Mál nr. 485/2016
- Útboð
- Verksamningur
- Skaðabætur
- Viðurkenningarkrafa
- Málsástæða
S auglýsti eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna fléttu þeirra. T ehf. var meðal þeirra sem bauð í aksturinn og myndaði tilboð félagsins í fléttu verkhluta 2, 3 og 4, ásamt tilboði I ehf. í verkhluta 1, næst hagstæðustu samsetningu tilboða í aksturinn, á eftir tilboðum H hf. og K ehf. Að útboðinu loknu gekk S til samninga við H hf. og K ehf. um aksturinn. Höfðaði T ehf. í kjölfarið mál á hendur S og gerði þá kröfu að viðurkenndur yrði réttur sinn til skaðabóta úr hendi S vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef tilboði hans hefði ekki verið hafnað og vegna þess kostnaðar sem hann varð fyrir við þátttöku í útboðinu. Byggði T ehf. á því að S hefði brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar með því að semja við H hf. um aksturinn, þrátt fyrir að félagið hefði boðið fram strætisvagna sem ekki hefðu uppfyllt kröfur forvals- og útboðsgagna og með því að afhenda H hf. nýja vagna eftir að samningurinn var gerður. Í dómi héraðsdóms var fallist á að S hefði brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin með því að líta framhjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðsgagna um grunnsmíði vagna. Hefði S frá upphafi vitað að einungis örfáir vagnar H hf. hefðu uppfyllt skilyrði útboðsins og því hefði ekki átt að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verkhluta en það hafði vagnkost fyrir. Hefði þar af leiðandi verið saknæmt og ólögmætt af hálfu S að taka tilboði H hf. Féllst héraðsdómur jafnframt á að orsakatengsl væru á milli þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi og þess að tilboði T ehf. hefði verið hafnað svo og að T ehf. hefði orðið fyrir fjártjóni sem væri sennileg afleiðing háttseminnar. Voru kröfur T ehf. samkvæmt því teknar til greina. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans og með þeirri athugasemd að þótt T ehf. gæti ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, stæði það ekki í vegi fyrir að hann leitaði dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og aflaði í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagaði kröfugerð sinni eftir því sem hann teldi best þjóna hagsmunum sínum.
Dómur Hæstaréttar.
Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.
Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. júní 2016. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.
Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.
I
Svo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi eru málavextir þeir að í desember 2009 auglýsti áfrýjandi eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna. Um var að ræða akstur á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Umsóknum átti að skila eigi síðar en 21. janúar 2010 en akstur átti að hefjast að morgni 22. ágúst sama ár. Verkinu var skipt í fjóra hluta og var heimilt að bjóða í þá alla eða mismunandi samsetningu eða fléttur verkhluta. Til greina kom að semja við einn verktaka um fleiri en einn verkhluta en að hámarki yrði samið um þrjá verkhluta við einn og sama verktaka. Í forvalsgögnunum kom fram lágmarkskrafa um fjölda vagna fyrir hvern verkhluta og mismunandi fléttur þeirra, en um var að ræða svonefnda innanbæjarvagna, hverfisvagna I og hverfisvagna II. Heimilt var að nota vagna sem fullnægðu strangari kröfum en þeim lágmarkskröfum sem gerðar væru til viðkomandi tegundar. Þannig var gert ráð fyrir að innanbæjarvagnar yrðu nýttir í stað hverfisvagna I og hverfisvagna II og hverfisvagnar I í stað hverfisvagna II.
Í hinum áfrýjaða dómi er lýst skilmálum forvalsins, en þar komu fram þær upplýsingar sem tilgreina átti í umsóknum um þátttöku í útboðinu, þar með talið um þá vagna sem yrðu notaðir við aksturinn. Í skilmálunum sagði meðal annars að fullnægði einhver af boðnum vögnum umsækjanda ekki kröfum forvalsins yrði þeim vagni vísað frá. Ef þá stæðu eftir of fáir vagnar hjá umsækjanda fyrir ákveðna verkhluta yrði honum ekki boðið að gera tilboð í þá hluta. Þá var tekið fram að umsækjandi gæti að loknu útboði leitað samþykkis áfrýjanda fyrir því að afla sér vagna á annan hátt en gert væri ráð fyrir á forvals- og útboðsstigi. Þó sagði að slíkt samþykki yrði ekki veitt nema vagnakostur bjóðanda uppfyllti skilyrði forvals- og útboðsgagna.
Til að taka þátt í útboðinu þurftu strætisvagnar umsækjanda að fullnægja ákveðnum lágmarkskröfum sem voru tvenns konar. Annars vegar átti að meta hvern vagn með tilliti til ákveðinna atriða, sem nánar var lýst í forvalsgögnum, og hins vegar þurftu vagnar umsækjanda að hljóta að lágmarki tiltekinn stigafjölda eða 40 af 70 stigum. Átti að meta þá til stiga miðað við meðaltal stiga þeirra vagna sem umsækjandi legði til verksins. Mati á einstökum vögnum var skipt eftir aldri þeirra (0–15 stig), aðgengi og búnaði (0–25 stig), útliti og ástandi (0–15 stig) og vél (5–15 stig). Til að vagn kæmi til greina þurfti hann að vera að lágmarki metinn til 40 stiga fyrir þau atriði sem kæmu til mats. Í forvalsgögnum voru nánari lýsingar á því hvernig hvert þessara atriða yrðu metin til stiga en þar sagði meðal annars um aðgengi og búnað að þeir vagnar sem uppfylltu kröfur að öllu leyti fengju 25 stig en þeir sem fullnægðu kröfum með lítilsháttar frávikum 20 stig. Vagn fengi hins vegar ekkert stig ef frávikin væru veruleg og þá yrði honum hafnað. Um mat á frávikum sagði að þau teldust lítilsháttar ef búnað vantaði, sem auðvelt væri að bæta úr áður en akstur hæfist, en þau frávik væru veruleg, sem ekki yrði bætt úr fyrir þann tíma.
Í fylgiskjali 1 með forvalsgögnum var lýst þeim kröfum sem miða átti við þegar vagnar voru metnir til stiga fyrir aðgengi og búnað. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að áfrýjandi gæti samþykkt vagn sem ekki fullnægði kröfum um grunnsmíði eins og þeim var lýst í fylgiskjalinu ef vagninn væri þá þegar í þjónustu áfrýjanda og fullnægði kröfum forvalsins að öðru leyti. Þessi atriði eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Aftur á móti var ekki að finna sambærilega undanþágu frá þeim kröfum að trappa skyldi ekki vera í miðgangi vagns milli fremstu hurðar og miðhurðar, trappa aftast í vagni væri að hámarki 25 cm að hæð og trappa upp að sætisröð væri ekki hærri en 20 cm. Ekki var heldur að finna undanþágu frá því að lofthæð væri minnst 185 cm frá aftari hluta miðhurðar og aftur í vagninn. Loks var ekki gerð undanþága frá því að innanbæjarvagnar í verkhluta 1 skyldu vera „láginnstigsvagnar“ eða „lággólfsvagnar“.
Eins og greinir í héraðsdómi bárust Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem annaðist forvalið, nokkrar fyrirspurnir frá þeim sem ætluðu að taka þátt í því. Þau bréf sem fólu í sér svör við fyrirspurnum töldust viðauki við forvalsgögnin. Meðal þeirra var bréf 13. janúar 2010 þar sem fram kom að ekki yrði veitt undanþága frá kröfum sem skilgreindar væru í forvalsgögnum.
Á grundvelli forvalsins var sjö fyrirtækjum boðið að taka þátt í útboðinu í febrúar 2010, en meðal þeirra var stefndi, Hagvagnar hf., Kynnisferðir ehf. og Iceland Excursions Allrahanda hf. Í útboðslýsingunni var vísað til þess að í forvalinu hefðu komið fram lágmarkskröfur til strætisvagna og að bjóðendur hefðu verið metnir með tilliti til gæða vagnanna. Jafnframt var tekið fram að bjóðendur skyldu nota þá vagna sem metnir voru í forvalinu, en óheimilt væri að nota aðra vagna nema að fengnu samþykki áfrýjanda. Þeim vögnum sem Hagvagnar hf. buðu fram í forvalinu er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi.
Eins og áður er rakið skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna samsetningu eða fléttu þeirra. Tekið var fram í skilmálum útboðsins að sú samsetning tilboða sem gæfi lægst heildarverð fyrir alla verkhlutana fjóra réði vali á samningsaðilum. Þetta gæti valdið því að lægsta tilboði í einstakan verkhluta eða fléttu þeirra yrði ekki tekið. Þá sagði að áfrýjandi áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum ef þau væru töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans.
Tilboð í verkið voru opnuð á fundi með bjóðendum 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hagstæðustu samsetningu tilboða samtals að fjárhæð 987.379.574 krónur. Að því frátöldu var tilboð stefnda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 og tilboð Iceland Excursions Allrahanda hf. í verkhluta 1 hagstæðasta samsetning tilboða samtals að fjárhæð 1.137.946.604 krónur. Fyrrgreindu tilboðunum var tekið og var gerður verksamningur á grundvelli þeirra 12. apríl 2010.
II
Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi teflt fram þeirri málsástæðu að vagnar þeir sem stefndi hafi boðið fram í forvalinu hafi að tveimur vögnum frátöldum ekki fullnægt því skilyrði að trappa upp að sætisröð í vagni væri ekki hærri en 20 cm. Af þeirri ástæðu hefði jafnræðis verið gætt við útboðið í samræmi við 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, þar sem þetta atriði hafi verið metið lítilsháttar gagnvart öllum bjóðendum. Í stefnu til héraðsdóms var staðhæft að bæði stefndi og Iceland Excursions Allrahanda hf. hefðu fullnægt öllum kröfum útboðsins. Þrátt fyrir þessa staðhæfingu var henni ekki andmælt í greinargerð áfrýjanda til héraðsdóms og í hinum áfrýjaða dómi var tekið fram að óumdeilt væri að tilboð áfrýjanda hefði fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru í forvalinu og útboðinu. Að þessu gættu er um að ræða nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti sem kemst ekki að í málinu, enda standa ekki til þess skilyrði 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu að áfrýjandi hafi við útboðið brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Verður jafnframt talið saknæmt og ólögmætt af hálfu áfrýjanda að taka tilboði Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 þar sem fyrirtækið bauð ekki fram vagnkost sem fullnægði áskilnaði forvals og útboðs.
Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að ósönnuð séu orsakatengsl milli þess að hann gaf Hagvögnum hf. kost á því að bjóða í verkhluta 1 og fléttu með þeim verkhluta og þess að tilboði stefnda var hafnað. Í því sambandi bendir áfrýjandi á að hann hefði á grundvelli heimildar í skilmálum útboðsgagna hafnað öllum hærri tilboðum að því hagstæðasta frágengnu. Til stuðnings þessu hefur áfrýjandi lagt fyrir Hæstarétt tölvupóst 8. mars 2010 frá framkvæmdastjóra áfrýjanda til Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar um mat á kostnaði áfrýjanda við akstur þeirra leiða og verkhluta sem útboðið tók til. Þær upplýsingar sem þar er að finna fela aðeins í sér lauslega áætlun um kostnað við verkið en hún var ekki kynnt bjóðendum. Að þessu gættu verður fallist á með héraðsdómi að stefndi hafi nægjanlega leitt í ljós orsakatengsl milli saknæmra og ólögmætra vinnubragða áfrýjanda við útboðið og þess að tilboði stefnda var hafnað.
Um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem brot á lögum nr. 84/2007 hafði í för með sér fyrir fyrirtæki fór eftir almennum reglum, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna. Þetta ákvæði og efnislega samhljóða ákvæði í 2. mgr. 84. gr. enn eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup var skýrt þannig að það tæki til skaðabóta sem næmi þeim hagnaði er bjóðandi færi á mis við með því að fá ekki verkið, enda sýndi hann nægjanlega fram á að við hann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafi orðið honum á þann hátt til tjóns, sbr. dóma Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 og 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Jafnframt gat skaðabótaskyldan tekið til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Áfrýjandi heldur því fram að réttarfarsreglur hindri að stefndi geti í senn krafist viðurkenningar á bótaskyldu bæði vegna missis hagnaðar og kostnaðar við að taka þátt í útboðinu. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 verður leitað viðurkenningardóms um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands ef aðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr slíkri kröfu. Að fengnum dómi um skaðabótaskylduna getur stefndi ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, enda hefði hann þurft að bera slíkan kostnað til að fá þann ávinning sem í verkinu fólst. Aftur á móti stendur þetta ekki því í vegi að hann leiti dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og afli í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagi kröfugerð sinni eftir því sem hann telur best þjóna hagsmunum sínum.
Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.
Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.
Dómsorð:
Héraðsdómur skal vera óraskaður.
Áfrýjandi, Strætó bs., greiði stefnda Teiti Jónassyni ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.
Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. mars 2016.
Þetta mál, sem var tekið til dóms 5. febrúar sl., er höfðað af Teiti Jónassyni ehf., kt. 520273-0349, Dalvegi 22, Kópavogi, með stefnu birtri 17. mars 2014 á hendur Strætó bs., kt. 500501-3160, Þönglabakka 4, Reykjavík.
Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar ekki ákveðið, 29. mars 2010, að hafna tilboði stefnanda í útboði Strætós bs. á akstri, EES-verk nr. 12369.
Stefnandi krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369.
Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.
Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda.
Hann krefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnanda, auk virðisaukaskatts.
Málavextir
Í byrjun október 2009 auglýsti stefndi, Strætó bs., lokað útboð um akstur almenningsvagna á höfuðborgarsvæðinu. Umsóknir í þessu forvali nr. 12337 skyldi afhenda eigi síðar en 1. desember 2009. Eftir opnun umsókna kom í ljós galli á forvalsgögnum og því var ákveðið að fella forvalið niður.
Í desember 2009 auglýsti stefndi aftur lokað útboð og í kjölfar þess forvalslýsingu vegna forvals nr. 12369. Útboðið náði til aksturs almenningsvagna á 15 leiðum Strætós bs. á höfuðborgarsvæðinu. Með forvalinu átti að sigta út þá verktaka sem hefðu fullnægjandi vagnakost og hæfni til þess að sinna þjónustunni og nægar forsendur til að taka þátt í útboði. Umsókn um þátttöku bar að skila eigi síðar en 21. janúar 2010. Þrátt fyrir þessa seinkun var upphafi verks ekki frestað en akstur skyldi hefjast að morgni 22. ágúst 2010.
Verkinu var skipt í fjóra verkhluta. Þeir sem vildu bjóða í alla verkhlutana þurftu að bjóða þrjár gerðir vagna: innanbæjarvagn, hverfisvagn I og hverfisvagn II. Með umsókn um þátttöku í forvali átti að fylgja lýsing á fram boðnum vögnum, í samræmi við gr. 2.4.1-2.4.3 í forvalslýsingu. Hæfni umsækjanda til þátttöku í útboðinu skyldi meta samkvæmt gr. 1.1 í forvalslýsingu á grundvelli þeirra upplýsinga sem skilað væri með umsóknunum.
Í gr. 1.2 var tilgreint að fram boðnir strætisvagnar skyldu að lágmarki uppfylla þær kröfur sem gerðar voru í forvalsgögnum. Jafnframt var vakin athygli á því að uppfyllti einhver þeirra strætisvagna sem umsækjandi bauð fram ekki kröfur forvals, yrði þeim vagni vísað frá. Ef eftir stæðu of fáir strætisvagnar hjá umsækjanda fyrir ákveðna verkhluta yrði þeim umsækjanda ekki boðið að gera verðtilboð í þá verkhluta.
Í gr. 1.12.3 var vakin athygli á því að uppfylltu einstakir strætisvagnar kröfur forvals með lítils háttar frávikum skyldi væntanlegur verktaki bæta úr öllum fráviksatriðum að fullu til samræmis við lágmarkskröfur fyrir upphaf aksturs samkvæmt samningi.
Í gr. 1.12.3.2 um aðgengi og búnað strætisvagna segir að til viðmiðunar við einkunnagjöf fyrir aðgengi og búnað verði miðað við kröfur sem séu skilgreindar í fylgiskjali 1 í forvalsgögnum. Við einkunnagjöf verði metið að hve miklu leyti vagn uppfylli kröfur og skuli þeir sem uppfylli allar kröfur fá 25 stig, en þeir sem uppfylli kröfur með lítils háttar frávikum fá 20 stig en séu frávik frá kröfum veruleg fái vagn 0 stig. Jafnframt segir:
Lítilsháttar frávik teljast þau atriði sem tengjast vöntun á búnaði sem auðvelt er að bæta úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi.
Veruleg frávik eru þau frávik frá kröfum talin sem ekki verður bætt úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi.
...
Fái einhver af boðnum rekstarvögnum 0 stig verður þeim vísað frá.
Ráðgjafarstofan VSÓ Ráðgjöf ehf. veitti stefnda ráðgjöf vegna þessara kaupa. Vitnið Hafliði Richard Jónsson, starfsmaður VSÓ, bar að atriði sem tengdust grunnsmíði vagns flokkuðust sem veruleg frávik en önnur atriði lítils háttar. Tröppuhæð og breidd dyra væri til dæmis hluti af grunnsmíði vagns en ekki öryggisbelti og hjólaspeglar.
Í fylgiskjali 1 með forvalsgögnum var lýst hvernig innréttingar og búnaður fram boðinna strætisvagna skyldi vera. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að stefndi gæti samþykkt vagn sem uppfyllti ekki kröfur um grunnsmíði vagnsins eins og þær voru skilgreindar í fylgiskjalinu væri vagninn nú þegar í þjónustu stefnda og uppfyllti kröfur forvalsins að öðru leyti. Þessi atriði voru kröfur um hurðakerfi (gr. 2.3.1), fjölda sæta í akstursstefnu (gr. 2.4.1), bil á milli sæta (gr. 2.4.3), stærð palls fyrir barnavagna og hjólastóla í lengdarstefnu (gr. 2.5), breidd miðgangs í innanbæjarvögnum (gr. 2.6.1), gólfhalla í lengdarstefnu strætisvagns (gr. 2.6.2) og staðsetningu á leiðaskilti (gr. 4.2).
Í gr. 2.6.3 um tröppur í miðgangi strætisvagns svo og tröppur upp að sætaröð var ekki sambærileg undanþága. Slík undanþága var ekki heldur í gr. 2.6.4 um lofthæð, né gr. 2.2 um lágt gólf (láginnstigsvagnar/lággólfsvagnar).
Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem hafði umsjón með forvali og útboði, bárust ýmsar fyrirspurnir frá bjóðendum sem höfðu fengið gögn vegna forvals nr. 12369 og var þeim svarað eftir því sem þær bárust. Í svarbréfi 12. janúar 2010 var tekið fram að verkkaupi, stefndi, myndi ekki samþykkja frestun á upphafi aksturs þrátt fyrir tafir sem stöfuðu af galla á fyrra forvali. Svarbréfin voru nokkur og voru öll skilgreind sem viðaukar við forvalsgögn.
Einn bjóðandi, Hagvagnar hf., fór fram á að fá heimild til að nota strætisvagna af gerðinni Heuliez GX117L, sem innanbæjarvagna í verkhluta 1, á þeim tíma sem ekki er háannatími, kæmi bjóðandi til álita sem verktaki við akstur að loknu útboði. Í fyrirspurninni var tekið fram að vagnarnir hefðu uppfyllt kröfur sem gerðar voru til strætisvagna þegar þeir voru keyptir.
Skrifstofan svaraði þessari fyrirspurn með bréfi rituðu 13. janúar 2010 þannig að ekki yrði veitt undanþága frá kröfum sem væru skilgreindar í forvalsgögnum.
Í umsókn Hagvagna í forvali segir að við upphaf verks þurfi fyrirtækið sjö nýja innanbæjarvagna miðað við að leyft verði að nota Heuliez GX117L sem varavagna. Verði Heuliez-vagnarnir ekki leyfðir sem varavagnar verði að kaupa fleiri notaða Irisbus Citelis EEV-vagna sem að sjálfsögðu kalli á hærra tilboð.
Í umsókninni er einnig tekið fram að 16 innanbæjarvagnar, 9 Heuliez GX117L vagnar og 10 svokallaðir hverfisvagnar myndi vagnakost Hagvagna. Félagið þurfi hins vegar að selja a.m.k. 10 hverfisvagna og hluta af Heuliez-vögnum sínum.
Á forvalsstigi lagði VSÓ mat á vagna allra bjóðenda. Ráðgjafarstofan skoðaði ekki vagnana heldur byggði matið eingöngu á eyðublöðum sem bjóðendur höfðu fyllt út fyrir hvern og einn vagn eins og skylt var samkvæmt gr. 1.11 í forvalsgögnum.
Það er óumdeilt að tilboð stefnanda uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru til strætisvagnanna og tímaramma, svo og aðrar kröfur sem gerðar voru í forvalinu og útboðinu.
Hins vegar er deilt um það hvort vagnar Hagvagna hafi uppfyllt kröfur forvals og fyrirtækið hafi uppfyllt önnur skilyrði forvals og útboðs.
Samkvæmt úttekt VSÓ á forvalsstigi og samkvæmt gögnum með umsókn Hagvagna buðu þeir fram 15 innanbæjarvagna sem þeir áttu, hugðust kaupa 15 notaða innanbæjarvagna árgerð 2007 og 5 nýsmíðaða árið 2013 til þess að uppfylla aldurskröfur. Hverfisvagnar I voru 18 og hverfisvagnar II voru 3. Eitt eyðublað var fyllt út vegna allra notuðu vagnanna 15 og jafnframt eitt vegna þeirra fimm sem fyrirhugað var að kaupa.
Í gögnum kemur ekki fram hver þeirra vagna sem Hagvagnar buðu var í þjónustu fyrir stefnda þannig að skráð heimild til að víkja frá skilyrðum forvalsgagna gæti átt við um þá.
Samkvæmt upplýsingum frá Hagvögnum sjálfum á fram lögðum eyðublöðum var hæð tröppu upp að sætaröð í 13 innanbæjarvögnum af þeim 15 sem Hagvagnar áttu og buðu fram hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 í forvalsgögnum. Lofthæð í aftari hluta vagns í 9 innanbæjarvögnum sem þeir áttu og 5 nýjum var lægri en lofthæð skilgreind í gr. 2.6.4. Innstig og útstig var hærra í tveimur vögnum en skilgreint var í gr. 2.3.1. Þeir vagnar sem ráðgert var að kaupa hvort sem þeir voru notaðir eða nýsmíðaðir uppfylltu hvorki skilyrði um bil milli sæta né breidd miðgangs eða stærð palls fyrir barnavagna og hjólastóla, annaðhvort í lengdarstefnu eða þverstefnu.
Eins og áður greinir áttu skráðar undanþágur frá skráðum kröfum í forvalsgögnum eingöngu við um þá vagna sem þegar voru í þjónustu stefnda. Nýir og notaðir vagnar skyldu því ekki njóta neinnar undanþágu. Engu að síður eru allir boðnir innanbæjarvagnar Hagvagna, að einum undanskildum, taldir uppfylla kröfur forvals og útboðs í úttekt VSÓ.
Samkvæmt upplýsingum frá Hagvögnum var hæð tröppu upp að sætaröð í 13 af 18 hverfisvögnum I hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 í forvalsgögnum og lofthæð í aftari hluta vagns lægri en skilgreint er í gr. 2.6.4 í tveimur vögnum. Engu að síður taldi VSÓ alla hverfisvagna I sem Hagvagnar buðu fram uppfylla kröfur forvals og útboðs í úttektinni.
Samkvæmt upplýsingum frá Hagvögnum var hæð tröppu upp að sætaröð í 1 af 3 hverfisvögnum II hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 og í tveimur voru sæti færri en samkvæmt kröfum gr. 2.4.1 í forvalsgögnum. Þeir tveir vagnar voru ekki taldir uppfylla kröfur forvalsins í úttekt VSÓ.
Vitnið Hafliði bar að hópurinn sem kom að þessum innkaupum, hæfismatshópurinn, þ.e. fulltrúar Strætós bs., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og VSÓ hefði ákveðið að hæðarfrávik tröppu yrði skilgreint sem lítils háttar frávik þótt það varðaði grunnsmíði vagnsins. Þetta væru tröppur upp í sætaröð fyrir aftan miðjan vagn. Það væri verið að gera óþarfakröfur með því að krefjast þess að þessi trappa væri 20 cm eða lægri og það bryti ekki gegn neinum að skilgreina þetta atriði sem lítils háttar frávik. Auk þess ættu framleiðendur í erfiðleikum með að hafa þessa tröppu lægri en 20 cm.
VSÓ ráðgjöf ritaði þátttakendum í forvalinu bréf 1. febrúar 2010. Í bréfi til Hagvagna var fyrirtækið talið uppfylla kröfur til þátttöku í öllum verkhlutum og öllum fléttum.
Í öllum bréfunum var athygli umsækjanda vakin á því að þótt hann hafi reynst hæfur til þátttöku í útboði skyldu allir strætisvagnar væntanlegs verktaka uppfylla kröfur í forvalsgögnum um gæði og búnað fyrir upphaf aksturs og allan samningstímann.
Stefndi birti útboðslýsingu vegna útboðs nr. 12369 í febrúar 2010 og var sjö fyrirtækjum boðin þátttaka í útboðinu í samræmi við undangengið forval, þar á meðal stefnanda og Hagvögnum.
Samkvæmt gr. A.1.3 í útboðslýsingu var í forvali að útboðinu gerð grein fyrir lágmarkskröfum til strætisvagna og voru bjóðendur meðal annars metnir með tilliti til gæða strætisvagnanna. Í útboðslýsingunni var þess jafnframt krafist að bjóðendur notuðu þá vagna sem metnir voru í forvalinu og tekið var fram að óheimilt væri að nota aðra strætisvagna nema að fengnu samþykki stefnda sem verkkaupa.
Verkefninu var eins og áður segir skipt í fjóra verkhluta og var þessum sjö fyrirtækjum boðið að gera tilboð í ákveðna verkhluta. Stefnandi gerði tilboð í verkhluta 1, 2, 3 og 4, svo og fléttu verkhluta 2 og 3, 2 og 4, 3 og 4, og 2, 3 og 4.
Í gr. A.4.5 var tekið fram að sú samsetning tilboða í staka verkhluta og/eða fléttur verkhluta sem gæfi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verkhlutana réði vali á samningsaðilum. Þannig gæti sú staða komið upp að lægsta tilboði í einstakan verkhluta eða fléttu verkhluta yrði ekki tekið. Jafnframt áskildi verkkaupi sér rétt til að hafna öllum fram komnum tilboðum væru þau töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans.
Kostnaðaráætlun stefnda fyrir þetta verk er ekki meðal gagna málsins. Fyrirsvarsmaður stefnanda, Haraldur Teitsson, bar að á kynningarfundi hefði verið boðað að stefndi gerði kostnaðaráætlun en hún hafi aldrei verið afhent bjóðendum.
Í fundargerð kynningarfundar 9. febrúar 2010 er áréttað að innkaupareglur Reykjavíkurborgar gildi ekki um útboð Strætós bs. heldur gildi texti í útboðsgögnum um það hvaða tilboðum verði tekið.
Opnunarfundur vegna útboðsins var haldinn 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hagstæðustu samsetningu tilboða.
Forsvarsmaður, Iceland Excursions Allrahanda hf., lét bóka eftir sér í fundargerð opnunarfundar að stuttur fyrirvari hefði gert bjóðendum erfitt að útvega vagna í samræmi við kröfur útboðsins og jafnframt erfitt að fá vagna á sem hagstæðustum kjörum.
Samkvæmt gr. B.1.3 í útboðs- og verklýsingu dags. í febrúar 2010 skyldi verktaki leggja fram, innan eins mánaðar frá því tilboði hans væri tekið, gögn sem sýndu að hann hefði tryggt sér nægan fjölda strætisvagna til þess að annast akstur á þeim leiðum sem samningur við hann tók til. Þessir vagnar áttu eins og áður segir að vera þeir sömu og voru teknir til mats í forvali að útboðinu.
Vagnarnir áttu að vera tilbúnir til ráðstöfunar 22. júlí 2010 þ.e. einum mánuði fyrir upphaf aksturs samkvæmt gr. A.1.3 í útboðslýsingu.
Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar tilkynnti 18. mars 2010 að stefndi hefði samþykkt að ganga að tilboði Hagvagna hf. í verkfléttu 1, 2 og 3 og tilboði Kynnisferða ehf. í verkhluta 4. Innkaupaskrifstofan tilkynnti, 29. mars, að tilboðið hefði verið endanlega staðfest og því væri kominn á bindandi samningur, samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þar með taldist öðrum tilboðum hafa verið hafnað, sbr. 1. mgr. 74. gr. laganna. Samningurinn var undirritaður 12. apríl 2010.
Samkvæmt lið B.1.3 í útboðs- og verklýsingu áttu Hagvagnar að leggja fram gögn eigi síðar en 18. apríl 2010 um það að þeir hefðu tryggt sér nægan fjölda strætisvagna.
Eftir að stefndi tók tilboði Hagvagna tók VSÓ út 12 strætisvagna af þeim 33 vögnum sem Hagvagnar hf. áttu og voru samþykktir í forvali og ritaði um það minnisblað fyrir stefnda 3. maí 2010. Þar segir:
Úttektin miðaðist við að skoða einn strætisvagn af hverri tegund til þess að ná heildarsýn yfir ástand vagnaflotans ásamt því að meta þörf á úrbótum.
Ofangreind úttekt á strætisvögnum í eigu Hagvagna hf. leiddi í ljós nokkur frávik sem bæta þarf úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi. Sjá nánar um frávik á meðfylgjandi úttektarblöðum.
Þá liggur fyrir að hæð tröppu upp að sætaröð er hærri en 20 cm í nokkrum fjölda strætisvagna. Þessi niðurstaða er að hluta til í samræmi við niðurstöðu forvals þar sem fyrirtækið Hagvagnar hf. var metið hæfur bjóðandi þrátt fyrir að í umsókn Hagvagna hf. hafi komið fram að einhver tappa upp að sætaröð væri hærri en 20 cm.
Við mat á umsókn Hagvagna hf. var gert ráð fyrir að hæðarfrávik tröppu væri lítilsháttar frávik, enda gerðu forvalsgögn ráð fyrir því að unnt væri að veita undanþágu fyrir þá strætisvagna sem þegar eru í þjónustu Strætó bs. hvað varðar frávik sem lúta að grunnsmíði vagna. Þar sem ekki er unnt að laga þetta frávik án verulegs inngrips í grunnsmíði vagnsins er lagt til að umræddir vagnar verði samþykktir að þessu leyti með vísan til sambærilegra undanþáguheimilda í forvalsgögnum.
Það liggur hinsvegar fyrir að Hagvagnar þurfa að bæta úr þeim atriðum sem ábótavant er skv. úttekt VSÓ að öðru leyti til að uppfylla skyldur sínar samkvæmt samningi.
Komi úrbætur ekki til í tæka tíð hefur Strætó bs. heimild skv. samningi til að beita dagsektum eða eftir atvikum rifta samningi, teljist vanefndir verulegar.
Með bréfi 4. maí 2010 sendi stefndi Hagvögnum niðurstöðu forathugunar VSÓ á þessum 12 vögnum og athugasemdir um ástand þeirra vagna sem ekki uppfylltu kröfur forvals- og útboðsgagna. Bent var á að gerður væri greinarmunur á athugasemdum varðandi hæð tröppu að sætaröð annars vegar og öðrum athugasemdum hins vegar, þ.e.a.s. að horft væri fram hjá hæð tröppu að sætaröð en ekki öðrum athugasemdum VSÓ. Strætó bs. óskaði upplýsinga og tímaáætlunar um það hvernig Hagvagnar hygðust bæta úr því sem ábótavant var við vagnana þannig að uppfylltar væru skyldur samnings nr. 12369 við stefnda. Að auki var bent á að Hagvagnar hefðu ekki lagt fram gögn um að fyrirtækið hefði tryggt sér nægan fjölda strætisvagna til þess að annast akstur á þeim leiðum sem samningurinn tók til.
Í kjölfar þessa bréfs funduðu fyrirsvarsmenn Hagvagna með fyrirsvarsmönnum Strætós bs. 7. maí 2010.
Hagvagnar sendu stefnda bréf 10. maí 2010. Þar fóru fyrirsvarsmenn fyrirtækisins fram á að stefndi, Strætó bs., endurskoðaði efni bréfs síns 4. maí 2010 og félli frá veigamesta hluta þeirra krafna sem þar voru settar fram. Að auki var þess krafist að hvikaði verkkaupi, Strætó bs., ekki frá athugasemdum sínum skyldi hann greiða megnið af kostnaði vegna breytinga og úrbóta á vögnunum. Þessa kröfu byggðu fyrirsvarsmennirnir á því mati verkkaupa á forvalsumsókn Hagvagna að ákveðnir vagnar fyrirtækisins uppfylltu kröfur forvals til þátttöku í útboði, sbr. bréf Innkaupaskrifstofu til Hagvagna 2. febrúar 2010. Fyrirsvarsmenn Hagvagna lýstu vilja til viðræðna og skoðanaskipta vegna ágreiningsins.
Þessu bréfi Hagvagna var svarað 11. maí 2010 með minnisblaði frá VSÓ ráðgjöf ehf., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og Dóru Sif Tynes lögmanni. Í því var farið yfir að við mat á forvalsumsókn Hagvagna hefði megnið af þeim vögnum sem fyrirtækið bauð verið talið uppfylla kröfur í útboði. Í bréfi Innkaupaskrifstofu 2. febrúar 2010 hefði þó verið áréttað að fyrirtækið yrði allt að einu að uppfylla kröfur um gæði og búnað sem tilgreindar væru í forvalsgögnum fyrir upphaf aksturs og út samningstímann í samræmi við gr. 1.12.3.
Í bréfinu 11. maí kom einnig fram að úttekt VSÓ 3. maí 2010 á 12 vögnum af 33 vögnum Hagvagna sem voru samþykktir í forvali hefði leitt í ljós nokkur lítils háttar frávik sem bæta þyrfti úr áður en akstur hæfist og þau tilgreind. Áréttað var að þrátt fyrir að hæðarfrávik tröppu varðaði grunnsmíði vagns hefði það, við mat á umsókn Hagvagna, verið metið lítils háttar frávik.
Í bréfinu segir síðan:
Samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er það meginregla að gæta beri jafnræðis bjóðenda við opinber innkaup. Í því skyni ber að tilgreina í útboðsgögnum allar nauðsynlegar upplýsingar til þess að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Tækniforskriftir skulu koma fram í útboðsgögnum og vera þannig úr garði gerðar að bjóðendum séu veitt jöfn tækifæri. Þá mega tækniforskriftir ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.
Ljóst er skv. framangreindri úttekt VSÓ Ráðgjafar og Innkaupaskrifstofu að samningshafi uppfyllir ekki þær tækni- og gæðakröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum. Frávik frá umræddum kröfum eru jafnframt til þess fallin að draga má í efa að jafnræðis bjóðenda sé gætt enda eru þá gerðar verulega aðrar kröfur til samningshafa en annarra bjóðenda. Ekki verður því séð að heimilt sé að lögum að fallast á kröfur samningsaðila enda mátti honum vera ljóst af bréfi Innkaupaskrifstofu dags. 2. febrúar 2010 sem og útboðsgögnum að uppfylla yrði umræddar kröfur áður en akstur hæfist.
Niðurstaða
Í bréfi Hagvagna hf. dags. 10. maí 2010 lýsa Hagvagnar hf. yfir vilja til viðræðna og skoðanaskipta hvenær sem er. Eftir yfirferð og mat á efni bréfs frá Hagvögnum hf. þá er það hins vegar niðurstaða VSÓ Ráðgjafar ehf., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og Dóru Sifjar Tynes hdl. að í bréfi Hagvagna hf. komi ekki fram málefnaleg rök um ástæður þess að þeim beri ekki að uppfylla skyldur sínar skv. samningi nr. 12369 við Strætó bs. eins og krafist er í bréfi Strætó bs. til Hagvagna hf. dags. 4. maí 2010. Því er enginn grundvöllur til samningsviðræðna enda væru slíkar viðræður til þess fallnar að brjóta á jafnræði þeirra aðila sem þátt tóku í útboði nr. 12369. Að auki lúta umræddar kröfur meðal annars að aðgengi fatlaðra og öðrum öryggisatriðum er hafa bein áhrif á hagsmuni, jafnræði og öryggi viðskiptavina Strætó bs. þar sem umrædd atriði eru byggð á markmiðum Strætó bs. um gæði þjónustu til þeirra.
Stjórn Strætós bs. fékk álit tveggja lögmanna á bréfi Hagvagna 10. maí. Í minnisblaði lögmannanna, 17. maí 2010, segir meðal annars að verulegar breytingar á forsendum samnings til ívilnunar fyrir verksala væru til þess fallnar að draga í efa að gætt væri jafnræðis bjóðenda og kynnu þær að leiða til bótaskyldu verkkaupa. Að auki er tekið fram að mikilvægt sé að opinber fyrirtæki gæti að meginreglunni um jafnræði bjóðenda þannig að ekki séu tilefni til þess að draga framkvæmd útboða og samningsgerð í efa.
Framkvæmdastjóri stefnda ritaði Hagvögnum bréf 20. maí 2010 þar sem tekið er fram að stjórn stefnda líti svo á að kominn sé á bindandi samningur við Hagvagna sem beri að efna. Farið var fram á að Hagvagnar afhentu stefnda tæplega viku síðar, 26. maí, yfirlit yfir vagnakost sem fyrirtækið hygðist nota í þjónustu stefnda og jafnframt áætlun um úrbætur frávika sem komu í ljós við úttektir á vagnakosti fyrirtækisins.
Í framhaldi af þessu óskuðu Hagvagnar eftir því að skipta á vögnum við stefnda Strætó bs. Í stað sex vagna af tegundinni Irisbus Heuliez GX117L vildu þeir fá sex Irisbus Agora. Samkvæmt fram lögðum gögnum höfðu Hagvagnar þó einungis boðið fram í umsókn sinni í forvali tvo Irisbus Heuliez-vagna. Fjórir af þessum sex höfðu því ekki verið metnir í forvali.
Í minnisblaði Innkaupaskrifstofu Reykjavíkur 27. maí 2010 vegna þessarar beiðni Hagvagna er talið að gr. 1.12 í forvalsgögnum heimili slík vagnaskipti. Tekið er fram að verkkaupi, stefndi, muni ekki veita slíkt samþykki nema strætisvagnakostur bjóðanda uppfylli skilyrði forvals- og útboðsgagna. Þrátt fyrir að röksemda fyrir vagnaskiptunum sé leitað í forvalsgögnum stendur þó í lok minnisblaðsins:
Komi til að Strætó bs. hugnist sú hugmynd að skipta á strætisvögnum við Hagvagna þá er sú ákvörðun ekki hluti af samningi 12369 heldur væri sá gjörningur sjálfstæður samningur enda á ofangreind hugmynd Hagvagna sér ekki stoð í samningi 12369 og hafni Strætó bs. slíkum skiptum hefur það engin áhrif á skyldur Hagvagna hf. að framkvæma samning nr. 12369.
Í minnisblaði yfirmanna stefnda 1. júní 2010 um vagnaskipti Hagvagna hf. og Strætós bs. segir að vagnaskiptin ein og sér séu ekki fýsilegur kostur fyrir starfsemi og hagsmuni Strætós bs. heldur halli á Strætó í þeim efnum. Hins vegar megi e.t.v. réttlæta slík skipti verði þau til þess að Hagvagnar geti uppfyllt samningsskyldur sínar og að Strætó þurfi ekki að grípa til neyðarúrræða með mögulegum kostnaði og þjónustutöfum sem komi niður á hagsmunum heildarinnar. Tekið er fram að til grundvallar vagnaskiptunum liggi að umtalsverðar líkur séu til þess að án þeirra geti Hagvagnar ekki uppfyllt samningsskyldur sínar. Eini tilgangur gerningsins sé því sá að auðvelda Hagvögnum að uppfylla skyldur sínar og því sé litið svo á að stjórn Strætós fórni minni hagsmunum fyrir meiri. Hagsmunir heildarinnar séu því hafðir að leiðarljósi.
Í minnisblaðinu var áætlað að stefndi þyrfti vegna þessara skipta að leggja út í kostnað við viðgerðir á vögnum fyrir að minnsta kosti 10,2 milljónir króna.
Fyrirsvarsmenn stefnda og Hagvagna rituðu undir samning um vagnaskipti 24. júní 2010.
Að sögn stefnanda fréttu hann og aðrir bjóðendur í verkið á haustmánuðum 2010 að Hagvagnar hf., sem urðu fyrir valinu, hefðu ekki uppfyllt skilyrði útboðsins. Annar bjóðandi í verkið, Allrahanda hf., kærði 2. september 2010 til kærunefndar útboðsmála þá ákvörðun stefnda að úthluta Hagvögnum hf. verkinu. Nefndin óskaði eftir gögnum frá stefnda sem hann neitaði að afhenda. Kærandi skoraði á ýmsan hátt á stefnda að afhenda gögnin en neyddist að lokum til að kæra synjunina til úrskurðarnefndar upplýsingamála. Afgreiðsla málsins dróst hjá úrskurðarnefndinni og lá úrskurður hennar ekki fyrir fyrr en 25. nóvember 2011. Í millitíðinni, 25. febrúar 2011, komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að frestur Allrahanda hf. til að koma máli til meðferðar hjá kærunefndinni væri útrunninn. Málinu var því vísað frá nefndinni án efnisúrlausnar.
Úrskurðarnefnd upplýsingamála taldi stefnda óheimilt að neita að afhenda gögnin og afhenti hann Allrahanda hf. gögnin, 19. desember 2011.
Allrahanda þingfesti mál á hendur stefnda 18. desember 2012 en stefndi höfðaði þetta mál á hendur stefnda með stefnu birtri 17. mars 2014. Með úrskurði 9. október 2014 var hafnað kröfu stefnda um vísun málsins frá dómi. Það var ekki fyrr en á dómþingi 8. janúar 2016 að stefnandi lagði fram umsókn Hagvagna og gögn með henni svo og bréfaskipti þess fyrirtækis og stefnda.
Málsástæður og lagarök stefnanda
Stefnandi krefst viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar. Hann krefst einnig viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369.
Þessar kröfur byggir stefnandi á því að stefndi hafi á tvennan hátt brotið gegn lögum um opinber innkaup og gegn meginreglum útboðsréttar. Annars vegar með því að taka tilboði Hagvagna hf. í útboði nr. 12369 og þar með hafna tilboði stefnanda og hins vegar að semja við Hagvagna um skipti á vögnum. Með þessu hafi stefndi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi og því beri honum að bæta stefnanda það tjón sem hann varð fyrir.
Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að stefnda hafi verið óheimilt að taka tilboði Hagvagna í útboði nr. 12369 enda hafi Hagvagnar ekki uppfyllt skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Skilyrði þess að umsækjandi teljist hæfur til að taka þátt í forvali hafi verið að hann byði fram strætisvagna sem uppfylltu þær ítarlegu og nákvæmu kröfur sem fram komu í fylgiskjali 1 við forvalslýsingu. Í forvalslýsingunni sjálfri hafi komið fram, í gr. 1.12, að strætisvagnakostur umsækjenda þyrfti að uppfylla lágmarksskilyrði sem metin yrðu í tvennu lagi. Annars vegar skyldi hver strætisvagn metinn út frá tilteknum atriðum tilgreindum í gr. 1.12.3 í forvalslýsingunni og hins vegar skyldi strætisvagnakostur að lágmarki hljóta 40 stig við mat á vögnum og búnaði. Krafa um lágmarksstig hafi átt að gilda allan samningstímann og hafi þátttakendur átt að geta sýnt fram á að þeir strætisvagnar, sem tilgreindir voru í umsókn, yrðu notaðir til verksins. Myndi eitthvað breytast að loknu útboði og bjóðandi teldi þörf á að afla sér strætisvagnakosts á annan hátt en gert var ráð fyrir í forvali og útboði hefði hann getað leitað samþykkis fyrir því frá verkkaupa en verkkaupinn hafi eingöngu getað samþykkt slíka ráðstöfun ef strætisvagnakosturinn uppfyllti skilyrði forvals- og útboðsgagna. Þá hafi þess verið krafist að vagnarnir yrðu tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upphaf aksturs.
Til þess að koma til greina til verksins hafi umsækjandi orðið að uppfylla skilyrði og kröfur forvalsins um strætisvagnakost í upphafi jafnvel þótt heimilt væri, að gefnu samþykki verkkaupa, að afla strætisvagnanna á annan hátt að loknu útboði. Þess beri að geta að vagnar með lítils háttar frávik frá kröfum hafi getað komist að í forvalinu og þá hlotið færri stig, en væru frávik veruleg hafi borið að vísa vögnunum frá. Lítils háttar frávik hafi verið skilgreind í gr. 1.12.3.2 í forvalslýsingu sem skortur á búnaði sem auðvelt væri að bæta úr áður en akstur ætti að hefjast samkvæmt samningi. Í forvalsumsókn hafi borið samkvæmt gr. 2.4.1-2.4.3 í forvalslýsingu að fylla út ítarlegt eyðublað um hvern þann strætisvagn sem boðinn var fram til verksins. Þá hafi átt að senda ljósmyndir af hverjum vagni frá mismunandi hliðum og fylgdu myndir ekki skyldi vagninn fá 0 stig.
Við mat á forvalsumsókn hafi legið fyrir ítarlegar upplýsingar um hvern einasta vagn hvers umsækjanda og hafi Innkaupaskrifstofa Reykjavíkur lagt mat á alla vagna sem Hagvagnar áttu og buðu fram í forvalinu vegna verksins. Stór hluti þeirra hafi vikið frá kröfum forvals- og útboðslýsingar sem geti ekki talist lítils háttar í skilningi gr. 1.12.3.2 í forvalslýsingu. Þetta sé augljóst þegar vagnakosturinn sé borinn saman við kröfur útboðsins og komi enn fremur fram í úttekt sem gerð var á vagnakosti Hagvagna sem og í minnisblaði um vagnaskipti Hagvagna og Strætós bs. Þar eð frávikin hafi verið veruleg hefði átt að vísa umræddum vögnum frá enda hafi þeir engan veginn uppfyllt kröfur til verksins. Þetta eigi við um eiginleika, aldur, staðla o.fl. sem krafist sé í forvals- og útboðslýsingu. Þessar upplýsingar hafi legið fyrir áður en Hagvögnum var veitt heimild til þátttöku í hinu lokaða útboði.
Í desember 2010, hálfu ári eftir að vagnarnir áttu að vera tiltækir samkvæmt skilmálum forvalsins og útboðsins, hafi Hagvagnar gefið út þá fréttatilkynningu að fyrirtækið hafi bætt við sig vögnum. Hagvagnar hafi því ekki afhent strætisvagnakost sinn í lok júlí 2010, eins og þeim var skylt samkvæmt útboðslýsingu.
Stefnandi bendir á að vísa hefði átt frá þeim vögnum Hagvagna sem ekki uppfylltu kröfur útboðsins. Þegar frá hafi verið taldir þeir vagnar sem hefði borið að vísa frá hafi Hagvagnar ekki uppfyllt skilyrði útboðsins til fjölda vagna.
Þar eð Hagvagnar hafi ekki uppfyllt kröfur og skilyrði útboðsins hafi stefnda í fyrsta lagi verið óheimilt að heimila fyrirtækinu þátttöku í útboðinu, skv. 5. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, og í öðru lagi óheimilt að taka tilboði Hagvagna í útboðinu skv. 71. gr. laganna.
Þá byggir stefnandi á því að stefnda hafi verið óheimilt að afhenda Hagvögnum vagna sem uppfylltu skilyrði útboðslýsingar gegn afhendingu á vögnum sem uppfylltu ekki skilyrðin enda feli slíkt í sér gróft brot gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup og meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. einnig 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup.
Stefnda hafi raunar sérstaklega verið greint frá þessu broti gegn jafnræðisreglu útboðsréttar, svo og því að Hagvagnar uppfylltu ekki skilyrði útboðsins, enda hafi hann sjálfur aflað lögfræðiálits um þetta atriði. Sú ákvörðun að ganga engu að síður til samninga við Hagvagna sýni því í raun einbeittan vilja hans til þess að brjóta gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar.
Enn fremur sýni umrædd ákvörðun að stefndi hafi vitað að Hagvagnar uppfylltu ekki skilyrði útboðsins og hafi ekki getað staðið við samninginn. Við þessar aðstæður hefði átt að rifta samningnum við Hagvagna enda grundvallarforsendur samningsins, þ.e. útboðsskilmálarnir, brostnar. Þegar fyrir hafi legið að Hagvagnar ættu ekki réttu strætisvagnana, hafi einnig orðið ljóst að tilboð stefnanda og annarra hafi ekki keppt á grundvelli jafnræðissjónarmiða enda ljóst að önnur tilboð, sem tóku mið af raunkostnaði við það meðal annars að afla réttra strætisvagna, hefðu sannanlega getað verið lægri hefðu þeir aðilar haft möguleika á að skipta út vögnum við stefnda eins og Hagvagnar.
Umrædd ráðstöfun um skipti á vögnum gangi langt út fyrir það svigrúm sem verkkaupum sé veitt til að semja við verksala enda í senn brotið gegn jafnræðisreglunni og grundvallarforsendum útboðsins raskað. Á fyrrgreindan hátt hafi stefndi vikið frá leikreglum útboðsins í þágu hagsmuna Hagvagna og á kostnað stefnanda málsins, sem hafi átt lægsta boð í verkið eins og fyrr greini, þ.e. verkhluta 2, 3 og 4.
Stefnandi byggir jafnframt á því að stefnda hafi mátt vera ljóst að tilboð Hagvagna væri óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga um opinber innkaup enda fjárhæðir í því tilboði í hrópandi ósamræmi við önnur tilboð. Í verkhluta 1 hafi tilboð Hagvagna numið 611.988.120 krónum en næsta tilboð hafi verið um 130.000.000 króna hærra, numið 740.326.430 krónum. Sama eigi við um tilboð í aðra verkhluta. Hlutfallslegur munur á þeim sé verulegur og hefði hann átt að vekja sérstaka athygli þeirra sem fóru yfir tilboðin og veita þeim nægt tilefni til sérstakrar athugunar á ástæðum hans. Í því sambandi bendir stefnandi á að stefndi og Hagvagnar hafi starfað saman um árabil og stefnda því verið fyllilega ljóst hvernig vagnakostur Hagvagna væri. Gögn málsins sýni að vagnar Hagvagna hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru í útboðinu og því ljóst að fyrirtækið hefði þurft að ráðast í miklar breytingar á vagnaflotanum, eða kaupa nýja vagna. Gögn málsins sýni einnig að tilboð fyrirtækisins hafi ekki tekið mið af þeim kostnaði. Þannig hafi stefnda frá upphafi hlotið að vera ljóst að tilboðið væri óeðlilega lágt í skilningi laga um opinber innkaup. Hefði stefnda því borið að óska skriflega eftir skýringum frá Hagvögnum á grundvelli 2. mgr. 73. gr. laga um opinber innkaup til þess að ganga úr skugga um að skilyrði útboðsins væru sannanlega uppfyllt. Gögn málsins sýni jafnframt að hefði stefndi óskað eftir þessum upplýsingum hefði komið í ljós að tilboð Hagvagna stæðist ekki. Hefði stefnda því í öllu falli verið óheimilt að taka tilboðinu.
Þegar verktilboðin séu skoðuð og litið fram hjá tilboði Hagvagna sé ljóst að tilboð stefnanda í verkþætti 2, 3 og 4 myndi, ásamt tilboði Allrahanda hf. í verkþátt 1, lægstu mögulegu samsetninguna í verkið. Tilboð stefnanda í verkhluta 2, 3 og 4 hafi numið 397.620.174 krónum fyrir hvert ár og tilboð Allrahanda ehf. numið 740.326.430 krónum. Samsetning þessara tveggja tilboða hafi verið 1.137.946.604 krónur fyrir hvert ár. Þegar ólíkar samsetningar tilboða í alla verkþætti hafi verið skoðaðar og bornar saman sé ljóst að þetta sé hagstæðasta samsetning tilboða næst á eftir tilboði Hagvagna. Stefnandi bendir á að báðir þessir aðilar, hann og Icelandic Excursions Allrahanda ehf. uppfylli, samkvæmt gögnum málsins, allar kröfur útboðsins. Stefnandi hafi lagt fram staðfestingu frá endurskoðanda á því að tilboð hans hafi verið raunhæft og hafi tekið mið af öllum verkþáttum og kröfum til verksins. Því hefði, undir öllum kringumstæðum, átt að velja þessa samsetningu tilboða en ekki þá sem stefndi kaus að ganga til samninga um.
Stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna hinnar ólögmætu háttsemi stefnda sem rakin hafi verið. Tjón stefnanda sé tvíþætt, annars vegar vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu og hins vegar vegna missis hagnaðar. Stefnandi byggi á því að stefndi sé skaðabótaskyldur vegna tjónsins.
Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot gegn lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir fyrirtæki. Samkvæmt ákvæðinu þurfi fyrirtæki einungis að sanna að það hafi átt raunhæfan möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Stefnandi telji augljóst að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laganna séu uppfyllt enda hafi stefndi brotið gegn ákvæðum laganna og hafi stefnandi orðið fyrir tjóni vegna þessa, en raunhæfur möguleiki hafi verið á því að tilboði hans í fléttu verkþátta 2, 3 og 4 hefði verið tekið hefði verið farið að lögum í útboðinu og framhaldi þess eins og rakið hafi verið. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi að lögum og samkvæmt tilboðsgögnum borið að samþykkja tilboð hans í fléttu verkþátta nr. 2, 3 og 4 enda það tilboð hagkvæmast ásamt tilboði Allrahanda hf. Stefnandi hafi lagt út í vinnu og kostnað vegna undirbúnings tilboðs í verkið og þátttöku í útboðinu. Stefnandi leggi fram yfirlit sitt yfir þann kostnað.
Þá byggir stefnandi á því að skv. 2. mgr. 102. gr. laga um opinber innkaup og almennum reglum skaðabótaréttarins beri stefndi einnig skaðabótaábyrgð á tjóni sem stefnandi varð fyrir vegna missis hagnaðar enda hafi stefnandi átt hagstæðustu samsetningu tilboða í verkþætti 2, 3 og 4 ásamt tilboði Allrahanda hf. í verkþátt 1 og hefði stefnda borið að velja þessa samsetningu tilboða samkvæmt lögum um opinber innkaup.
Eins og rakið hafi verið hafi stefndi, á ólögmætan hátt, mismunað þátttakendum í útboði, bæði meðan á forvali og útboði stóð svo og eftir að gengið hafði verið til samninga þegar stefndi skipti út strætisvögnum við Hagvagna. Í þessu felist augljóst brot gegn skýrum fyrirmælum laga. Þá hafi hann mismunað þátttakendum í útboðinu og vafalaust raskað samkeppni í skilningi 4. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup með því að hafa veitt Hagvögnum, á ólögmætan hátt, afslátt af kröfum sem gerðar voru til annarra í útboðinu og þar að auki afhent Hagvögnum nýja vagna eftir að gengið var að samningum. Þessi háttsemi stefnda teljist ólögmæt í skilningi sakarreglunnar og leiði til skaðabótaskyldu stefnda vegna tjóns sem varð af þessum sökum.
Stefnandi krefst viðurkenningar á bótaskyldu stefndu vegna framangreinds. Krafa um viðurkenningu bótaskyldu stefnda byggist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, en verði fallist á kröfu stefnanda í málinu megi vænta þess að leitast verði við að ná samkomulagi um greiðslu bóta og eftir atvikum óskað mats dómkvaddra matsmanna á tjóni stefnanda.
Stefnandi hafi lagt út í kostnað við þátttöku í útboðinu og hafi lagt fram reikninga vegna þessa. Útlagður kostnaður vegna aðkeyptrar þjónustu nemi a.m.k. 465.048 krónum en auk þess hafi framkvæmdastjóri stefnanda lagt 60 vinnustundir í verkið og aðrir starfsmenn lagt í það 40 vinnustundir. Stefnandi krefjist viðurkenningar á skyldu stefnda til þess að greiða honum þann kostnað sem af þessu hlaust. Áskilur stefnandi sér rétt til að leggja fram frekari gögn um áætlaðan kostnað vegna þátttöku í útboðinu.
Stefnandi hafi einnig orðið af verulegum hagnaði á verktímabilinu vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar stefnda. Stefnandi leggi fram yfirlit yfir áætlaðan missi hagnaðar á ári meðan á verkefninu hefði staðið. Sá hagnaðarmissir, og þar með beint tjón, nemi 43.738.219 krónum á ári, þ.e. 11% framlegð af 397.620.174 krónum. Stefnandi leggi áherslu á að verkið skyldi vinna frá 2010 til 2014 og sé tjón hans því mikið. Stefnandi leggi einnig fram staðfestingu endurskoðanda á því að tölurnar séu í samræmi við tilboð stefnanda og að tilboðið hafi verið raunhæft. Stefnandi telji sig hafa leitt líkur að tjóni sínu samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 og bendi á hið augljósa, að verktakar áætli ætíð einhvern hagnað af verkum sínum. Áætlun stefnda hafi tekið mið af liðlega 11% arði af verkinu sem sé í senn eðlilegt, sanngjarnt og raunhæft. Stefnandi krefjist þess að viðurkennd verði skylda stefnda til að bæta honum það tjón sem hann varð fyrir vegna umrædds hagnaðarmissis enda hefði tilboð hans átt að verða fyrir valinu í verkþætti 2, 3 og 4 svo sem að framan er rakið.
Kröfur stefnanda styðjast einkum við lög um opinber innkaup nr. 84/2007, lög um framkvæmd útboða nr. 65/1993 og meginreglur útboðsréttar og skaðabótaréttar. Hann byggir kröfur sínar jafnframt á tilskipun Evrópuþingsins og -ráðsins nr. 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Kröfu sína um málskostnað styður hann við 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.
Málsástæður og lagarök stefnda
Stefndi byggir sýknukröfur sínar á því að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og meginreglum útboðsréttar við framkvæmd og í kjölfar útboðs nr. 12369. Stefnda hafi verið heimilt að taka tilboði Hagvagna sem uppfyllti skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Ekki sé hægt að líta svo á að tilboð Hagvagna hafi verið óeðlilega lágt í skilningi laga um opinber innkaup. Stefndi byggir á því að samkomulag hans við Hagvagna um kaup og sölu á strætisvögnum hafi verið sjálfstæður samningur sem hafi fyrst komið til tals eftir að umræddu útboðsferli var lokið.
Stefndi bendir á að stefnandi grundvalli kröfugerð sína í málinu á atvikum sem hafi orðið eftir að samningur var gerður á grundvelli útboðsins. Af því tilefni áréttar stefndi sérstaklega að lög nr. 84/2007 gildi aðeins um atvik og ákvarðanir sem eigi sér stað í innkaupaferlinu sjálfu. Stefnandi geti ekki stutt kröfur sínar við lög um opinber innkaup.
Stefndi vísar enn fremur til þess að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að uppfyllt séu almenn skilyrði skaðabótaskyldu, þar með talið tjón, orsakasamband og sennileg afleiðing.
Til stuðnings kröfu sinni um sýknu vísar stefndi jafnframt til eftirfarandi málsástæðna:
Stefnda bar að taka tilboði Hagvagna hf. í útboði nr. 12369
Stefndi telur sér hafa verið skylt að taka lægsta boði þátttakenda í útboðinu, þ.e. tilboði Hagvagna. Í vali á umræddu tilboði geti því ekki falist brot gegn ákvæðum laga um opinber innkaup né meginreglum útboðsréttar.
a) Hagvagnar uppfylltu skilyrði forvals- og útboðslýsingar
Stefndi hafnar þeirri málsástæðu stefnanda sem rangri og ósannaðri að Hagvagnar hafi ekki uppfyllt skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Samkvæmt skilmálum forvalslýsingar skyldi strætisvagnakostur uppfylla lágmarksskilyrði sem voru metin í tvennu lagi, annars vegar hafi hver strætisvagn verið metinn með tilliti til tiltekinna atriða eins og fram komi í gr. 1.12.3 og skyldi strætisvagnafloti að lágmarki hljóta 40 stig. Þá kom fram að við mat á umsóknum yrðu eftirfarandi atriði tekin til mats og gefin stig: annars vegar skipulag verkefnis og verktilhögun að hámarki 30 stig en að lágmarki 20 stig og hins vegar strætisvagnar og búnaður að hámarki 70 stig en að lágmarki 40 stig.
Í skilmálunum hafi því verið gerðar ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur til vagnaflotans sem bjóðendur þurftu að uppfylla til þess að teljast gjaldgengir í ferlinu. Umfjöllun um umræddar lágmarkskröfur hafi verið í gr. 1.12 í forvalslýsingu. Þar komi meðal annars fram að boðnir strætisvagnar áttu að uppfylla kröfur í forvalslýsingu. Umsækjandi skyldi geta sýnt fram á að boðnir vagnar í umsókn yrðu notaðir til verksins og skyldu þeir vera tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upphaf aksturs.
Hagvagnar hafi boðið fram 17 innanbæjarvagna, 16 hverfisvagna I og 3 hverfisvagna II sem fyrirtækið átti á þeim tíma en það hafi einnig ráðgert að kaupa nýja vagna af tegundinni Irisbus Crossway og Irisbus Citelis EEV. Af þeim vögnum, sem félagið átti, hafi 3 innanbæjarvagnar og 2 hverfisvagnar II ekki verið taldir uppfylla lágmarkskröfur forvals. Þótt örfáir boðnir vagnar Hagvagna hafi ekki uppfyllt kröfur forvals að öllu leyti við opnun þátttökutilkynninga, hafi þess ekki verið krafist að vagnar uppfylltu kröfur í forvalslýsingu þá heldur að allir vagnar uppfylltu þær kröfur sem gerðar voru í gögnunum við upphaf aksturs, sbr. gr. 1.12 í forvalslýsingu. Þannig hafi t.d. stefnandi sjálfur ekki ráðið yfir stærstum hluta þeirra vagna sem hann bauð til verksins á tilboðsdegi.
Það sé rangt hjá stefnanda að fram komi í úttekt sem gerð var á strætisvagnakosti Hagvagna sem og í minnisblaði um vagnaskipti Hagvagna og Strætós, að stór hluti vagnaflota Hagvagna hafi verið haldinn frávikum sem ekki geti talist lítils háttar og því hefði átt að vísa vögnunum frá. Lagt hafi verið til að umræddir vagnar yrðu samþykktir með vísan til undanþáguheimilda í forvalsgögnum sem varði lítils háttar frávik. Slík undanþáguheimild sé í gr. 1.12.3 í forvalslýsingu þar sem segi að uppfylli einstakir vagnar kröfur forvals með lítils háttar frávikum, skuli væntanlegur verktaki bæta úr öllum fráviksatriðum að fullu til samræmis við lágmarkskröfur fyrir upphaf aksturs samkvæmt samningi.
Þá beri og að líta til þess að í gr. 1.12 í forvalslýsingu hafi sérstaklega verið getið um svigrúm sem bjóðandi hefði að loknu útboði, þ.e. að hann gæti aflað sér strætisvagnakosts á annan hátt en gert var ráð fyrir í forvals- og útboðsstigi, að fengnu samþykki stefnanda. Þetta sýni að bæði forvals- og útboðsgögn veittu bjóðendum allnokkurt svigrúm að þessu leyti.
Samkvæmt ákvæði A.4.5 í útboðsgögnum skyldi sú samsetning tilboða (stakir verkhlutar og/eða fléttur verkhluta), sem gæfi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verkhlutana ráða vali á samningsaðilum. Þannig gæti sú staða komið upp að lægsta tilboði í einstakan verkhluta eða fléttu verkhluta yrði ekki tekið.
Stefnandi byggi á því að hann hafi átt lægsta tilboð í verkhluta 2, 3 og 4 og að samkvæmt skilmálum útboðsgagna hafi hann raðast með Iceland Excursions Allrahanda (verkhluti 1) sem lægsta flétta, sé undanskilin flétta Hagvagna (verkhluti 1, 2 og 3) og Kynnisferða ehf. (verkhluti 4) sem stefndi valdi. Stefndi byggir sýknukröfu sína aftur á móti á því að gild tilboðsflétta Hagvagna og Kynnisferða ehf. hafi verið langlægsta niðurstaðan í útboðinu, þ.e. samtals 987.379.577 kr. Flétta Allrahanda og stefnanda hafi numið 1.138.662.824 kr., eða rúmum 151.000.000 kr. hærri fjárhæð en sú flétta sem valin var í útboðinu.
Með vísan til gr. A.4.5 í útboðsgögnum, 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og hagsmuna almennings, sem stendur straum af þjónustu stefnda með skattgreiðslum, hafi stefnda borið að taka ofangreindum tilboðum Hagvagna og Kynnisferða, enda hafi þau verið gild, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007 og fullnægt kröfum um fjárhagslega stöðu, faglega tæknilega getu og önnur atriði, sbr. 49.-54. gr. laganna.
Allt ofangreint sýni að stefnda hafi verið rétt og skylt að taka tilboði Hagvagna í umræddu útboði svo og að hann hafi ekki á neinn hátt brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup eða meginreglum útboðsréttar.
b) Tilboð Hagvagna hf. var ekki óeðlilega lágt
Stefndi mótmælir þeirri röksemd stefnanda að tilboð Hagvagna hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Stefndi telur þá staðreynd, að Hagvagnar hafi gert hagstæðara tilboð en aðrir þátttakendur útboðsins, ekki leiða sjálfkrafa til þess að tilboð félagins teljist óeðlilega lágt í skilningi laganna. Í 73. gr. þeirra segi að þegar tilboð virðist óeðlilega lágt með hliðsjón af vöru, verki eða þjónustu sem kaupa eigi skuli kaupandi, áður en hann geti vísað tilboðinu frá, óska eftir nákvæmri, skriflegri lýsingu á þeim efnisþáttum tilboðsins sem hann telji skipta máli. Samkvæmt þessu sé viðmið samkvæmt ákvæðinu þjónustan sjálf og með hliðsjón af því hafi stefndi farið yfir tilboð Hagvagna í samræmi við ákvæði 2. mgr. 73. gr. laganna og ekki talið neina ástæðu til að ætla að tilboðið hefði verið óeðlilega lágt. Stefndi hafi því ekki haft neina ástæðu til þess að óska skriflega eftir nánari upplýsingum um grundvöll tilboðsins eins og stefnandi byggir á í stefnu. Honum hafi hins vegar verið rétt og skylt að taka hagkvæmasta tilboðinu í útboðinu í samræmi við ákvæði 71. og 72. gr. laganna.
Stefnandi tíundi að Hagvagnar hafi miðað tilboð sitt við að félagið gæti notað fram boðna vagna sína óbreytta allan samningstímann og að ekki væri gert ráð fyrir kostnaði við breytingar á vögnunum í tilboðinu. Skýrt komi fram í gr. A.4.1.1 í útboðsskilmálum að í hverjum einstökum lið, og heildarverðum, skuli innifalinn allur kostnaður, hverju nafni sem nefnast kann af viðkomandi verklið. Með vísan til þess hafi stefndi ekki neinar forsendur til að ætla annað en að í bindandi tilboði felist allur kostnaður eins og tilskilið sé í útboðsskilmálum. Ákvæði B.1.4 í skilmálum útboðsins hafi verið skýrt um afleiðingar vanefnda. Að öðru leyti hafi ekki verið mælt fyrir um að stefndi hefði einhverjar skyldur til að tryggja efndir væntanlegra samningsaðila.
Samkomulag stefnda við Hagvagna 24. júní 2010 var útboðinu óviðkomandi
Niðurstaða forvals var kynnt bjóðendum 2. febrúar 2010 og hafði þá þegar farið fram mat á hæfi þeirra og hvort þeir uppfylltu lágmarkskröfur útboðsskilmála. Stefndi og Hagvagnar gerðu með sér bindandi samning á grundvelli útboðsgagna 12. apríl 2010. Rúmum tveimur mánuðum síðar, 24. júní 2010, gerðu Hagvagnar og stefndi með sér samkomulag sem gerði ráð fyrir að Hagvagnar fengju afhenta tiltekna strætisvagna sem stefndi átti gegn því að Hagvagnar afhentu stefnda aðra vagna í þeirra stað. Stefnandi byggir á því að í slíku samkomulagi felist brot gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup, auk 1. mgr. 14. gr. laganna og meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda. Því hafnar stefndi alfarið.
Stefndi kveðst ekki átta sig á hvernig í umræddu samkomulagi hans og Hagvagna hafi getað falist „gróft brot“ gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup, enda lúti ákvæðið að trúnaðarskyldu kaupanda varðandi upplýsingar sem fyrirtæki hafi lagt fram sem slíkar. Fyrrgreind staðhæfing stefnanda sé órökstudd og með öllu óskiljanleg.
Samkomulag stefnda og Hagvagna hafi verið gert rúmum tveimur mánuðum eftir að samningur á grundvelli útboðsgagna var gerður. Samkomulagið hafi því verið óskylt hinum fyrri samningi aðila. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup skal samþykkja tilboð endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda í skilningi samningaréttar. Stefndi telur því ljóst að ákvæði laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglur samningaréttar taki við af útboðsrétti þegar kominn er á bindandi samningur á milli bjóðanda og kaupanda á grundvelli útboðsgagna. Af því leiði að um fyrrnefnt samkomulag gildi reglur samningaréttar og geti samkomulagið því ekki talist til samnings á grundvelli útboðs, skv. 3. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup.
Stefnandi tíundi að ráðgjafar stefnda hafi lagt til að ekki yrði gengið frá slíku samkomulagi við Hagvagna og telji stefnandi þá ákvörðun að ganga engu að síður til samninga við Hagvagna í raun sýna „einbeittan vilja til þess að brjóta gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar“. Stefndi byggir á því að jafnvel þótt gögn um slíkar ráðleggingar liggi fyrir, og ráðgjafar hafi verið mótfallnir slíkri tilhögun, leiði það ekki til þess að stefndi hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup eða meginreglum útboðsréttar með því að gera umrætt samkomulag. Þvert á móti sýni allar málsástæður stefnda fram á að ekki hafi verið brotið gegn lögum um opinber innkaup með umræddu samkomulagi.
Enn fremur segi stefnandi að umrætt samkomulag hafi farið langt út fyrir það svigrúm sem verkkaupum er veitt til að semja við verksala enda brjóti fyrirkomulagið gegn jafnræðisreglunni og grundvallarforsendum útboðsins sé raskað. Þessum fullyrðingum hafnar stefndi sem röngum og ósönnuðum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sambærilegt samkomulag hefði ekki verið gert við aðra bjóðendur hefðu þeir sem samningsaðilar stefnda óskað eftir því. Stefndi bendir á að með útboðinu hafi í raun verið leitast við að efla samkeppni á milli bjóðenda með því að skipta verkefninu upp í fjóra verkhluta og útiloka þá stöðu að gerður yrði samningur við einn verktaka um alla verkhluta. Þessari málsástæðu stefnanda sé því hafnað og ljóst að jafnræði bjóðenda hafi alls ekki verið raskað í útboðinu.
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið telur stefndi að afhending strætisvagna til Hagvagna hafi verið fyllilega lögmæt og að jafnræði bjóðenda hafi með því í engu verið raskað.
Viðurkenningarkrafa stefnanda
Stefnandi krefjist viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda, annars vegar vegna meints missis hagnaðar og hins vegar vegna meints útlagðs kostnaðar sem stefnandi hafi orðið fyrir við þátttöku í forvali og útboðinu. Með vísan til þess að einungis sé krafist viðurkenningar á skyldu stefnda áréttar hann að stefnanda verði ekki dæmdar skaðabætur úr hendi stefnda í málinu, hver sem afstaða dómsins kunni að vera til málsástæðna stefnanda.
Stefndi hafnar því að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna kostnaðar af gerð tilboðs og þátttöku í útboðinu sem og vegna missis hagnaðar þar eð skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi í málinu.
a) Krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna missis hagnaðar
Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og meginreglum útboðsréttar við framkvæmd og í kjölfar útboðs nr. 12369.
Stefnandi byggi kröfu sína ranglega á 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, því ákvæðið lúti einungis að bótum vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Aftur á móti gildi 2. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup um aðrar skaðabótakröfur vegna brota gegn lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Fram kemur í ákvæðinu að við þær aðstæður fer að öðru leyti eftir almennum reglum. Samkvæmt þessum reglum sé það ótvírætt stefnandi sem verði að sýna fram á að skilyrðum skaðabótaskyldu stefnda sé fullnægt í málinu, en stefndi telur einsýnt að stefnanda hafi ekki tekist að færa sönnur á það.
Í fyrsta lagi hafi stefndi hvorki brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup né meginreglum útboðsréttar. Í öðru lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á að meint réttarbrot hafi haft þýðingu í innkaupaferlinu. Í þriðja lagi hafi stefnanda ekki tekist að sýna fram á að við félagið hefði verið samið hefði réttarbrot stefnda ekki komið til. Meint réttarbrot stefnda hefðu aldrei leitt til þess að stefnandi hefði hlotið samning fyrir verkhluta 2, 3 og 4, eins og hann haldi fram, þar eð hagstæðasta fléttan hafi verið ríflega 151.000.000 kr. lægri en sú næst hagstæðasta, þ.e. flétta stefnanda og Allrahanda. Stefndi hefði hafnað tilboðinu sem og öðrum hærri tilboðum, sbr. heimild í gr. A.4.5 í útboðsgögnum. Í fjórða lagi hafi stefnandi ekki náð að sanna meint tjón sitt, enda hafi hann ekki lagt fram nokkur haldbær gögn um tilvist þess og umfang.
Að auki hafi stefnandi ekki leitast við að takmarka meint tjón sitt á neinn hátt eins og honum sé skylt, samkvæmt reglum skaðabótaréttar og telur stefndi að með því hafi stefnandi fyrirgert öllum hugsanlegum rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda. Enn fremur hafi stefnandi ekki náð að sýna fram á orsakatengsl á milli hinnar meintu bótaskyldu háttsemi og meints tjóns félagsins, né heldur að tjónið sé sennileg afleiðing af meintri saknæmri háttsemi stefnda.
Allt framangreint sýni að skilyrðum skaðabótaábyrgðar sé ekki fullnægt í málinu og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna missis hagnaðar.
b) Krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna útlagðs kostnaðar við þátttöku í forvali og útboði
Krafa stefnanda um viðurkenningu á kostnaði vegna þátttöku í forvali og útboði standi algjörlega órökstudd og hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn um ætlað tjón vegna þess kostnaðar sem hann lagði út fyrir vegna þátttöku í forvali og útboði.
Í fyrsta lagi sé það bæði rangt og ósannað að stefndi hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsgagna, sbr. fyrri umfjöllun. Í öðru lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á tjón sitt sem meint brot gegn lögum um opinber innkaup eigi að hafa haft í för með sér fyrir stefnanda, en af orðalagi ákvæðisins sé ljóst að ekki sé vikið frá þeirri kröfu að sýnt sé fram á tilvist tjóns.
Í þriðja lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á raunhæfa möguleika sína á því að verða valinn af stefnda til samningsgerðar því næsthagstæðasta fléttan hafi verið svo miklum mun hærri en flétta Hagvagna og Kynnisferða og telji stefndi ljóst að hefði ekki verið fyrir tilboð Hagvagna hefði öllum fram komnum tilboðum verið hafnað, sbr. gr. A.4.5 í útboðsgögnum, þar sem stefndi áskilur sér rétt til að hafna öllum fram komnum tilboðum séu þau töluvert hærri en kostnaðaráætlun stefnda. Þar af leiðandi sé ekki unnt að líta svo á að möguleikar stefnanda hafi skerst við meint brot stefnda.
Stefndi hafnar því kröfu stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna meints útlagðs kostnaðar sem stefnandi varð fyrir við þátttöku í umræddu forvali og útboði.
Stefndi byggir kröfur sínar á lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, meginreglum útboðsréttar og almennum reglum samninga-, skaðabóta- og kröfuréttar. Krafa hans um málskostnað byggist á 3. mgr. 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.
Niðurstaða
Stefndi, Strætó bs., bauð út akstur almenningsvagna á höfuðborgarsvæðinu í desember 2009. Stefnandi, Teitur Jónasson ehf., telur stefnda hafa staðið þannig að verki í forvali og við val á tilboðum í útboði að það hafi skapað honum rétt til skaðabóta úr hendi stefnda.
Til þess að öðlast rétt til þátttöku í útboðinu þurftu bjóðendur og þeir strætisvagnar sem þeir buðu fram að standast kröfur forvals. Stefnandi telur í fyrsta lagi þá vagna sem fyrirtækið Hagvagnar hf. bauð fram ekki hafa uppfyllt skilyrði forvals og útboðs. Því hefði átt að vísa þessum vögnum frá við forvalið og ekki gefa fyrirtækinu kost á að taka þátt í útboði. Það hafi því verið saknæmt og ólögmætt af stefnanda að semja við Hagvagna í kjölfar útboðsins. Þessu til viðbótar hafi skipti stefnda á vögnum við Hagvagna eftir að samningur um akstur var gerður verið ólögmæt. Hefði vögnum Hagvagna verið vísað frá og fyrirtækinu ekki gefinn kostur á þátttöku í útboðinu hefði stefndi tekið tilboði stefnanda í útboðinu. Af þessum sökum beri að viðurkenna bótaskyldu stefnda vegna tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir við það að tilboði Hagvagna var tekið og tilboði stefnanda þar með hafnað, bæði vegna útlagðs kostnaðar við þátttöku í útboðinu og vegna missis hagnaðar.
Eins og rakið er í lýsingu málavaxta voru í forvalsgögnum gerðar nákvæmar kröfur til smíði og búnaðar þeirra vagna sem þátttakendur í forvali skyldu bjóða fram til þess að umsækjendur gætu öðlast rétt til þátttöku í útboðinu. Samkvæmt gögnunum mátti samþykkja vagna þótt á þeim væru lítils háttar frávik frá skráðum kröfum en væru veruleg frávik á vagni, það er frávik sem vörðuðu grunnsmíði hans, skyldi vísa þeim vagni frá. Hann teldist því ekki meðal fram boðinna vagna umsækjanda í forvali. Vegna nokkurra atriða sem tilheyrðu grunnsmíði vagns var þó tekið fram að væri vagn í þjónustu stefnda mætti samþykkja hann þótt hann uppfyllti ekki skráðar kröfur.
Í lýsingu málavaxta kemur einnig fram að samkvæmt þeim upplýsingum sem Hagvagnar veittu með umsókn sinni í forvalið uppfylltu fjöldamargir vagnar þeirra ekki skráðar kröfur um grunnsmíði jafnvel ekki þótt litið væri til allra skráðra undanþáguheimilda. Engu að síður mat ráðgjafi stefnda, VSÓ Ráðgjöf, fyrirtækið Hagvagna hæft til þess að taka þátt í útboði.
Stefndi telur dóminn ekki bæran til þess að leggja mat á úttektir og álit VSÓ því dómurinn hafi ekki fagþekkingu á þessu sviði. Úttektum VSÓ og áliti verði einungis hnekkt með matsgerð dómkvaddra matsmanna.
Að mati dómsins þarf ekki tæknimenntun til að bera upplýsingar bjóðenda á þar til gerðum eyðublöðum um smíði og búnað vagna saman við skilyrði forvalsgagnanna. Það gefur augaleið að boðinn vagn uppfyllir ekki skilyrði um innstigshæð þegar bjóðandi fyllir út í þar til gerðan reit á eyðublaðinu að innstigshæð boðins vagns (án hneigingar) sé 35 cm en skilyrðið samkvæmt gr. 2.3.1 í forvalsgögnum er í mesta lagi 32 cm. Jafnframt gefur auga leið að lofthæð boðins vagns uppfyllir ekki skilyrði lofthæðar í aftari hluta vagns þegar bjóðandi tilgreinir 167 cm en skilyrðið samkvæmt gr. 2.6.4 er minnst 185 cm. Jafnframt er augljóst þegar bjóðandi tilgreinir að hæð tröppu að sætaröð sé hærri en 20 cm að hún uppfyllir ekki það skilyrði gr. 2.6.3 í forvalsgögnum að vera ekki hærri en 20 cm.
Út frá þeim upplýsingum sem Hagvagnar veittu sjálfir uppfyllti mikill meirihluti þeirra vagna sem þeir buðu fram ekki skilyrði forvalsgagna um hæð tröppu upp að sætaröð.
Fyrirsvarsmaður stefnanda, Haraldur Teitsson, bar fyrir dómi að skilyrði forvalsgagna um tröppuhæð við sætaröð hefði verið þröskuldur fyrir bjóðendur því erfitt hefði verið að finna bíla sem uppfylltu það skilyrði. Stefnandi hefði þó fundið slíka strætisvagna en þeir hefðu verið dýrari. Jafnframt kom fram í vætti Hafliða Richards Jónssonar, starfsmanns VSÓ Ráðgjafar, að framleiðendur strætisvagna ættu erfitt með að uppfylla þessa kröfu um 20 cm hámarkshæð tröppu við sætaröð.
Hafliði bar einnig að það hefði verið hæfismatshópurinn, þ.e. fulltrúar stefnda, Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og VSÓ Ráðgjafar, sem hefði ákveðið að í þessu skilyrði fælust óþarfa kröfur og það bryti ekki gegn neinum þótt það yrði metið sem lítils háttar frávik að uppfylla ekki þetta skilyrði þrátt fyrir að það tilheyrði grunnsmíði vagnanna.
Fallist er á það með stefnanda að stefndi hafi ekki fært fram neinar haldbærar skýringar á því hvers vegna talið var fært að líta fram hjá þessu skilyrði þegar mat var, á forvalsstigi, lagt á smíði og búnað þeirra vagna sem Hagvagnar buðu fram.
Hafi þessi krafa verið jafnmikill óþarfi og vitnið Hafliði bar og hafi framleiðendum strætisvagna gengið jafnerfiðlega að uppfylla hana og hann bar vantar rök fyrir því að hafa hana yfirhöfuð í forvalsgögnum. Þar var hún þó og hvergi var skráð að heimilt væri að víkja frá henni.
Stefndi byggir á því að þetta viðmið hafi gengið jafnt yfir alla þátttakendur í forvali og byggir það á þeim framburði vitnisins Hafliða að engum vagni annarra bjóðenda hefði verið hafnað þótt hann uppfyllti ekki kröfur um hæð tröppu upp að sætaröð. Ekkert liggur fyrir um að nokkrum umsækjanda hafi verið kunnugt um að litið yrði fram hjá þessu skilyrði þótt svo hafi viljað til að Hagvagnar hafi látið á það reyna hvort vagnar sem þeir áttu en uppfylltu ekki skilyrðið yrðu engu að síður samþykktir á forvalsstigi.
Til þess að hægt sé að byggja á því að hin óskráða undanþága hafi gengið jafnt yfir alla hefði þurft að tilkynna hana skriflega öllum þátttakendunum í forvalinu um leið og forvalsgögnin voru afhent þeim enda höfðu þátttakendurnir einungis mánuð til undirbúnings því forvalsgögn eru dagsett 17. desember 2009 en afhenda átti umsókn í síðasta lagi 21. janúar 2010.
Átta dögum áður en þátttakendur í forvali áttu að afhenda umsóknir sínar svaraði Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar því til 13. janúar 2010 í einu af svarbréfum sínum, vegna fyrirspurna sem bárust frá umsækjendum í forvalinu, að ekki yrði veitt undanþága frá þeim kröfum sem skilgreindar væru í forvalsgögnum. Þessi bréf skrifstofunnar teljast viðaukar við forvalsgögn og voru send öllum þeim sem höfðu fengið gögn fyrir forval nr. 12369. Þeim hafði því verið tilkynnt skýrt og skilmerkilega að það þýddi ekki að reyna að komast fram hjá skilyrðunum.
Enn fremur þykir mega líta til texta í bréfi sem VSÓ Ráðgjöf, Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar og stefndi rituðu Hagvögnum 11. maí 2010. Þar segir:
Samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er það meginregla að gæta beri jafnræðis bjóðenda við opinber innkaup. Í því skyni ber að tilgreina í útboðsgögnum allar nauðsynlegar upplýsingar til þess að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Tækniforskriftir skulu koma fram í útboðsgögnum og vera þannig úr garði gerðar að bjóðendum séu veitt jöfn tækifæri. Þá mega tækniforskriftir ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.
Dómurinn getur ekki fallist á að hæfismatshópnum hafi verið heimilt að beita einhverskonar „lögjöfnun“ frá einu eða nokkrum ákvæðum forvalsgagna, þar sem heimilt er að horfa fram hjá skilyrði um grunnsmíði hafi vagn áður verið í þjónustu stefnda, yfir á annað ákvæði þar sem slík undanþága er ekki tilgreind. Þeim umsækjendum í forvali sem óku fyrir stefnda hafði þegar verið veitt umtalsvert forskot fram yfir aðra umsækjendur með þeim undanþágum sem veittar voru í forvalsgögnum þótt hæfismatshópurinn gengi ekki lengra með því að búa til nýjar undanþáguheimildir. Með þeirri óskráðu undanþágu, sem hæfismatshópurinn beitti, að hæð tröppu að sætaröð væri lítils háttar frávik komust í gegnum forvalið vagnar Hagvagna, sem hefði átt að vísa frá forvali þar eð þeir uppfylltu ekki skilyrði um grunnsmíði.
Fulltrúar stefnda voru í hæfismatshópnum. Stefnda var því fullkunnugt um það á forvalsstigi að vagnar Hagvagna uppfylltu ekki skráðar kröfur sem vörðuðu grunnsmíði vagnanna.
Áður er greint frá því að VSÓ taldi í mati sem ráðgjafarstofan vann á vögnum Hagvagna á forvalsstigi að allir boðnir vagnar uppfylltu kröfur til þátttöku í útboði að einum innanbæjarvagni og tveimur hverfisvögnum II undanskildum. Lítils háttar frávik er í minnisblaði 11. maí 2010 en þar segir að þrír innanbæjarvagnar og tveir hverfisvagnar II hafi ekki uppfyllt skilyrði forvals.
Hvað sem því líður er ljóst að hefði verið farið að kröfum forvals- og útboðsgagna undanbragðalaust, eins og boðað var í bréfi Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar 13. janúar 2010, hefði þurft að vísa öllum innanbæjarvögnum Hagvagna frá. Í þeim vögnum þar sem tröppuhæð upp að sætaröð uppfyllti skilyrði gr. 2.6.3 uppfyllti hæð innstigs og/eða útstigs ekki skilyrði gr. 2.3.1 eða þá að lofthæð í aftari hluta vagns uppfyllti ekki skilyrði gr. 2.6.4. Þeir vagnar sem ráðgert var að kaupa hvort sem þeir voru notaðir eða nýsmíðaðir uppfylltu hvorki skilyrði um bil milli sæta, né breidd miðgangs eða stærð palls fyrir barnavagna og hjólastóla, sumir í lengdarstefnu en aðrir í þverstefnu. Svo margir vagnar Hagvagna uppfylltu ekki skilyrði forvalsgagna um smíði og búnað að hvorki mátti bjóða fyrirtækinu að taka þátt í útboði í verkhluta 1 né fléttu þar sem verkhluti 1 var hluti af fléttunni, sbr. niðurlag 5. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 (in fine).
Samkvæmt gr. 2.1 í forvalsgögnum skyldi eingöngu nota innanbæjarvagna fyrir verkhluta 1. Heimilt var fyrir aðra verkhluta að nota vagna sem uppfylltu ríkari kröfur en þær lágmarkskröfur sem gerðar voru til viðkomandi tegundar. Þannig var heimilt að nota innanbæjarvagn í stað hverfisvagns I og hverfisvagn I í stað hverfisvagns II. Þótt aðeins einn hverfisvagn II hafi uppfyllt skilyrði forvals mátti nota í hans stað hverfisvagn I en fimm þeirra virðast hafa uppfyllt skilyrðin sé gengið út frá því að þeir hafi þegar verið í þjónustu stefnda og undanþága um stærð palls fyrir barnavagna hafi átt við um þá. Þó varð að skipta þeim út 2013. Samkvæmt þessu bauð fyrirtækið Hagvagnar fram vagna í forvalinu sem veittu því rétt til þess að bjóða í verkhluta 2, 3, og 4 í útboðinu. Til þess að bjóða í fléttu þessara verkhluta gat fyrirtækið ekki boðið fram nægjanlega marga vagna.
Með því að líta fram hjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðs um grunnsmíði vagna og gefa Hagvögnum kost á að taka þátt í öllum verkhlutum og fléttum verkhluta þykir stefndi hafa brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda svo og meginreglu um gagnsæi innkaupaferilsins og gagnsæi valforsendna, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007.
Stefndi vissi frá upphafi að einungis örfáir vagnar Hagvagna uppfylltu skilyrði forvals og útboðs og átti því ekki að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verkhluta en þá sem það hafði vagnakost fyrir. Þar eð stefndi bauð fyrirtækinu engu að síður að taka þátt í öllum verkhlutum og fléttum verkhluta fellst dómurinn á að það hafi verið saknæmt og ólögmætt að taka tilboði Hagvagna í fléttu verkhluta 1, 2 og 3.
Stefnandi byggir á því að þegar litið sé fram hjá tilboði Hagvagna í fléttu verkhluta 1, 2 og 3, þ.e. hefði Hagvögnum réttilega ekki verið gefinn kostur á að taka þátt í verkhluta 1 og fléttum með þeim verkhluta, hafi tilboð stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 ásamt tilboði Iceland Excursions Allrahanda hf. í verkhluta 1 myndað lægstu mögulegu samsetninguna í verkið.
Stefndi byggir hins vegar á því að hann hefði, að tilboði Hagvagna frágengnu, hafnað tilboði stefnanda sem og öllum hærri tilboðum með heimild í gr. A.4.5 í útboðsgögnum.
Í þessari grein útboðsgagna segir að verkkaupi, stefndi, áskilji sér rétt til þess að hafna öllum fram komnum tilboðum séu þau töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans. Eftir því sem næst verður komist gerði stefndi ekki neina kostnaðaráætlun fyrir verkið. Af þeim sökum er ekkert viðmið til um það hvort tilboð í verkið voru töluvert hærri en áætlun hans eða ekki.
Fundargerð opnunarfundar vegna lokaðs útboðs Strætós bs. 10. mars 2010 sýnir að tilboð stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 myndaði ásamt tilboði Iceland Excursions Allrahanda í verkhluta 1 hagstæðustu samsetningu tilboða í verkið sé litið fram hjá tilboði Hagvagna.
Í gr. A.4.5 í útboðsgögnum segir að sú samsetning tilboða (stakra verkhluta og/eða fléttur verkhluta) sem gefi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verkhlutana ráði vali á samningsaðilum. Það var jafnframt áréttað í fundargerð kynningarfundar 9. febrúar 2010 að texti í útboðsgögnum gilti um val á samningsaðilum. Enn fremur er óumdeilt að stefnandi uppfyllti kröfur samkvæmt forvals- og útboðsgögnum.
Dómurinn telur stefnda því ekki hafa fært nein haldbær rök gegn því að hann hefði tekið tilboði stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 hefði Hagvögnum ekki verið leyft að bjóða í verkhluta 1 eða fléttu verkhluta með verkhluta 1 eins og rétt hefði verið. Dómurinn telur því að stefnandi hafi fært fullnægjandi sönnur á orsakatengsl milli þeirra saknæmu og ólögmætu vinnubragða stefnda, að gefa Hagvögnum kost á að bjóða í verkhluta 1 og fléttu með þeim verkhluta, og þess að stefndi hafnaði tilboði stefnanda.
Stefnandi hefur því sannað að hann hafi átt raunhæfan möguleika á að verða valinn af kaupanda og að sá möguleiki hafi skerst við brot kaupanda gegn lögum nr. 84/2007. Stefnandi á því rétt á að fá bættan þann kostnað sem hann lagði í að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Stefndi byggir jafnframt á því að stefnanda hafi ekki tekist að sanna neitt fjártjón, það er að hann hafi orðið af hagnaði þegar tilboði hans var hafnað.
Í upphafi krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá dómi. Sú krafa byggðist á því að dómkrafa stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna missis hagnaðar stefnanda væri svo óljós og vanreifuð að varðaði frávísun hennar. Héraðsdómur hafnaði frávísun með þeim rökum að með fram lagðri yfirlýsingu endurskoðanda um útreiknaða framlegð af þeim verkhlutum og fléttum verkhluta sem stefnandi bauð í hefði hann leitt nægar líkur að því að reyndust gerðir stefnda ólögmætar kynni það að hafa valdið stefnanda fjártjóni.
Stefndi byggir hins vegar á því að framlegð og hagnaður sé tvennt ólíkt. Þótt endurskoðandinn hafi reiknað 11% framlegð af fléttu verkhluta 2, 3 og 4 verði það ekki lagt að jöfnu við það að hagnaður hefði orðið af verkinu því til þess að fá hagnaðinn verði að draga breytilegan kostnað frá framlegðinni.
Í þeim tilboðsblöðum sem bjóðendum bar að fylla út þurfti að sundurliða tilboð fyrir hvern verkhluta eða fléttu verkhluta í þrjá tilboðsliði: tilboðslið 1 – verð tengt vagnstjóra, tilboðslið 2 – verð tengt öðrum breytilegum kostnaði og tilboðslið 3 – verð tengt kostnaði við vagna.
Útreiknað heildarverð á ári í tilboði stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 nam 397.620.174 kr. Gróft reiknað var kostnaður tengdur vagnstjóra 37,3% af fjárhæðinni, annar breytilegur kostnaður 36,7% af tilboðsfjárhæðinni og verð tengt kostnaði við vagna 26,0% af fjárhæðinni.
Endurskoðandinn sem reiknaði út framlegðina bar að hann hefði ekki lengur haft aðgang að þeim gögnum sem lágu til grundvallar útreikningi hans en gerði ráð fyrir því að hann hefði tekið tillit til kostnaðar við endurnýjun á vögnum þegar hann reiknaði framlegðina út.
Jafnvel þótt eitthvað hefði gengið á framlegðina á verktímanum verður að gera ráð fyrir því að sá sem býður í verk ætli sér nokkurn hagnað af því en bjóði ekki í verkið í góðgerðarskyni.
Dómurinn telur því að með yfirlýsingu endurskoðandans hafi stefnandi leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna hinna saknæmu og ólögmætu vinnubragða stefnda.
Það er því niðurstaða dómsins að stefndi hafi, með því að horfa fram hjá frávikum í grunnsmíði vagna Hagvagna og skilgreina þau sem lítils háttar frávik án þess að fyrir því lægi skráð heimild í forvals- og útboðsgögnum, veitt Hagvögnum á ólögmætan hátt afslátt af kröfum útboðsins. Það er einnig niðurstaðan að með því að gefa Hagvögnum á grundvelli þessa mats kost á því að bjóða í verkþátt 1 og allar fléttur með þeim verkþætti hafi stefndi mismunað þátttakendunum bæði í forvali og útboði á saknæman og ólögmætan hátt. Það er einnig niðurstaðan að orsakatengsl séu á milli þessara saknæmu og ólögmætu vinnubragða og þess að tilboði stefnanda var hafnað svo og að hann hafi orðið fyrir fjártjóni sem sé sennileg afleiðing af hinni saknæmu og ólögmætu mismunun þátttakenda í forvali og útboði nr. 12369.
Að þessari niðurstöðu fenginni telur dómurinn ekki þörf á að taka afstöðu til þeirra málsástæðna að tilboð Hagvagna hafi verið óeðlilega lágt og að samningur þess fyrirtækis við stefnda um vagnaskipti 24. júní 2010 hafi verið andstæður lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað. Af umsókn stefnanda í forvali nr. 12369 verður ekki annað séð en stefnandi sinni bæði akstri sem greiða ber virðisaukaskatt af og almenningssamgöngum sem eru undanþegnar þeim skatti skv. 6. tölulið 3. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Þar eð stefnandi getur dregið virðisaukaskatt sem hann þarf að greiða af málflutningsþóknun frá þeim skatti sem honum ber að innheimta vegna þeirrar þjónustu sem hann selur þykir ekki þörf á að taka tillit til skattsins við ákvörðun málskostnaðar. Að teknu tilliti til þess að málið var fyrst flutt um kröfu stefnda um vísun þess frá dómi þykir málflutningsþóknun, hæfilega ákveðin 1.300.000 kr.
Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.
D Ó M s o r ð
Viðurkenndur er réttur stefnanda, Teits Jónassonar ehf., til skaðabóta úr hendi stefnda, Strætós bs., vegna missis hagnaðar sem stefnandi hefði notið hefði Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar ekki ákveðið, 29. mars 2010, að hafna tilboði stefnanda í útboði Strætós bs. á akstri, EES-verk nr. 12369.
Jafnframt er viðurkenndur réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369.
Stefndi greiði stefnanda 1.300.000 kr. í málskostnað.