væri á stelpu sem ætlaði í „threesome“ með þeim húsráðendum. Brotaþoli hefði svo komið og farið beint inn í herbergi með þeim og þaðan hefðu svo heyrst stunur. Vitnið J kvaðst einnig hafa verið á staðnum umrætt sinn. Kvaðst hún sjálf hafa farið til dyra og opnað fyrir brotaþola, sem hefði farið inn í herbergi til Y og ákærðu til „gera eitthvað saman“. Ákærða hefði svo komið fram grátandi vegna þess að hún fékk ekki athygli og vildi senda brotaþola heim. 

Ákærða hefur og borið því við að brotaþoli hafi ekki verið þvinguð til þeirra kynlífsathafna sem viðurkennt er að áttu sér stað þegar brotaþoli kom á heimili ákærðu. Brotaþoli hafi ekki verið beitt ofbeldi, gefið lyf eða fíkniefni og þá kveðst ákærða ekki hafa gert sér grein fyrir ungum aldri brotaþola, haldið að hún væri 18 ára eða alveg að verða það, eða þeirri staðreynd að hún er þroskaheft.

Ákærða hefur greint frá því að brotaþoli hafi gætt barna sinna ítrekað sumarið 2015 eða 2014. Brotaþoli er fædd í nóvember 1999 og hefur þá verið á fjórtánda eða fimmtánda ári þegar hún gætti barna ákærðu. Að mati dómsins er það harla ótrúverðugt að ákærða hafi falið brotaþola gæslu ungra barna sinna án þess að hafa nokkra hugmynd um aldur hennar, auk þess sem hún hlýtur að hafa átt samskipti við brotaþola í tengslum við það og þannig óhjákvæmilega mátt verða vör við að brotaþoli er alls ekki þroskuð með þeim hætti sem vænta má af jafnöldrum hennar og enn síður þeim sem eldri eru. Þessa hefði ákærða einnig átt að verða vör sem samstarfskona brotaþola á [...], enda hefur hún sjálf sagt að samstarfsmenn þeirra hafi talað um að brotaþoli væri „eftirá“, en hún kosið að taka ekki mark á því tali. Brotaþoli kom fyrir dóminn og að mati dómsins er augljóst af framburði hennar og framkomu að brotaþoli er ekki þar stödd í þroska sem vænta má af stúlku á hennar aldri. Í þessu samhengi ber og að líta til framburðar sálfræðinganna tveggja sem vitni báru í málinu, en þeir töldu báðir að þroskaskerðing brotaþola ætti að vera hverjum manni ljós sem hefði samskipti við hana. Er það mat dómsins að ákærða hafi ekki mátt komast hjá því með ítrekuðum samskiptum við brotaþola að brotaþoli væri svo þroskaheft sem gögn málsins bera með sér. Auk þess sem telja verður að ákærða og ákærði Y heitinn hefðu mátt gera sér grein fyrir ungum aldri brotaþola af samskiptum þeirra við hana gegnum samskiptaforritið Facebook. En meðal ganga málsins er ljósmynd af brotaþola af Facebook-síðu hennar. Af þeirri mynd verður ekki dregin önnur ályktun um aldur brotaþola en að hún sé barn auk þess sem þar greinir glöggt fæðingardag hennar og ár.

Framburður ákærðu er samkvæmt framansögðu ekki í samræmi við framburð vitna, auk þess sem ósamræmis gætti í framburði hennar. Er það mat dómsins að framburður ákærðu sé lítt trúverðugur um þau atvik sem áttu sér stað og eru tilefni þessa máls.

            Við mat á framburði brotaþola ber að líta til þess sérstaklega að brotaþoli er þroskaskert. Í skýrslum og framburði sálfræðinganna tveggja sem hafa hitt hana og metið kemur fram að þroskaskerðing brotaþola veldur því m.a. að hún á erfitt með að tjá sig, hefur ekki endilega skilning á tíma og frásögn hennar er knappari og einfaldari en hjá einstaklingi með fulla greind. Þá er málskilningur hennar lakur og því erfitt að spyrja hana og hætta er á að menn leggi henni orð í munn. Brotaþoli var óörugg og átti erfitt með að tjá sig fyrir dómi en framburður hennar var þó í ágætu samræmi við framburð hennar hjá lögreglu og frásagnir hennar af atvikum síðar, hjá barnaverndarnefnd og sálfræðingi hennar. Þannig hefur brotaþoli hvergi vikið frá því að henni hafi verið gefin pilla og gras um rætt kvöld.

Framburður brotaþola af atvikum fær enn fremur stoð í framburði I sálfræðings sem brotaþoli hefur endurtekið tjáð sig við um atvikið með nokkuð samsvarandi hætti. Þá kemur fram í skýrslu hans í málinu að þrátt fyrir að ekki hafi gengið að leggja áfallastreitupróf fyrir brotaþola sakir skerðingar hennar hafi brotaþoli greint frá vanlíðan og viðbrögðum sem þekkt séu hjá fólki sem orðið hafi fyrir kynferðisbrotum. Þá hefur móðir brotaþola borið um breytta hegðun brotaþola eftir atvikið, merki um vanlíðan og aukin vandamál í félagslíf og vinnu.

Að ofangreindu virtu er að mati dómsins ekki óvarlegt að leggja frásögn brotaþola af atvikum til grundvallar því sem átti sér stað kvöldið 2. október 2016. 

Það er mat dómsins að ákærða hafi án vafa gengið að því með vissu hvað til stóð þegar brotaþoli kom á heimili hennar. Ákærða hafði sjálf frumkvæði að þeim kynmökum sem áttu sér stað milli Y heitins og brotaþola og þrátt fyrir að hún segist hafa spurt brotaþola hvort hún vildi taka þátt í þeim athöfnum að einhverju leyti leysir það ákærðu ekki undan því að hafa með því veitt atbeina sinn að því sem þar átti sér stað. Hlutdeild ákærðu í hinum kærða verknaði fólst hvorutveggja í senn í athöfn og athafnaleysi, þar sem ákærðu hefði borið að koma í veg fyrir að haft væri samræði við brotaþola við þessar aðstæður fremur en hitt, þar sem ljóst má vera að ákærða þekkti brotaþola. Þá viðurkenndi ákærða að hafa sjálf viljað taka beinan þátt í kynlífsathöfnum með brotaþola og manni sínum og hefði í raun bundið enda á þær vegna þess eins að henni fannst hún sjálf höfð út undan. Verður ekki litið öðruvísi á en   svo að ákærða hafi haft ásetning til þess að misnota sér aðstöðu sína gagnvart brotaþola þetta kvöld; það að brotaþoli var ein og upp á ákærðu og mann hennar komin, fólk sem var undir áhrifum áfengis og eða lyfja, töluvert eldra en brotaþoli, á heimili þeirra og inni í lokuðu herbergi þar sem brotaþoli, barnung þroskaheft stúlka, átti sér enga undankomuleið.

Með vísan til framangreinds verður ákærða sakfelld fyrir það brot sem henni er gefið að sök í ákæru og er brot hennar þar rétt heimfært til refsiákvæða.

VII.

            Sakaferill ákærðu hefur ekki áhrif á ákvörðun refsingar í máli þessu. Við ákvörðun refsingar er litið til 2. mgr. 22. gr. sem og a-liðar 195. gr. laga nr. 19/1940. Að því gættu og með vísan til 1., 2., 5. og 6. tl. 70 gr. þykir refsing ákærðu réttilega ákveðin fangelsi í tvö ár.

            Fallist er á kröfu brotaþola um miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna sem skulu bera vexti eins og í dómsorði greinir.

Á grundvelli sakfellingar ákærðu, sbr. 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, verður henni gert að greiða þóknun skipaðs verjanda síns, Þórðar Más Jónssonar lögmanns, og síðar skipaðs verjanda síns, Guðmundar St. Ragnarssonar, og réttargæslumanns brotaþola eins og hann er ákveðinn í dómsorði, en þá hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þá ber ákærðu að greiða útlagðan ferðakostnað verjanda síns og réttargæslumanns. Þá þykir enn fremur rétt, eins og málið liggur fyrir og með vísan til 236. gr. laga nr. 88/2008, að gera ákærðu að greiða helming sakarkostnaðar samkvæmt framlögðum yfirlitum héraðssaksóknara, 556.096 krónur. Þóknun Guðmundar St. Ragnarssonar lögmanns, fyrir verjandastörf fyrir Y, 379.440 krónur greiðist úr ríkissjóði.

Dóm þennan kveður upp Bergþóra Ingólfsdóttir héraðsdómari.

DÓMSORÐ:

            Ákærða, X, sæti fangelsi í tvö ár.

            Ákærða greiði brotaþola, A, 1.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2008 frá 3. október 2016 til 8. apríl 2018 en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. frá þeim degi til greiðsludags.

            Ákærða greiði 3.264.231 krónu í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Þórðar Más Jónssonar lögmanns, 321.470 krónur, og málsvarnarlaun síðar skipaðs verjanda síns, Guðmundar St. Ragnarssonar lögmanns, 1.159.400 krónur, auk útlagðs kostnaðar lögmannsins 108.282 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Gunnhildar Pétursdóttur lögmanns, 1.046.715 krónur, auk útlagðs kostnaðar, 72.268 krónur.