Print

Mál nr. 485/2016

Strætó bs. (Anton B. Markússon hrl.)
gegn
Teiti Jónassyni ehf. (Þorsteinn Einarsson hrl.)
Lykilorð
  • Útboð
  • Verksamningur
  • Skaðabætur
  • Viðurkenningarkrafa
  • Málsástæða
Reifun

S auglýsti eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna fléttu þeirra. T ehf. var meðal þeirra sem bauð í aksturinn og myndaði tilboð félagsins í fléttu verkhluta 2, 3 og 4, ásamt tilboði I ehf. í verkhluta 1, næst hagstæðustu samsetningu tilboða í aksturinn, á eftir tilboðum H hf. og K ehf. Að útboðinu loknu gekk S til samninga við H hf. og K ehf. um aksturinn. Höfðaði T ehf. í kjölfarið mál á hendur S og gerði þá kröfu að viðurkenndur yrði réttur sinn til skaðabóta úr hendi S vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef tilboði hans hefði ekki verið hafnað og vegna þess kostnaðar sem hann varð fyrir við þátttöku í útboðinu. Byggði T ehf. á því að S hefði brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar með því að semja við H hf. um aksturinn, þrátt fyrir að félagið hefði boðið fram strætisvagna sem ekki hefðu uppfyllt kröfur forvals- og útboðsgagna og með því að afhenda H hf. nýja vagna eftir að samningurinn var gerður. Í dómi héraðsdóms var fallist á að S hefði brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin með því að líta framhjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðsgagna um grunnsmíði vagna. Hefði S frá upphafi vitað að einungis örfáir vagnar H hf. hefðu uppfyllt skilyrði útboðsins og því hefði ekki átt að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verkhluta en það hafði vagnkost fyrir. Hefði þar af leiðandi verið saknæmt og ólögmætt af hálfu S að taka tilboði H hf. Féllst héraðsdómur jafnframt á að orsakatengsl væru á milli þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi og þess að tilboði T ehf. hefði verið hafnað svo og að T ehf. hefði orðið fyrir fjártjóni sem væri sennileg afleiðing háttseminnar. Voru kröfur T ehf. samkvæmt því teknar til greina. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans og með þeirri athugasemd að þótt T ehf. gæti ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, stæði það ekki í vegi fyrir að hann leitaði dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og aflaði í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagaði kröfugerð sinni eftir því sem hann teldi best þjóna hagsmunum sínum.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. júní 2016. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

I

 Svo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi eru málavextir þeir að í desember 2009 auglýsti áfrýjandi eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna. Um var að ræða akstur á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Umsóknum átti að skila eigi síðar en 21. janúar 2010 en akstur átti að hefjast að morgni 22. ágúst sama ár. Verkinu var skipt í fjóra hluta og var heimilt að bjóða í þá alla eða mismunandi samsetningu eða fléttur verkhluta. Til greina kom að semja við einn verktaka um fleiri en einn verkhluta en að hámarki yrði samið um þrjá verkhluta við einn og sama verktaka. Í forvalsgögnunum kom fram lágmarkskrafa um fjölda vagna fyrir hvern verkhluta og mismunandi fléttur þeirra, en um var að ræða svonefnda innanbæjarvagna, hverfisvagna I og hverfisvagna II. Heimilt var að nota vagna sem fullnægðu strangari kröfum en þeim lágmarkskröfum sem gerðar væru til viðkomandi tegundar. Þannig var gert ráð fyrir að innanbæjarvagnar yrðu nýttir í stað hverfisvagna I og hverfisvagna II og hverfisvagnar I í stað hverfisvagna II.

Í hinum áfrýjaða dómi er lýst skilmálum forvalsins, en þar komu fram þær upplýsingar sem tilgreina átti í umsóknum um þátttöku í útboðinu, þar með talið um þá vagna sem yrðu notaðir við aksturinn. Í skilmálunum sagði meðal annars að fullnægði einhver af boðnum vögnum umsækjanda ekki kröfum forvalsins yrði þeim vagni vísað frá. Ef þá stæðu eftir of fáir vagnar hjá umsækjanda fyrir ákveðna verkhluta yrði honum ekki boðið að gera tilboð í þá hluta. Þá var tekið fram að umsækjandi gæti að loknu útboði leitað samþykkis áfrýjanda fyrir því að afla sér vagna á annan hátt en gert væri ráð fyrir á forvals- og útboðsstigi. Þó sagði að slíkt samþykki yrði ekki veitt nema vagnakostur bjóðanda uppfyllti skilyrði forvals- og útboðsgagna.

Til að taka þátt í útboðinu þurftu strætisvagnar umsækjanda að fullnægja ákveðnum lágmarkskröfum sem voru tvenns konar. Annars vegar átti að meta hvern vagn með tilliti til ákveðinna atriða, sem nánar var lýst í forvalsgögnum, og hins vegar þurftu vagnar umsækjanda að hljóta að lágmarki tiltekinn stigafjölda eða 40 af 70 stigum. Átti að meta þá til stiga miðað við meðaltal stiga þeirra vagna sem umsækjandi legði til verksins. Mati á einstökum vögnum var skipt eftir aldri þeirra (0–15 stig), aðgengi og búnaði (0–25 stig), útliti og ástandi (0–15 stig) og vél (5–15 stig). Til að vagn kæmi til greina þurfti hann að vera að lágmarki metinn til 40 stiga fyrir þau atriði sem kæmu til mats. Í forvalsgögnum voru nánari lýsingar á því hvernig hvert þessara atriða yrðu metin til stiga en þar sagði meðal annars um aðgengi og búnað að þeir vagnar sem uppfylltu kröfur að öllu leyti fengju 25 stig en þeir sem fullnægðu kröfum með lítilsháttar frávikum 20 stig. Vagn fengi hins vegar ekkert stig ef frávikin væru veruleg og þá yrði honum hafnað. Um mat á frávikum sagði að þau teldust lítilsháttar ef búnað vantaði, sem auðvelt væri að bæta úr áður en akstur hæfist, en þau frávik væru veruleg, sem ekki yrði bætt úr fyrir þann tíma.

Í fylgiskjali 1 með forvalsgögnum var lýst þeim kröfum sem miða átti við þegar vagnar voru metnir til stiga fyrir aðgengi og búnað. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að áfrýjandi gæti samþykkt vagn sem ekki fullnægði kröfum um grunnsmíði eins og þeim var lýst í fylgiskjalinu ef vagninn væri þá þegar í þjónustu áfrýjanda og fullnægði kröfum forvalsins að öðru leyti. Þessi atriði eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Aftur á móti var ekki að finna sambærilega undanþágu frá þeim kröfum að trappa skyldi ekki vera í miðgangi vagns milli fremstu hurðar og miðhurðar, trappa aftast í vagni væri að hámarki 25 cm að hæð og trappa upp að sætisröð væri ekki hærri en 20 cm. Ekki var heldur að finna undanþágu frá því að lofthæð væri minnst 185 cm frá aftari hluta miðhurðar og aftur í vagninn. Loks var ekki gerð undanþága frá því að innanbæjarvagnar í verkhluta 1 skyldu vera „láginnstigsvagnar“ eða „lággólfsvagnar“.

Eins og greinir í héraðsdómi bárust Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem annaðist forvalið, nokkrar fyrirspurnir frá þeim sem ætluðu að taka þátt í því. Þau bréf sem fólu í sér svör við fyrirspurnum töldust viðauki við forvalsgögnin. Meðal þeirra var bréf 13. janúar 2010 þar sem fram kom að ekki yrði veitt undanþága frá kröfum sem skilgreindar væru í forvalsgögnum.

Á grundvelli forvalsins var sjö fyrirtækjum boðið að taka þátt í útboðinu í febrúar 2010, en meðal þeirra var stefndi, Hagvagnar hf., Kynnisferðir ehf. og Iceland Excursions Allrahanda hf. Í útboðslýsingunni var vísað til þess að í forvalinu hefðu komið fram lágmarkskröfur til strætisvagna og að bjóðendur hefðu verið metnir með tilliti til gæða vagnanna. Jafnframt var tekið fram að bjóðendur skyldu nota þá vagna sem metnir voru í forvalinu, en óheimilt væri að nota aðra vagna nema að fengnu samþykki áfrýjanda. Þeim vögnum sem Hagvagnar hf. buðu fram í forvalinu er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi.

Eins og áður er rakið skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna samsetningu eða fléttu þeirra. Tekið var fram í skilmálum útboðsins að sú samsetning tilboða sem gæfi lægst heildarverð fyrir alla verkhlutana fjóra réði vali á samningsaðilum. Þetta gæti valdið því að lægsta tilboði í einstakan verkhluta eða fléttu þeirra yrði ekki tekið. Þá sagði að áfrýjandi áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum ef þau væru töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans.

Tilboð í verkið voru opnuð á fundi með bjóðendum 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hagstæðustu samsetningu tilboða samtals að fjárhæð 987.379.574 krónur. Að því frátöldu var tilboð stefnda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 og tilboð Iceland Excursions Allrahanda hf. í verkhluta 1 hagstæðasta samsetning tilboða samtals að fjárhæð 1.137.946.604 krónur. Fyrrgreindu tilboðunum var tekið og var gerður verksamningur á grundvelli þeirra 12. apríl 2010.

II

Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi teflt fram þeirri málsástæðu að vagnar þeir sem stefndi hafi boðið fram í forvalinu hafi að tveimur vögnum frátöldum ekki fullnægt því skilyrði að trappa upp að sætisröð í vagni væri ekki hærri en 20 cm. Af þeirri ástæðu hefði jafnræðis verið gætt við útboðið í samræmi við 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, þar sem þetta atriði hafi verið metið lítilsháttar gagnvart öllum bjóðendum. Í stefnu til héraðsdóms var staðhæft að bæði stefndi og Iceland Excursions Allrahanda hf. hefðu fullnægt öllum kröfum útboðsins. Þrátt fyrir þessa staðhæfingu var henni ekki andmælt í greinargerð áfrýjanda til héraðsdóms og í hinum áfrýjaða dómi var tekið fram að óumdeilt væri að tilboð áfrýjanda hefði fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru í forvalinu og útboðinu. Að þessu gættu er um að ræða nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti sem kemst ekki að í málinu, enda standa ekki til þess skilyrði 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu að áfrýjandi hafi við útboðið brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Verður jafnframt talið saknæmt og ólögmætt af hálfu áfrýjanda að taka tilboði Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 þar sem fyrirtækið bauð ekki fram vagnkost sem fullnægði áskilnaði forvals og útboðs.

Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að ósönnuð séu orsakatengsl milli þess að hann gaf Hagvögnum hf. kost á því að bjóða í verkhluta 1 og fléttu með þeim verkhluta og þess að tilboði stefnda var hafnað. Í því sambandi bendir áfrýjandi á að hann hefði á grundvelli heimildar í skilmálum útboðsgagna hafnað öllum hærri tilboðum að því hagstæðasta frágengnu. Til stuðnings þessu hefur áfrýjandi lagt fyrir Hæstarétt tölvupóst 8. mars 2010 frá framkvæmdastjóra áfrýjanda til Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar um mat á kostnaði áfrýjanda við akstur þeirra leiða og verkhluta sem útboðið tók til. Þær upplýsingar sem þar er að finna fela aðeins í sér lauslega áætlun um kostnað við verkið en hún var ekki kynnt bjóðendum. Að þessu gættu verður fallist á með héraðsdómi að stefndi hafi nægjanlega leitt í ljós orsakatengsl milli saknæmra og ólögmætra vinnubragða áfrýjanda við útboðið og þess að tilboði stefnda var hafnað.

Um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem brot á lögum nr. 84/2007 hafði í för með sér fyrir fyrirtæki fór eftir almennum reglum, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna. Þetta ákvæði og efnislega samhljóða ákvæði í 2. mgr. 84. gr. enn eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup var skýrt þannig að það tæki til skaðabóta sem næmi þeim hagnaði er bjóðandi færi á mis við með því að fá ekki verkið, enda sýndi hann nægjanlega fram á að við hann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafi orðið honum á þann hátt til tjóns, sbr. dóma Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 og 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Jafnframt gat skaðabótaskyldan tekið til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Áfrýjandi heldur því fram að réttarfarsreglur hindri að stefndi geti í senn krafist viðurkenningar á bótaskyldu bæði vegna missis hagnaðar og kostnaðar við að taka þátt í útboðinu. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 verður leitað viðurkenningardóms um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands ef aðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr slíkri kröfu. Að fengnum dómi um skaðabótaskylduna getur stefndi ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, enda hefði hann þurft að bera slíkan kostnað til að fá þann ávinning sem í verkinu fólst. Aftur á móti stendur þetta ekki því í vegi að hann leiti dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og afli í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagi kröfugerð sinni eftir því sem hann telur best þjóna hagsmunum sínum.

Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. 

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Strætó bs., greiði stefnda Teiti Jónassyni ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.

 

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. mars 2016.

                Þetta mál, sem var tekið til dóms 5. febrúar sl., er höfðað af Teiti Jónassyni ehf., kt. 520273-0349, Dalvegi 22, Kópa­vogi, með stefnu birtri 17. mars 2014 á hendur Strætó bs., kt. 500501-3160, Þöngla­bakka 4, Reykjavík.

                Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði Inn­kaupaskrifstofa Reykja­vík­ur­borgar ekki ákveðið, 29. mars 2010, að hafna tilboði stefnanda í útboði Strætós bs. á akstri, EES-verk nr. 12369.

                Stefnandi krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369.

                Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.

                Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda.

                Hann krefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnanda, auk virðis­auka­skatts.

Málavextir

                Í byrjun október 2009 auglýsti stefndi, Strætó bs., lokað útboð um akstur almenn­ings­vagna á höfuðborgarsvæðinu. Umsóknir í þessu for­vali nr. 12337 skyldi afhenda eigi síðar en 1. desember 2009. Eftir opnun umsókna kom í ljós galli á for­vals­gögnum og því var ákveðið að fella for­valið niður.

                Í desember 2009 auglýsti stefndi aftur lokað útboð og í kjölfar þess forvals­lýs­ingu vegna forvals nr. 12369. Útboðið náði til akst­urs almennings­vagna á 15 leiðum Strætós bs. á höfuð­borgarsvæðinu. Með forvalinu átti að sigta út þá verktaka sem hefðu full­nægjandi vagnakost og hæfni til þess að sinna þjónustunni og nægar forsendur til að taka þátt í útboði. Umsókn um þátt­töku bar að skila eigi síðar en 21. janúar 2010. Þrátt fyrir þessa seinkun var upphafi verks ekki frestað en akstur skyldi hefj­ast að morgni 22. ágúst 2010.

                Verkinu var skipt í fjóra verkhluta. Þeir sem vildu bjóða í alla verk­hlut­ana þurftu að bjóða þrjár gerðir vagna: innanbæjarvagn, hverfis­vagn I og hverfis­vagn II. Með umsókn um þátttöku í forvali átti að fylgja lýsing á fram boðnum vögnum, í sam­ræmi við gr. 2.4.1-2.4.3 í for­vals­lýs­ingu. Hæfni umsækjanda til þátttöku í útboðinu skyldi meta sam­kvæmt gr. 1.1 í for­vals­lýs­ingu á grund­velli þeirra upplýsinga sem skilað væri með umsókn­unum.

                Í gr. 1.2 var tilgreint að fram boðnir strætisvagnar skyldu að lág­marki upp­fylla þær kröfur sem gerðar voru í for­vals­gögnum. Jafnframt var vakin athygli á því að upp­fyllti einhver þeirra strætisvagna sem umsækj­andi bauð fram ekki kröfur forvals, yrði þeim vagni vísað frá. Ef eftir stæðu of fáir stræt­is­vagnar hjá umsækjanda fyrir ákveðna verk­hluta yrði þeim umsækjanda ekki boðið að gera verðtilboð í þá verk­hluta.

                Í gr. 1.12.3 var vakin athygli á því að uppfylltu einstakir strætisvagnar kröfur for­vals með lítils háttar frávikum skyldi væntanlegur verktaki bæta úr öllum frá­viks­atriðum að fullu til samræmis við lágmarkskröfur fyrir upphaf aksturs samkvæmt samn­ingi.

                Í gr. 1.12.3.2 um aðgengi og búnað strætisvagna segir að til við­miðunar við ein­kunnagjöf fyrir aðgengi og búnað verði miðað við kröfur sem séu skil­greindar í fylgi­skjali 1 í forvalsgögnum. Við einkunnagjöf verði metið að hve miklu leyti vagn upp­fylli kröfur og skuli þeir sem uppfylli allar kröfur fá 25 stig, en þeir sem uppfylli kröfur með lítils háttar frávikum fá 20 stig en séu frávik frá kröfum veruleg fái vagn 0 stig. Jafnframt segir:

Lítilsháttar frávik teljast þau atriði sem tengjast vöntun á búnaði sem auðvelt er að bæta úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi.

Veruleg frávik eru þau frávik frá kröfum talin sem ekki verður bætt úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi.

...

Fái einhver af boðnum rekstarvögnum 0 stig verður þeim vísað frá.

                Ráðgjafarstofan VSÓ Ráðgjöf ehf. veitti stefnda ráðgjöf vegna þessara kaupa. Vitnið Hafliði Richard Jónsson, starfsmaður VSÓ, bar að atriði sem tengdust grunn­smíði vagns flokkuðust sem veruleg frá­vik en önnur atriði lítils háttar. Tröppuhæð og breidd dyra væri til dæmis hluti af grunnsmíði vagns en ekki öryggisbelti og hjóla­speglar.

                Í fylgiskjali 1 með forvalsgögnum var lýst hvernig innréttingar og búnaður fram boðinna strætis­vagna skyldi vera. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að stefndi gæti samþykkt vagn sem uppfyllti ekki kröfur um grunnsmíði vagnsins eins og þær voru skilgreindar í fylgiskjalinu væri vagn­inn nú þegar í þjón­ustu stefnda og uppfyllti kröfur forvalsins að öðru leyti. Þessi atriði voru kröfur um hurða­kerfi (gr. 2.3.1), fjölda sæta í akstursstefnu (gr. 2.4.1), bil á milli sæta (gr. 2.4.3), stærð palls fyrir barna­vagna og hjóla­stóla í lengdar­stefnu (gr. 2.5), breidd miðgangs í inn­an­bæjar­vögnum (gr. 2.6.1), gólf­halla í lengdar­stefnu stræt­is­vagns (gr. 2.6.2) og stað­setn­ingu á leiða­skilti (gr. 4.2).

                Í gr. 2.6.3 um tröppur í mið­gangi strætisvagns svo og tröppur upp að sæta­röð var ekki sambærileg und­an­þága. Slík undanþága var ekki heldur í gr. 2.6.4 um loft­hæð, né gr. 2.2 um lágt gólf (láginnstigsvagnar/lággólfsvagnar).

                Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem hafði umsjón með forvali og útboði, bárust ýmsar fyrirspurnir frá bjóðendum sem höfðu fengið gögn vegna forvals nr. 12369 og var þeim svarað eftir því sem þær bár­ust. Í svarbréfi 12. janúar 2010 var tekið fram að verkkaupi, stefndi, myndi ekki sam­þykkja frestun á upphafi aksturs þrátt fyrir tafir sem stöfuðu af galla á fyrra for­vali. Svarbréfin voru nokkur og voru öll skil­greind sem viðaukar við forvalsgögn.

                Einn bjóð­andi, Hagvagnar hf., fór fram á að fá heimild til að nota strætis­vagna af gerðinni Heuliez GX117L, sem innan­bæjar­vagna í verkhluta 1, á þeim tíma sem ekki er háanna­tími, kæmi bjóðandi til álita sem verk­taki við akstur að loknu útboði. Í fyrir­spurn­inni var tekið fram að vagnarnir hefðu upp­fyllt kröfur sem gerðar voru til strætis­vagna þegar þeir voru keyptir.

                Skrifstofan svaraði þessari fyrirspurn með bréfi rituðu 13. janúar 2010 þannig að ekki yrði veitt undanþága frá kröfum sem væru skil­greindar í for­vals­gögnum.

                Í umsókn Hagvagna í forvali segir að við upphaf verks þurfi fyrirtækið sjö nýja inn­an­bæjar­vagna miðað við að leyft verði að nota Heuliez GX117L sem varavagna. Verði Heuliez-vagnarnir ekki leyfðir sem varavagnar verði að kaupa fleiri notaða Iris­bus Citelis EEV-vagna sem að sjálfsögðu kalli á hærra tilboð.

                Í umsókninni er einnig tekið fram að 16 innanbæjarvagnar, 9 Heuliez GX117L vagnar og 10 svokallaðir hverfis­vagnar myndi vagnakost Hagvagna. Félagið þurfi hins vegar að selja a.m.k. 10 hverf­is­vagna og hluta af Heuliez-vögnum sínum.

                Á forvalsstigi lagði VSÓ mat á vagna allra bjóðenda. Ráðgjafarstofan skoðaði ekki vagnana heldur byggði matið eingöngu á eyðu­blöðum sem bjóðendur höfðu fyllt út fyrir hvern og einn vagn eins og skylt var sam­kvæmt gr. 1.11 í forvalsgögnum.

                Það er óumdeilt að til­boð stefnanda uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru til stræt­is­vagn­anna og tíma­ramma, svo og aðrar kröfur sem gerðar voru í forvalinu og útboð­inu.

                Hins vegar er deilt um það hvort vagnar Hagvagna hafi uppfyllt kröfur for­vals og fyrirtækið hafi uppfyllt önnur skilyrði forvals og útboðs.

                Samkvæmt úttekt VSÓ á forvalsstigi og samkvæmt gögnum með umsókn Hag­vagna buðu þeir fram 15 innanbæjarvagna sem þeir áttu, hugðust kaupa 15 notaða inn­an­bæjar­vagna árgerð 2007 og 5 nýsmíðaða árið 2013 til þess að uppfylla aldurskröfur. Hverf­is­vagnar I voru 18 og hverfisvagnar II voru 3. Eitt eyðublað var fyllt út vegna allra not­uðu vagn­anna 15 og jafnframt eitt vegna þeirra fimm sem fyrirhugað var að kaupa.

                Í gögnum kemur ekki fram hver þeirra vagna sem Hagvagnar buðu var í þjón­ustu fyrir stefnda þannig að skráð heimild til að víkja frá skilyrðum forvals­gagna gæti átt við um þá.

                Samkvæmt upplýsingum frá Hagvögnum sjálfum á fram lögðum eyðublöðum var hæð tröppu upp að sæta­röð í 13 innan­bæjar­vögnum af þeim 15 sem Hagvagnar áttu og buðu fram hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 í forvalsgögnum. Lofthæð í aftari hluta vagns í 9 inn­an­bæj­ar­vögnum sem þeir áttu og 5 nýjum var lægri en lofthæð skil­greind í gr. 2.6.4. Inn­stig og útstig var hærra í tveimur vögnum en skilgreint var í gr. 2.3.1. Þeir vagnar sem ráðgert var að kaupa hvort sem þeir voru notaðir eða nýsmíð­aðir uppfylltu hvorki skil­yrði um bil milli sæta né breidd miðgangs eða stærð palls fyrir barnavagna og hjóla­stóla, annaðhvort í lengd­arstefnu eða þverstefnu.

                Eins og áður greinir áttu skráðar undan­þágur frá skráðum kröfum í for­vals­gögnum eingöngu við um þá vagna sem þegar voru í þjónustu stefnda. Nýir og notaðir vagnar skyldu því ekki njóta neinnar undanþágu. Engu að síður eru allir boðnir innan­bæj­ar­vagnar Hagvagna, að einum undanskildum, taldir uppfylla kröfur forvals og útboðs í úttekt VSÓ.

                Samkvæmt upplýsingum frá Hagvögnum var hæð tröppu upp að sætaröð í 13 af 18 hverfisvögnum I hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 í forvalsgögnum og lofthæð í aft­ari hluta vagns lægri en skilgreint er í gr. 2.6.4 í tveimur vögnum. Engu að síður taldi VSÓ alla hverfisvagna I sem Hagvagnar buðu fram uppfylla kröfur forvals og útboðs í úttekt­inni.

                Samkvæmt upplýsingum frá Hagvögnum var hæð tröppu upp að sætaröð í 1 af 3 hverfisvögnum II hærri en skilgreint er í gr. 2.6.3 og í tveimur voru sæti færri en sam­kvæmt kröfum gr. 2.4.1 í forvalsgögnum. Þeir tveir vagnar voru ekki taldir upp­fylla kröfur for­vals­ins í úttekt VSÓ.

                Vitnið Hafliði bar að hópurinn sem kom að þessum innkaupum, hæfis­mats­hóp­ur­inn, þ.e. fulltrúar Strætós bs., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og VSÓ hefði ákveðið að hæð­ar­frávik tröppu yrði skilgreint sem lítils háttar frávik þótt það varðaði grunn­smíði vagns­ins. Þetta væru tröppur upp í sætaröð fyrir aftan miðjan vagn. Það væri verið að gera óþarfakröfur með því að krefjast þess að þessi trappa væri 20 cm eða lægri og það bryti ekki gegn neinum að skilgreina þetta atriði sem lítils háttar frá­vik. Auk þess ættu framleiðendur í erfiðleikum með að hafa þessa tröppu lægri en 20 cm.

                VSÓ ráðgjöf ritaði þátttakendum í forvalinu bréf 1. febrúar 2010. Í bréfi til Hag­vagna var fyrirtækið talið uppfylla kröfur til þátttöku í öllum verkhlutum og öllum fléttum.

                Í öllum bréfunum var athygli umsækjanda vakin á því að þótt hann hafi reynst hæfur til þátttöku í útboði skyldu allir strætisvagnar væntanlegs verktaka uppfylla kröfur í forvalsgögnum um gæði og búnað fyrir upphaf aksturs og allan samn­ings­tím­ann.

                Stefndi birti útboðslýsingu vegna útboðs nr. 12369 í febrúar 2010 og var sjö fyr­ir­tækjum boðin þátttaka í útboðinu í samræmi við undangengið forval, þar á meðal stefn­anda og Hagvögnum.

                Samkvæmt gr. A.1.3 í útboðslýsingu var í forvali að útboðinu gerð grein fyrir lág­markskröfum til strætisvagna og voru bjóðendur meðal annars metnir með til­liti til gæða strætisvagnanna. Í útboðslýsingunni var þess jafnframt krafist að bjóð­endur not­uðu þá vagna sem metnir voru í forvalinu og tekið var fram að óheimilt væri að nota aðra stræt­is­vagna nema að fengnu samþykki stefnda sem verkkaupa.

                Verkefninu var eins og áður segir skipt í fjóra verkhluta og var þessum sjö fyrir­tækjum boðið að gera tilboð í ákveðna verkhluta. Stefnandi gerði tilboð í verk­hluta 1, 2, 3 og 4, svo og fléttu verkhluta 2 og 3, 2 og 4, 3 og 4, og 2, 3 og 4.

                Í gr. A.4.5 var tekið fram að sú samsetning tilboða í staka verkhluta og/eða flétt­ur verk­hluta sem gæfi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verkhlutana réði vali á samn­ings­aðilum. Þannig gæti sú staða komið upp að lægsta tilboði í einstakan verk­hluta eða fléttu verkhluta yrði ekki tekið. Jafnframt áskildi verkkaupi sér rétt til að hafna öllum fram komnum tilboðum væru þau töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans.

                Kostnaðaráætlun stefnda fyrir þetta verk er ekki meðal gagna málsins. Fyrir­svars­maður stefnanda, Haraldur Teitsson, bar að á kynningarfundi hefði verið boðað að stefndi gerði kostn­að­ar­áætlun en hún hafi aldrei verið afhent bjóðendum.

                Í fundargerð kynningarfundar 9. febrúar 2010 er áréttað að innkaupareglur Reykja­víkurborgar gildi ekki um útboð Strætós bs. heldur gildi texti í útboðsgögnum um það hvaða tilboðum verði tekið.

                Opnunarfundur vegna útboðsins var haldinn 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hag­stæð­ustu samsetningu tilboða.

                Forsvarsmaður, Iceland Excursions Allra­handa hf., lét bóka eftir sér í fundar­gerð opnunarfundar að stuttur fyrir­vari hefði gert bjóðendum erfitt að útvega vagna í sam­ræmi við kröfur útboðs­ins og jafnframt erfitt að fá vagna á sem hag­stæð­ustum kjörum.

                Samkvæmt gr. B.1.3 í útboðs- og verklýsingu dags. í febrúar 2010 skyldi verk­taki leggja fram, innan eins mánaðar frá því tilboði hans væri tekið, gögn sem sýndu að hann hefði tryggt sér nægan fjölda strætisvagna til þess að annast akstur á þeim leiðum sem samn­ingur við hann tók til. Þessir vagnar áttu eins og áður segir að vera þeir sömu og voru teknir til mats í forvali að útboðinu.

                Vagnarnir áttu að vera tilbúnir til ráð­stöf­unar 22. júlí 2010 þ.e. einum mán­uði fyrir upphaf aksturs samkvæmt gr. A.1.3 í útboðs­lýs­ingu.

                Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar til­kynnti 18. mars 2010 að stefndi hefði sam­þykkt að ganga að tilboði Hagvagna hf. í verk­fléttu 1, 2 og 3 og tilboði Kynnis­ferða ehf. í verkhluta 4. Inn­kaupa­skrif­stofan til­kynnti, 29. mars, að tilboðið hefði verið end­an­lega staðfest og því væri kominn á bind­andi samn­ingur, samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber inn­kaup. Þar með taldist öðrum tilboðum hafa verið hafnað, sbr. 1. mgr. 74. gr. laganna. Samn­ing­ur­inn var undirritaður 12. apríl 2010.

                Samkvæmt lið B.1.3 í útboðs- og verklýsingu áttu Hagvagnar að leggja fram gögn eigi síðar en 18. apríl 2010 um það að þeir hefðu tryggt sér nægan fjölda strætis­vagna.

                Eftir að stefndi tók tilboði Hagvagna tók VSÓ út 12 strætis­vagna af þeim 33 vögnum sem Hagvagnar hf. áttu og voru samþykktir í forvali og ritaði um það minnis­blað fyrir stefnda 3. maí 2010. Þar segir:

Úttektin miðaðist við að skoða einn strætisvagn af hverri tegund til þess að ná heildarsýn yfir ástand vagnaflotans ásamt því að meta þörf á úrbótum.

Ofangreind úttekt á strætisvögnum í eigu Hagvagna hf. leiddi í ljós nokkur frávik sem bæta þarf úr áður en akstur hefst samkvæmt samningi. Sjá nánar um frávik á meðfylgjandi úttekt­ar­blöðum.

Þá liggur fyrir að hæð tröppu upp að sætaröð er hærri en 20 cm í nokkrum fjölda strætis­vagna. Þessi niðurstaða er að hluta til í samræmi við niðurstöðu forvals þar sem fyrir­tækið Hag­vagnar hf. var metið hæfur bjóðandi þrátt fyrir að í umsókn Hagvagna hf. hafi komið fram að einhver tappa upp að sætaröð væri hærri en 20 cm.

Við mat á umsókn Hagvagna hf. var gert ráð fyrir að hæðarfrávik tröppu væri lítilsháttar frá­vik, enda gerðu forvalsgögn ráð fyrir því að unnt væri að veita undanþágu fyrir þá strætis­vagna sem þegar eru í þjónustu Strætó bs. hvað varðar frávik sem lúta að grunn­smíði vagna. Þar sem ekki er unnt að laga þetta frávik án verulegs inngrips í grunnsmíði vagns­ins er lagt til að umræddir vagnar verði samþykktir að þessu leyti með vísan til sam­bæri­legra undanþáguheimilda í forvalsgögnum.

Það liggur hinsvegar fyrir að Hagvagnar þurfa að bæta úr þeim atriðum sem ábótavant er skv. úttekt VSÓ að öðru leyti til að uppfylla skyldur sínar samkvæmt samningi.

Komi úrbætur ekki til í tæka tíð hefur Strætó bs. heimild skv. samningi til að beita dag­sektum eða eftir atvikum rifta samningi, teljist vanefndir verulegar.

                Með bréfi 4. maí 2010 sendi stefndi Hagvögnum niðurstöðu forathugunar VSÓ á þessum 12 vögnum og athugasemdir um ástand þeirra vagna sem ekki uppfylltu kröfur for­vals- og útboðsgagna. Bent var á að gerður væri greinarmunur á athuga­semdum varð­andi hæð tröppu að sætaröð annars vegar og öðrum athugasemdum hins vegar, þ.e.a.s. að horft væri fram hjá hæð tröppu að sætaröð en ekki öðrum athuga­semdum VSÓ. Strætó bs. óskaði upp­lýs­inga og tímaáætlunar um það hvernig Hag­vagnar hygðust bæta úr því sem ábótavant var við vagnana þannig að upp­fylltar væru skyldur samn­ings nr. 12369 við stefnda. Að auki var bent á að Hag­vagnar hefðu ekki lagt fram gögn um að fyrir­tækið hefði tryggt sér nægan fjölda stræt­is­vagna til þess að ann­ast akstur á þeim leiðum sem samn­ing­ur­inn tók til.

                Í kjölfar þessa bréfs funduðu fyrirsvarsmenn Hag­vagna með fyrirsvarsmönnum Strætós bs. 7. maí 2010.

                Hagvagnar sendu stefnda bréf 10. maí 2010. Þar fóru fyrirsvarsmenn fyrir­tæk­is­ins fram á að stefndi, Strætó bs., endurskoðaði efni bréfs síns 4. maí 2010 og félli frá veiga­mesta hluta þeirra krafna sem þar voru settar fram. Að auki var þess kraf­ist að hvik­aði verkkaupi, Strætó bs., ekki frá athuga­semdum sínum skyldi hann greiða megnið af kostn­aði vegna breyt­inga og úrbóta á vögnunum. Þessa kröfu byggðu fyrir­svars­menn­irnir á því mati verkkaupa á forvalsumsókn Hagvagna að ákveðnir vagnar fyr­ir­tæk­is­ins upp­fylltu kröfur forvals til þátttöku í útboði, sbr. bréf Innkaupaskrifstofu til Hag­vagna 2. febrúar 2010. Fyrirsvarsmenn Hagvagna lýstu vilja til viðræðna og skoð­ana­skipta vegna ágrein­ings­ins.

                Þessu bréfi Hagvagna var svarað 11. maí 2010 með minnisblaði frá VSÓ ráð­gjöf ehf., Inn­kaupa­skrif­stofu Reykja­víkur­borgar og Dóru Sif Tynes lögmanni. Í því var farið yfir að við mat á forvalsumsókn Hagvagna hefði megnið af þeim vögnum sem fyr­ir­tækið bauð verið talið uppfylla kröfur í útboði. Í bréfi Innkaupaskrifstofu 2. febr­úar 2010 hefði þó verið áréttað að fyrirtækið yrði allt að einu að uppfylla kröfur um gæði og búnað sem tilgreindar væru í forvalsgögnum fyrir upphaf aksturs og út samn­ings­tímann í samræmi við gr. 1.12.3.

                Í bréfinu 11. maí kom einnig fram að úttekt VSÓ 3. maí 2010 á 12 vögnum af 33 vögnum Hag­vagna sem voru samþykktir í forvali hefði leitt í ljós nokkur lítils háttar frá­vik sem bæta þyrfti úr áður en akstur hæfist og þau tilgreind. Áréttað var að þrátt fyrir að hæðarfrávik tröppu varðaði grunnsmíði vagns hefði það, við mat á umsókn Hagvagna, verið metið lítils háttar frávik.

                Í bréfinu segir síðan:

Samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er það meginregla að gæta beri jafn­ræðis bjóðenda við opinber innkaup. Í því skyni ber að tilgreina í útboðsgögnum allar nauð­syn­legar upplýsingar til þess að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Tækni­for­skriftir skulu koma fram í útboðsgögnum og vera þannig úr garði gerðar að bjóð­endum séu veitt jöfn tæki­færi. Þá mega tækniforskriftir ekki leiða til ómálefnalegra hindr­ana á samkeppni við opin­ber innkaup.

Ljóst er skv. framangreindri úttekt VSÓ Ráðgjafar og Innkaupaskrifstofu að samningshafi upp­fyllir ekki þær tækni- og gæðakröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum. Frávik frá umræddum kröfum eru jafnframt til þess fallin að draga má í efa að jafnræðis bjóðenda sé gætt enda eru þá gerðar verulega aðrar kröfur til samningshafa en annarra bjóðenda. Ekki verður því séð að heimilt sé að lögum að fallast á kröfur samningsaðila enda mátti honum vera ljóst af bréfi Innkaupaskrifstofu dags. 2. febrúar 2010 sem og útboðsgögnum að uppfylla yrði umræddar kröfur áður en akstur hæfist.

Niðurstaða

Í bréfi Hagvagna hf. dags. 10. maí 2010 lýsa Hagvagnar hf. yfir vilja til viðræðna og skoð­ana­skipta hvenær sem er. Eftir yfirferð og mat á efni bréfs frá Hagvögnum hf. þá er það hins vegar niðurstaða VSÓ Ráðgjafar ehf., Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar og Dóru Sifjar Tynes hdl. að í bréfi Hagvagna hf. komi ekki fram málefnaleg rök um ástæður þess að þeim beri ekki að uppfylla skyldur sínar skv. samningi nr. 12369 við Strætó bs. eins og kraf­ist er í bréfi Strætó bs. til Hagvagna hf. dags. 4. maí 2010. Því er enginn grundvöllur til samn­ingsviðræðna enda væru slíkar viðræður til þess fallnar að brjóta á jafnræði þeirra aðila sem þátt tóku í útboði nr. 12369. Að auki lúta umræddar kröfur meðal annars að aðgengi fatlaðra og öðrum öryggisatriðum er hafa bein áhrif á hagsmuni, jafnræði og öryggi viðskiptavina Strætó bs. þar sem umrædd atriði eru byggð á markmiðum Strætó bs. um gæði þjónustu til þeirra.

                Stjórn Strætós bs. fékk álit tveggja lögmanna á bréfi Hagvagna 10. maí. Í minn­is­blaði lögmannanna, 17. maí 2010, segir meðal annars að verulegar breytingar á for­sendum samn­ings til ívilnunar fyrir verksala væru til þess fallnar að draga í efa að gætt væri jafn­ræðis bjóðenda og kynnu þær að leiða til bótaskyldu verkkaupa. Að auki er tekið fram að mikil­vægt sé að opinber fyrirtæki gæti að meginreglunni um jafnræði bjóð­enda þannig að ekki séu tilefni til þess að draga framkvæmd útboða og samnings­gerð í efa.

                Framkvæmdastjóri stefnda ritaði Hagvögnum bréf 20. maí 2010 þar sem tekið er fram að stjórn stefnda líti svo á að kominn sé á bindandi samningur við Hagvagna sem beri að efna. Farið var fram á að Hagvagnar afhentu stefnda tæplega viku síðar, 26. maí, yfirlit yfir vagnakost sem fyrirtækið hygðist nota í þjónustu stefnda og jafn­framt áætlun um úrbætur frávika sem komu í ljós við úttektir á vagnakosti fyrir­tækis­ins.

                Í framhaldi af þessu óskuðu Hagvagnar eftir því að skipta á vögnum við stefnda Strætó bs. Í stað sex vagna af tegundinni Irisbus Heuliez GX117L vildu þeir fá sex Iris­bus Agora. Samkvæmt fram lögðum gögnum höfðu Hagvagnar þó einungis boðið fram í umsókn sinni í for­vali tvo Irisbus Heuliez-vagna. Fjórir af þessum sex höfðu því ekki verið metnir í forvali.

                Í minnisblaði Innkaupaskrifstofu Reykjavíkur 27. maí 2010 vegna þessarar beiðni Hagvagna er talið að gr. 1.12 í forvalsgögnum heimili slík vagnaskipti. Tekið er fram að verk­kaupi, stefndi, muni ekki veita slíkt samþykki nema strætisvagnakostur bjóð­anda upp­fylli skilyrði forvals- og útboðsgagna. Þrátt fyrir að röksemda fyrir vagna­skipt­unum sé leitað í forvalsgögnum stendur þó í lok minnisblaðsins:

Komi til að Strætó bs. hugnist sú hugmynd að skipta á strætisvögnum við Hagvagna þá er sú ákvörðun ekki hluti af samningi 12369 heldur væri sá gjörningur sjálfstæður samn­ingur enda á ofangreind hugmynd Hagvagna sér ekki stoð í samningi 12369 og hafni Strætó bs. slíkum skiptum hefur það engin áhrif á skyldur Hagvagna hf. að fram­kvæma samn­ing nr. 12369.

                Í minnisblaði yfirmanna stefnda 1. júní 2010 um vagnaskipti Hagvagna hf. og Strætós bs. segir að vagnaskiptin ein og sér séu ekki fýsilegur kostur fyrir starfsemi og hags­muni Strætós bs. heldur halli á Strætó í þeim efnum. Hins vegar megi e.t.v. réttlæta slík skipti verði þau til þess að Hagvagnar geti uppfyllt samningsskyldur sínar og að Strætó þurfi ekki að grípa til neyðarúrræða með mögulegum kostnaði og þjón­ustu­töfum sem komi niður á hagsmunum heildarinnar. Tekið er fram að til grundvallar vagna­skiptunum liggi að umtalsverðar líkur séu til þess að án þeirra geti Hagvagnar ekki uppfyllt samningsskyldur sínar. Eini tilgangur gerningsins sé því sá að auðvelda Hag­vögnum að uppfylla skyldur sínar og því sé litið svo á að stjórn Strætós fórni minni hagsmunum fyrir meiri. Hagsmunir heildarinnar séu því hafðir að leiðarljósi.

                Í minnisblaðinu var áætlað að stefndi þyrfti vegna þessara skipta að leggja út í kostnað við viðgerðir á vögnum fyrir að minnsta kosti 10,2 milljónir króna.

                Fyrirsvarsmenn stefnda og Hagvagna rituðu undir samning um vagnaskipti 24. júní 2010.

                Að sögn stefnanda fréttu hann og aðrir bjóðendur í verkið á haustmánuðum 2010 að Hag­vagnar hf., sem urðu fyrir valinu, hefðu ekki uppfyllt skilyrði útboðsins. Annar bjóð­andi í verkið, Allrahanda hf., kærði 2. september 2010 til kærunefndar útboðs­mála þá ákvörðun stefnda að úthluta Hagvögnum hf. verkinu. Nefndin óskaði eftir gögnum frá stefnda sem hann neitaði að afhenda. Kærandi skoraði á ýmsan hátt á stefnda að afhenda gögnin en neyddist að lokum til að kæra synjunina til úrskurð­ar­nefndar upp­lýs­inga­mála. Afgreiðsla málsins dróst hjá úrskurðarnefndinni og lá úrsk­urður hennar ekki fyrir fyrr en 25. nóvember 2011. Í millitíðinni, 25. febrúar 2011, komst kæru­nefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að frestur Allrahanda hf. til að koma máli til meðferðar hjá kærunefndinni væri útrunn­inn. Málinu var því vísað frá nefnd­inni án efnis­úr­lausnar.

                Úrskurðarnefnd upplýsingamála taldi stefnda óheimilt að neita að afhenda gögnin og afhenti hann Allrahanda hf. gögnin, 19. desember 2011.

                Allrahanda þingfesti mál á hendur stefnda 18. desember 2012 en stefndi höfð­aði þetta mál á hendur stefnda með stefnu birtri 17. mars 2014. Með úrskurði 9. októ­ber 2014 var hafnað kröfu stefnda um vísun málsins frá dómi. Það var ekki fyrr en á dóm­þingi 8. janúar 2016 að stefnandi lagði fram umsókn Hagvagna og gögn með henni svo og bréfaskipti þess fyrirtækis og stefnda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

                Stefnandi krefst viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar. Hann krefst einnig viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostn­aðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369.

                Þessar kröfur byggir stefnandi á því að stefndi hafi á tvennan hátt brotið gegn lögum um opinber inn­kaup og gegn megin­reglum útboðsréttar. Annars vegar með því að taka til­boði Hag­vagna hf. í útboði nr. 12369 og þar með hafna tilboði stefnanda og hins vegar að semja við Hagvagna um skipti á vögnum. Með þessu hafi stefndi sýnt af sér sak­næma og ólögmæta háttsemi og því beri honum að bæta stefnanda það tjón sem hann varð fyrir.

                Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að stefnda hafi verið óheimilt að taka tilboði Hag­vagna í útboði nr. 12369 enda hafi Hagvagnar ekki uppfyllt skilyrði forvals- og útboðs­lýsingar. Skilyrði þess að umsækjandi teljist hæfur til að taka þátt í forvali hafi verið að hann byði fram strætis­vagna sem uppfylltu þær ítarlegu og nákvæmu kröfur sem fram komu í fylgi­skjali 1 við forvalslýsingu. Í forvalslýsingunni sjálfri hafi komið fram, í gr. 1.12, að strætis­vagna­kostur umsækjenda þyrfti að uppfylla lág­marks­skil­yrði sem metin yrðu í tvennu lagi. Annars vegar skyldi hver strætisvagn metinn út frá til­teknum atriðum tilgreindum í gr. 1.12.3 í forvalslýsingunni og hins vegar skyldi stræt­is­vagna­kostur að lág­marki hljóta 40 stig við mat á vögnum og búnaði. Krafa um lág­marks­stig hafi átt að gilda allan samningstímann og hafi þátttakendur átt að geta sýnt fram á að þeir strætisvagnar, sem til­greindir voru í umsókn, yrðu notaðir til verks­ins. Myndi eitthvað breytast að loknu útboði og bjóðandi teldi þörf á að afla sér stræt­is­vagna­kosts á annan hátt en gert var ráð fyrir í forvali og útboði hefði hann getað leitað sam­þykkis fyrir því frá verk­kaupa en verk­kaup­inn hafi eingöngu getað samþykkt slíka ráð­stöfun ef stræt­is­vagna­kost­ur­inn uppfyllti skil­yrði forvals- og útboðsgagna. Þá hafi þess verið kraf­ist að vagn­arnir yrðu tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upp­haf aksturs.

                Til þess að koma til greina til verksins hafi umsækjandi orðið að uppfylla skil­yrði og kröfur forvalsins um strætisvagnakost í upphafi jafnvel þótt heimilt væri, að gefnu sam­þykki verkkaupa, að afla strætisvagnanna á annan hátt að loknu útboði. Þess beri að geta að vagnar með lítils háttar frávik frá kröfum hafi getað komist að í for­val­inu og þá hlotið færri stig, en væru frávik veruleg hafi borið að vísa vögnunum frá. Lítils háttar frá­vik hafi verið skil­greind í gr. 1.12.3.2 í forvalslýsingu sem skortur á bún­aði sem auð­velt væri að bæta úr áður en akstur ætti að hefjast samkvæmt samn­ingi. Í forvals­umsókn hafi borið samkvæmt gr. 2.4.1-2.4.3 í forvalslýsingu að fylla út ítar­legt eyðu­blað um hvern þann strætis­vagn sem boðinn var fram til verksins. Þá hafi átt að senda ljós­myndir af hverjum vagni frá mismunandi hliðum og fylgdu myndir ekki skyldi vagn­inn fá 0 stig.

                Við mat á forvalsumsókn hafi legið fyrir ítarlegar upplýsingar um hvern ein­asta vagn hvers umsækjanda og hafi Inn­kaupa­skrif­stofa Reykja­víkur lagt mat á alla vagna sem Hagvagnar áttu og buðu fram í for­val­inu vegna verks­ins. Stór hluti þeirra hafi vikið frá kröfum forvals- og útboðslýsingar sem geti ekki talist lítils háttar í skiln­ingi gr. 1.12.3.2 í forvals­lýs­ingu. Þetta sé aug­ljóst þegar vagna­kost­ur­inn sé bor­inn saman við kröfur útboðs­ins og komi enn fremur fram í úttekt sem gerð var á vagna­kosti Hag­vagna sem og í minn­is­blaði um vagna­skipti Hagvagna og Strætós bs. Þar eð frá­vikin hafi verið veru­leg hefði átt að vísa umræddum vögnum frá enda hafi þeir engan veg­inn uppfyllt kröfur til verks­ins. Þetta eigi við um eiginleika, aldur, staðla o.fl. sem kraf­ist sé í for­vals- og útboðs­lýs­ingu. Þessar upp­lýs­ingar hafi legið fyrir áður en Hag­vögnum var veitt heimild til þátt­töku í hinu lokaða útboði.

                Í desember 2010, hálfu ári eftir að vagnarnir áttu að vera tiltækir samkvæmt skil­málum forvalsins og útboðsins, hafi Hagvagnar gefið út þá fréttatilkynningu að fyrir­tækið hafi bætt við sig vögnum. Hagvagnar hafi því ekki afhent strætis­vagna­kost sinn í lok júlí 2010, eins og þeim var skylt samkvæmt útboðslýsingu.

                Stefnandi bendir á að vísa hefði átt frá þeim vögnum Hagvagna sem ekki upp­fylltu kröfur útboðsins. Þegar frá hafi verið taldir þeir vagnar sem hefði borið að vísa frá hafi Hagvagnar ekki uppfyllt skilyrði útboðsins til fjölda vagna.

                Þar eð Hagvagnar hafi ekki uppfyllt kröfur og skilyrði útboðsins hafi stefnda í fyrsta lagi verið óheimilt að heimila fyrirtækinu þátttöku í útboðinu, skv. 5. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, og í öðru lagi óheimilt að taka tilboði Hag­vagna í útboð­inu skv. 71. gr. laganna.

                Þá byggir stefnandi á því að stefnda hafi verið óheimilt að afhenda Hag­vögnum vagna sem uppfylltu skilyrði útboðslýsingar gegn afhendingu á vögnum sem upp­fylltu ekki skilyrðin enda feli slíkt í sér gróft brot gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opin­ber inn­kaup og meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. einnig 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup.

                Stefnda hafi raunar sérstaklega verið greint frá þessu broti gegn jafnræðisreglu útboðs­réttar, svo og því að Hagvagnar uppfylltu ekki skilyrði útboðsins, enda hafi hann sjálfur aflað lögfræðiálits um þetta atriði. Sú ákvörðun að ganga engu að síður til samn­inga við Hagvagna sýni því í raun einbeittan vilja hans til þess að brjóta gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar.

                Enn fremur sýni umrædd ákvörðun að stefndi hafi vitað að Hagvagnar upp­fylltu ekki skilyrði útboðsins og hafi ekki getað staðið við samninginn. Við þessar aðstæður hefði átt að rifta samningnum við Hagvagna enda grundvallarforsendur samn­ings­ins, þ.e. útboðsskilmálarnir, brostnar. Þegar fyrir hafi legið að Hagvagnar ættu ekki réttu strætis­vagnana, hafi einnig orðið ljóst að tilboð stefnanda og annarra hafi ekki keppt á grund­velli jafn­ræðis­sjónarmiða enda ljóst að önnur tilboð, sem tóku mið af raun­kostn­aði við það meðal annars að afla réttra strætisvagna, hefðu sannan­lega getað verið lægri hefðu þeir aðilar haft möguleika á að skipta út vögnum við stefnda eins og Hag­vagnar. 

                Umrædd ráðstöfun um skipti á vögnum gangi langt út fyrir það svigrúm sem verk­kaupum sé veitt til að semja við verksala enda í senn brotið gegn jafnræðis­regl­unni og grund­vallarforsendum útboðsins raskað. Á fyrrgreindan hátt hafi stefndi vikið frá leik­reglum útboðsins í þágu hagsmuna Hagvagna og á kostnað stefnanda máls­ins, sem hafi átt lægsta boð í verkið eins og fyrr greini, þ.e. verkhluta 2, 3 og 4.

                Stefnandi byggir jafnframt á því að stefnda hafi mátt vera ljóst að tilboð Hag­vagna væri óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga um opinber innkaup enda fjárhæðir í því tilboði í hrópandi ósamræmi við önnur tilboð. Í verkhluta 1 hafi tilboð Hag­vagna numið 611.988.120 krónum en næsta tilboð hafi verið um 130.000.000 króna hærra, numið 740.326.430 krónum. Sama eigi við um tilboð í aðra verkhluta. Hlutfallslegur munur á þeim sé veru­legur og hefði hann átt að vekja sérstaka athygli þeirra sem fóru yfir tilboðin og veita þeim nægt tilefni til sérstakrar athugunar á ástæðum hans. Í því sam­bandi bendir stefnandi á að stefndi og Hagvagnar hafi starfað saman um árabil og stefnda því verið fylli­lega ljóst hvernig vagnakostur Hag­vagna væri. Gögn máls­ins sýni að vagnar Hagvagna hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru í útboð­inu og því ljóst að fyrir­tækið hefði þurft að ráðast í miklar breyt­ingar á vagna­flot­anum, eða kaupa nýja vagna. Gögn málsins sýni einnig að til­boð fyrir­tæk­is­ins hafi ekki tekið mið af þeim kostn­aði. Þannig hafi stefnda frá upp­hafi hlotið að vera ljóst að tilboðið væri óeðli­lega lágt í skiln­ingi laga um opinber inn­kaup. Hefði stefnda því borið að óska skrif­lega eftir skýr­ingum frá Hag­vögnum á grund­velli 2. mgr. 73. gr. laga um opin­ber inn­kaup til þess að ganga úr skugga um að skil­yrði útboðsins væru sannanlega upp­fyllt. Gögn máls­ins sýni jafnframt að hefði stefndi óskað eftir þessum upp­lýs­ingum hefði komið í ljós að tilboð Hag­vagna stæðist ekki. Hefði stefnda því í öllu falli verið óheim­ilt að taka tilboðinu.

                Þegar verktilboðin séu skoðuð og litið fram hjá tilboði Hagvagna sé ljóst að til­boð stefnanda í verkþætti 2, 3 og 4 myndi, ásamt tilboði Allra­handa hf. í verkþátt 1, lægstu mögulegu samsetninguna í verkið. Tilboð stefnanda í verk­hluta 2, 3 og 4 hafi numið 397.620.174 krónum fyrir hvert ár og tilboð Allra­handa ehf. numið 740.326.430 krónum. Sam­setn­ing þessara tveggja tilboða hafi verið 1.137.946.604 krónur fyrir hvert ár. Þegar ólíkar samsetningar tilboða í alla verkþætti hafi verið skoð­aðar og bornar saman sé ljóst að þetta sé hagstæðasta samsetning til­boða næst á eftir tilboði Hagvagna. Stefn­andi bendir á að báðir þessir aðilar, hann og Icelandic Excurs­ions Allrahanda ehf. uppfylli, samkvæmt gögnum málsins, allar kröfur útboðs­ins. Stefnandi hafi lagt fram stað­fest­ingu frá end­ur­skoðanda á því að til­boð hans hafi verið raun­hæft og hafi tekið mið af öllum verk­þáttum og kröfum til verks­ins. Því hefði, undir öllum kringum­stæðum, átt að velja þessa samsetningu til­boða en ekki þá sem stefndi kaus að ganga til samninga um.

                Stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna hinnar ólögmætu háttsemi stefnda sem rakin hafi verið. Tjón stefnanda sé tvíþætt, annars vegar vegna kostn­aðar við að undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu og hins vegar vegna missis hagn­aðar. Stefn­andi byggi á því að stefndi sé skaðabótaskyldur vegna tjónsins.

                Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé kaupandi skaða­bóta­skyldur vegna þess tjóns sem brot gegn lögunum og reglum settum sam­kvæmt þeim hafi í för með sér fyrir fyrirtæki. Samkvæmt ákvæðinu þurfi fyrirtæki ein­ungis að sanna að það hafi átt raunhæfan möguleika á að verða valið af kaupanda og mögu­leikar þess hafi skerst við brotið. Stefnandi telji augljóst að skilyrði 1. mgr. 101. gr. lag­anna séu uppfyllt enda hafi stefndi brotið gegn ákvæðum laganna og hafi stefn­andi orðið fyrir tjóni vegna þessa, en raunhæfur möguleiki hafi verið á því að til­boði hans í fléttu verk­þátta 2, 3 og 4 hefði verið tekið hefði verið farið að lögum í útboð­inu og fram­haldi þess eins og rakið hafi verið. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi að lögum og sam­kvæmt til­boðs­gögnum borið að samþykkja tilboð hans í fléttu verk­þátta nr. 2, 3 og 4 enda það til­boð hag­kvæm­ast ásamt tilboði Allrahanda hf. Stefn­andi hafi lagt út í vinnu og kostnað vegna undirbúnings tilboðs í verkið og þátttöku í útboð­inu. Stefn­andi leggi fram yfirlit sitt yfir þann kostnað.

                Þá byggir stefnandi á því að skv. 2. mgr. 102. gr. laga um opinber innkaup og almennum reglum skaðabótaréttarins beri stefndi einnig skaðabótaábyrgð á tjóni sem stefn­andi varð fyrir vegna missis hagnaðar enda hafi stefnandi átt hagstæðustu sam­setn­ingu tilboða í verkþætti 2, 3 og 4 ásamt tilboði Allrahanda hf. í verk­þátt 1 og hefði stefnda borið að velja þessa samsetningu tilboða samkvæmt lögum um opinber inn­kaup.

                Eins og rakið hafi verið hafi stefndi, á ólögmætan hátt, mismunað þátt­tak­endum í útboði, bæði meðan á forvali og útboði stóð svo og eftir að gengið hafði verið til samn­inga þegar stefndi skipti út strætisvögnum við Hagvagna. Í þessu felist aug­ljóst brot gegn skýrum fyrirmælum laga. Þá hafi hann mismunað þátttakendum í útboð­inu og vafalaust raskað samkeppni í skilningi 4. mgr. 76. gr. laga um opinber inn­kaup með því að hafa veitt Hagvögnum, á ólögmætan hátt, afslátt af kröfum sem gerðar voru til ann­arra í útboðinu og þar að auki afhent Hagvögnum nýja vagna eftir að gengið var að samn­ingum. Þessi háttsemi stefnda teljist ólögmæt í skilningi sakar­regl­unnar og leiði til skaðabótaskyldu stefnda vegna tjóns sem varð af þessum sökum.

                Stefnandi krefst viðurkenningar á bótaskyldu stefndu vegna framangreinds. Krafa um viðurkenningu bótaskyldu stefnda byggist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, en verði fallist á kröfu stefnanda í málinu megi vænta þess að leitast verði við að ná sam­komu­lagi um greiðslu bóta og eftir atvikum óskað mats dómkvaddra matsmanna á tjóni stefnanda.

                Stefnandi hafi lagt út í kostnað við þátttöku í útboð­inu og hafi lagt fram reikn­inga vegna þessa. Útlagður kostnaður vegna aðkeyptrar þjón­ustu nemi a.m.k. 465.048 krónum en auk þess hafi framkvæmdastjóri stefn­anda lagt 60 vinnu­stundir í verkið og aðrir starfsmenn lagt í það 40 vinnustundir. Stefn­andi krefjist viður­kenn­ingar á skyldu stefnda til þess að greiða honum þann kostnað sem af þessu hlaust. Áskilur stefn­andi sér rétt til að leggja fram frekari gögn um áætlaðan kostnað vegna þátt­töku í útboð­inu.

                Stefnandi hafi einnig orðið af verulegum hagnaði á verktímabilinu vegna hinnar ólög­mætu ákvörðunar stefnda. Stefnandi leggi fram yfirlit yfir áætlaðan missi hagn­aðar á ári meðan á verkefninu hefði staðið. Sá hagnaðarmissir, og þar með beint tjón, nemi 43.738.219 krónum á ári, þ.e. 11% framlegð af 397.620.174 krónum. Stefn­andi leggi áherslu á að verkið skyldi vinna frá 2010 til 2014 og sé tjón hans því mikið. Stefn­andi leggi einnig fram staðfestingu endurskoðanda á því að tölurnar séu í sam­ræmi við tilboð stefnanda og að tilboðið hafi verið raunhæft. Stefnandi telji sig hafa leitt líkur að tjóni sínu samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 og bendi á hið aug­ljósa, að verktakar áætli ætíð einhvern hagnað af verkum sínum. Áætlun stefnda hafi tekið mið af liðlega 11% arði af verkinu sem sé í senn eðlilegt, sanngjarnt og raun­hæft. Stefn­andi krefjist þess að viðurkennd verði skylda stefnda til að bæta honum það tjón sem hann varð fyrir vegna umrædds hagnaðarmissis enda hefði tilboð hans átt að verða fyrir valinu í verkþætti 2, 3 og 4 svo sem að framan er rakið.

                Kröfur stefnanda styðjast einkum við lög um opinber innkaup nr. 84/2007, lög um framkvæmd útboða nr. 65/1993 og meginreglur útboðsréttar og skaðabótaréttar. Hann byggir kröfur sínar jafnframt á tilskipun Evrópuþingsins og -ráðsins nr. 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um sam­ræm­ingu reglna um útboð og gerð opinberra verk­samn­inga, vöru­samn­inga og þjón­ustu­samninga. Kröfu sína um málskostnað styður hann við 1. mgr. 130. gr. laga um með­ferð einkamála nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefnda

                Stefndi byggir sýknukröfur sínar á því að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og meginreglum útboðsréttar við framkvæmd og í kjölfar útboðs nr. 12369. Stefnda hafi verið heimilt að taka tilboði Hagvagna sem upp­fyllti skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Ekki sé hægt að líta svo á að tilboð Hag­vagna hafi verið óeðlilega lágt í skilningi laga um opinber innkaup. Stefndi byggir á því að samkomulag hans við Hagvagna um kaup og sölu á strætisvögnum hafi verið sjálf­stæður samningur sem hafi fyrst komið til tals eftir að umræddu útboðsferli var lokið.

                Stefndi bendir á að stefnandi grundvalli kröfugerð sína í málinu á atvikum sem hafi orðið eftir að samningur var gerður á grundvelli útboðsins. Af því tilefni áréttar stefndi sérstaklega að lög nr. 84/2007 gildi aðeins um atvik og ákvarðanir sem eigi sér stað í innkaupaferlinu sjálfu. Stefnandi geti ekki stutt kröfur sínar við lög um opin­ber inn­kaup.

                Stefndi vísar enn fremur til þess að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að uppfyllt séu almenn skilyrði skaðabótaskyldu, þar með talið tjón, orsakasamband og senni­leg afleið­ing.

Til stuðnings kröfu sinni um sýknu vísar stefndi jafnframt til eftirfarandi máls­ástæðna:

Stefnda bar að taka tilboði Hagvagna hf. í útboði nr. 12369

                Stefndi telur sér hafa verið skylt að taka lægsta boði þátttakenda í útboðinu, þ.e. tilboði Hagvagna. Í vali á umræddu tilboði geti því ekki falist brot gegn ákvæðum laga um opinber innkaup né meginreglum útboðsréttar.

a)    Hagvagnar uppfylltu skilyrði forvals- og útboðslýsingar

                Stefndi hafnar þeirri málsástæðu stefnanda sem rangri og ósannaðri að Hag­vagnar hafi ekki uppfyllt skilyrði forvals- og útboðslýsingar. Samkvæmt skilmálum for­vals­lýsingar skyldi strætisvagnakostur uppfylla lág­marks­skilyrði sem voru metin í tvennu lagi, annars vegar hafi hver strætisvagn verið metinn með tilliti til tiltekinna atriða eins og fram komi í gr. 1.12.3 og skyldi strætisvagnafloti að lág­marki hljóta 40 stig. Þá kom fram að við mat á umsóknum yrðu eftirfarandi atriði tekin til mats og gefin stig: annars vegar skipulag verkefnis og verktilhögun að hámarki 30 stig en að lág­marki 20 stig og hins vegar strætisvagnar og búnaður að hámarki 70 stig en að lág­marki 40 stig.

                Í skilmálunum hafi því verið gerðar ófrávíkjanlegar lág­marks­kröfur til vagna­flot­ans sem bjóðendur þurftu að uppfylla til þess að teljast gjaldgengir í ferlinu. Umfjöllun um umræddar lágmarkskröfur hafi verið í gr. 1.12 í for­vals­lýs­ingu. Þar komi meðal annars fram að boðnir strætisvagnar áttu að uppfylla kröfur í for­vals­lýs­ingu. Umsækjandi skyldi geta sýnt fram á að boðnir vagnar í umsókn yrðu notaðir til verks­ins og skyldu þeir vera tilbúnir til ráðstöfunar einum mánuði fyrir upphaf akst­urs.

                Hagvagnar hafi boðið fram 17 innanbæjarvagna, 16 hverfisvagna I og 3 hverfis­vagna II sem fyrirtækið átti á þeim tíma en það hafi einnig ráðgert að kaupa nýja vagna af tegundinni Irisbus Crossway og Irisbus Citelis EEV. Af þeim vögnum, sem félagið átti, hafi 3 innanbæjarvagnar og 2 hverfisvagnar II ekki verið taldir upp­fylla lág­marks­kröfur forvals. Þótt örfáir boðnir vagnar Hagvagna hafi ekki upp­fyllt kröfur forvals að öllu leyti við opnun þátttökutilkynninga, hafi þess ekki verið kraf­ist að vagnar uppfylltu kröfur í forvalslýsingu þá heldur að allir vagnar upp­fylltu þær kröfur sem gerðar voru í gögnunum við upphaf aksturs, sbr. gr. 1.12 í for­vals­lýs­ingu. Þannig hafi t.d. stefnandi sjálfur ekki ráðið yfir stærstum hluta þeirra vagna sem hann bauð til verksins á tilboðsdegi.

                Það sé rangt hjá stefnanda að fram komi í úttekt sem gerð var á strætis­vagna­kosti Hagvagna sem og í minnisblaði um vagnaskipti Hagvagna og Strætós, að stór hluti vagnaflota Hagvagna hafi verið haldinn frávikum sem ekki geti talist lítils háttar og því hefði átt að vísa vögnunum frá. Lagt hafi verið til að umræddir vagnar yrðu sam­þykktir með vísan til undanþáguheimilda í forvalsgögnum sem varði lítils háttar frá­vik. Slík undanþáguheimild sé í gr. 1.12.3 í forvalslýsingu þar sem segi að upp­fylli ein­stakir vagnar kröfur forvals með lítils háttar frá­vikum, skuli vænt­an­legur verk­taki bæta úr öllum fráviksatriðum að fullu til sam­ræmis við lág­marks­kröfur fyrir upp­haf aksturs samkvæmt samningi.

                Þá beri og að líta til þess að í gr. 1.12 í forvalslýsingu hafi sérstaklega verið getið um svigrúm sem bjóðandi hefði að loknu útboði, þ.e. að hann gæti aflað sér stræt­is­vagnakosts á annan hátt en gert var ráð fyrir í forvals- og útboðsstigi, að fengnu sam­þykki stefnanda. Þetta sýni að bæði forvals- og útboðsgögn veittu bjóðendum all­nokk­urt svigrúm að þessu leyti.

                Samkvæmt ákvæði A.4.5 í útboðsgögnum skyldi sú samsetning til­boða (stakir verk­hlutar og/eða fléttur verkhluta), sem gæfi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verk­hlut­ana ráða vali á samningsaðilum. Þannig gæti sú staða komið upp að lægsta til­boði í ein­stakan verkhluta eða fléttu verkhluta yrði ekki tekið.

                Stefnandi byggi á því að hann hafi átt lægsta tilboð í verkhluta 2, 3 og 4 og að sam­kvæmt skilmálum útboðsgagna hafi hann raðast með Iceland Excursions Allra­handa (verkhluti 1) sem lægsta flétta, sé undanskilin flétta Hagvagna (verkhluti 1, 2 og 3) og Kynn­is­ferða ehf. (verkhluti 4) sem stefndi valdi. Stefndi byggir sýknu­kröfu sína aftur á móti á því að gild tilboðsflétta Hagvagna og Kynnisferða ehf. hafi verið lang­lægsta niðurstaðan í útboðinu, þ.e. samtals 987.379.577 kr. Flétta Allra­handa og stefn­anda hafi numið 1.138.662.824 kr., eða rúmum 151.000.000 kr. hærri fjár­hæð en sú flétta sem valin var í útboðinu.

                Með vísan til gr. A.4.5 í útboðsgögnum, 72. gr. laga nr. 84/2007 um opin­ber inn­kaup og hags­muna almennings, sem stendur straum af þjónustu stefnda með skatt­greiðslum, hafi stefnda borið að taka ofangreindum til­boðum Hagvagna og Kynn­is­ferða, enda hafi þau verið gild, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007 og full­nægt kröfum um fjár­hags­lega stöðu, faglega tæknilega getu og önnur atriði, sbr. 49.-54. gr. lag­anna.

                Allt ofangreint sýni að stefnda hafi verið rétt og skylt að taka til­boði Hagvagna í umræddu útboði svo og að hann hafi ekki á neinn hátt brotið gegn ákvæðum laga um opin­ber innkaup eða meginreglum útboðsréttar.

b)    Tilboð Hagvagna hf. var ekki óeðlilega lágt

                Stefndi mótmælir þeirri röksemd stefnanda að tilboð Hagvagna hafi verið óeðli­lega lágt í skiln­ingi 73. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

                Stefndi telur þá staðreynd, að Hagvagnar hafi gert hagstæðara tilboð en aðrir þátt­takendur útboðsins, ekki leiða sjálfkrafa til þess að tilboð félagins teljist óeðli­lega lágt í skilningi laganna. Í 73. gr. þeirra segi að þegar til­boð virðist óeðlilega lágt með hlið­sjón af vöru, verki eða þjónustu sem kaupa eigi skuli kaup­andi, áður en hann geti vísað tilboðinu frá, óska eftir nákvæmri, skriflegri lýs­ingu á þeim efnis­þáttum til­boðs­ins sem hann telji skipta máli. Samkvæmt þessu sé við­mið samkvæmt ákvæð­inu þjón­ustan sjálf og með hliðsjón af því hafi stefndi farið yfir til­boð Hag­vagna í sam­ræmi við ákvæði 2. mgr. 73. gr. laganna og ekki talið neina ástæðu til að ætla að til­boðið hefði verið óeðlilega lágt. Stefndi hafi því ekki haft neina ástæðu til þess að óska skrif­lega eftir nánari upplýsingum um grundvöll til­boðs­ins eins og stefn­andi byggir á í stefnu. Honum hafi hins vegar verið rétt og skylt að taka hag­kvæm­asta til­boð­inu í útboð­inu í samræmi við ákvæði 71. og 72. gr. laganna.

                Stefnandi tíundi að Hagvagnar hafi miðað tilboð sitt við að félagið gæti notað fram boðna vagna sína óbreytta allan samningstímann og að ekki væri gert ráð fyrir kostn­aði við breytingar á vögnunum í tilboðinu. Skýrt komi fram í gr. A.4.1.1 í útboðs­skil­málum að í hverjum einstökum lið, og heildarverðum, skuli innifalinn allur kostn­aður, hverju nafni sem nefnast kann af viðkomandi verklið. Með vísan til þess hafi stefndi ekki neinar forsendur til að ætla annað en að í bindandi tilboði felist allur kostn­aður eins og tilskilið sé í útboðsskilmálum. Ákvæði B.1.4 í skil­málum útboðs­ins hafi verið skýrt um afleiðingar vanefnda. Að öðru leyti hafi ekki verið mælt fyrir um að stefndi hefði einhverjar skyldur til að tryggja efndir væntan­legra samn­ings­aðila.

Samkomulag stefnda við Hagvagna 24. júní 2010 var útboðinu óviðkomandi

                Niðurstaða forvals var kynnt bjóðendum 2. febrúar 2010 og hafði þá þegar farið fram mat á hæfi þeirra og hvort þeir uppfylltu lágmarkskröfur útboðsskilmála. Stefndi og Hagvagnar gerðu með sér bindandi samning á grundvelli útboðsgagna 12. apríl 2010. Rúmum tveimur mánuðum síðar, 24. júní 2010, gerðu Hag­vagnar og stefndi með sér samkomulag sem gerði ráð fyrir að Hagvagnar fengju afhenta til­tekna stræt­is­vagna sem stefndi átti gegn því að Hagvagnar afhentu stefnda aðra vagna í þeirra stað. Stefnandi byggir á því að í slíku sam­komulagi felist brot gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup, auk 1. mgr. 14. gr. lag­anna og meg­in­reglu útboðs­réttar um jafnræði bjóðenda. Því hafnar stefndi alfarið.

                Stefndi kveðst ekki átta sig á hvernig í umræddu samkomulagi hans og Hag­vagna hafi getað falist „gróft brot“ gegn 1. mgr. 17. gr. laga um opinber inn­kaup, enda lúti ákvæðið að trúnaðarskyldu kaupanda varðandi upplýsingar sem fyrir­tæki hafi lagt fram sem slíkar. Fyrrgreind staðhæfing stefnanda sé órökstudd og með öllu óskilj­an­leg.

                Samkomulag stefnda og Hagvagna hafi verið gert rúmum tveimur mánuðum eftir að samn­ingur á grundvelli útboðsgagna var gerður. Samkomulagið hafi því verið óskylt hinum fyrri samningi aðila. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup skal sam­þykkja tilboð endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er þá kominn á bind­andi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda í skilningi samn­inga­réttar. Stefndi telur því ljóst að ákvæði laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglur samningaréttar taki við af útboðs­rétti þegar kom­inn er á bindandi samningur á milli bjóðanda og kaupanda á grundvelli útboðs­gagna. Af því leiði að um fyrrnefnt samkomulag gildi reglur samningaréttar og geti sam­komu­lagið því ekki talist til samnings á grundvelli útboðs, skv. 3. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup.

                Stefnandi tíundi að ráðgjafar stefnda hafi lagt til að ekki yrði gengið frá slíku sam­komulagi við Hagvagna og telji stefnandi þá ákvörðun að ganga engu að síður til samn­inga við Hagvagna í raun sýna „einbeittan vilja til þess að brjóta gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar“. Stefndi byggir á því að jafn­vel þótt gögn um slíkar ráðleggingar liggi fyrir, og ráðgjafar hafi verið mót­fallnir slíkri til­högun, leiði það ekki til þess að stefndi hafi brotið gegn lögum um opinber inn­kaup eða meginreglum útboðsréttar með því að gera umrætt sam­komu­lag. Þvert á móti sýni allar málsástæður stefnda fram á að ekki hafi verið brotið gegn lögum um opin­ber inn­kaup með umræddu samkomulagi.

                Enn fremur segi stefnandi að umrætt samkomulag hafi farið langt út fyrir það svig­rúm sem verkkaupum er veitt til að semja við verksala enda brjóti fyrirkomulagið gegn jafnræðisreglunni og grundvallarforsendum útboðsins sé raskað. Þessum full­yrð­ingum hafnar stefndi sem röngum og ósönnuðum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sam­bæri­legt samkomulag hefði ekki verið gert við aðra bjóðendur hefðu þeir sem samn­ings­aðilar stefnda óskað eftir því. Stefndi bendir á að með útboð­inu hafi í raun verið leitast við að efla samkeppni á milli bjóðenda með því að skipta verk­efninu upp í fjóra verkhluta og útiloka þá stöðu að gerður yrði samningur við einn verk­taka um alla verk­hluta. Þessari málsástæðu stefnanda sé því hafnað og ljóst að jafn­ræði bjóðenda hafi alls ekki verið raskað í útboðinu.

                Með vísan til alls þess sem að framan er rakið telur stefndi að afhending stræt­is­vagna til Hagvagna hafi verið fyllilega lögmæt og að jafnræði bjóðenda hafi með því í engu verið raskað.

Viðurkenningarkrafa stefnanda

                Stefnandi krefjist viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda, annars vegar vegna meints missis hagnaðar og hins vegar vegna meints útlagðs kostnaðar sem stefn­andi hafi orðið fyrir við þátttöku í forvali og útboðinu. Með vísan til þess að ein­ungis sé krafist viður­kenn­ingar á skyldu stefnda áréttar hann að stefnanda verði ekki dæmdar skaða­bætur úr hendi stefnda í málinu, hver sem afstaða dómsins kunni að vera til máls­ástæðna stefnanda.

                Stefndi hafnar því að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna kostn­aðar af gerð tilboðs og þátttöku í útboðinu sem og vegna missis hagnaðar þar eð skil­yrði skaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi í málinu.

a)    Krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna missis hagnaðar

                Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og megin­reglum útboðsréttar við framkvæmd og í kjölfar útboðs nr. 12369.

                Stefnandi byggi kröfu sína ranglega á 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opin­ber innkaup, því ákvæðið lúti einungis að bótum vegna kostn­aðar við að undir­búa til­boð og taka þátt í útboði. Aftur á móti gildi 2. mgr. 101. gr. laga um opinber inn­kaup um aðrar skaðabótakröfur vegna brota gegn lögunum og reglum settum sam­kvæmt þeim. Fram kemur í ákvæðinu að við þær aðstæður fer að öðru leyti eftir almennum reglum. Samkvæmt þessum reglum sé það ótví­rætt stefnandi sem verði að sýna fram á að skilyrðum skaðabótaskyldu stefnda sé full­nægt í málinu, en stefndi telur einsýnt að stefn­anda hafi ekki tekist að færa sönnur á það.

                Í fyrsta lagi hafi stefndi hvorki brotið gegn ákvæðum laga um opin­ber innkaup né meginreglum útboðsréttar. Í öðru lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á að meint rétt­ar­brot hafi haft þýðingu í innkaupaferlinu. Í þriðja lagi hafi stefn­anda ekki tek­ist að sýna fram á að við félagið hefði verið samið hefði réttarbrot stefnda ekki komið til. Meint réttarbrot stefnda hefðu aldrei leitt til þess að stefn­andi hefði hlotið samn­ing fyrir verkhluta 2, 3 og 4, eins og hann haldi fram, þar eð hagstæðasta fléttan hafi verið ríf­lega 151.000.000 kr. lægri en sú næst hagstæðasta, þ.e. flétta stefnanda og Allra­handa. Stefndi hefði hafnað tilboðinu sem og öðrum hærri til­boðum, sbr. heim­ild í gr. A.4.5 í útboðsgögnum. Í fjórða lagi hafi stefnandi ekki náð að sanna meint tjón sitt, enda hafi hann ekki lagt fram nokkur hald­bær gögn um til­vist þess og umfang.

                Að auki hafi stefnandi ekki leitast við að takmarka meint tjón sitt á neinn hátt eins og honum sé skylt, samkvæmt reglum skaðabótaréttar og telur stefndi að með því hafi stefnandi fyrirgert öllum hugsanlegum rétti sínum til skaðabóta úr hendi stefnda. Enn fremur hafi stefnandi ekki náð að sýna fram á orsakatengsl á milli hinnar meintu bóta­skyldu háttsemi og meints tjóns félagsins, né heldur að tjónið sé sennileg afleiðing af meintri saknæmri háttsemi stefnda.

                Allt framangreint sýni að skilyrðum skaðabótaábyrgðar sé ekki fullnægt í mál­inu og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda um viður­kenn­ingu á skaða­bóta­skyldu vegna missis hagnaðar.

b)    Krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna útlagðs kostnaðar við þátttöku í forvali og útboði

                Krafa stefnanda um viðurkenningu á kostnaði vegna þátttöku í forvali og útboði standi algjörlega órökstudd og hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn um ætlað tjón vegna þess kostnaðar sem hann lagði út fyrir vegna þátttöku í forvali og útboði.

                Í fyrsta lagi sé það bæði rangt og ósannað að stefndi hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsgagna, sbr. fyrri umfjöllun. Í öðru lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á tjón sitt sem meint brot gegn lögum um opinber inn­kaup eigi að hafa haft í för með sér fyrir stefnanda, en af orðalagi ákvæðisins sé ljóst að ekki sé vikið frá þeirri kröfu að sýnt sé fram á tilvist tjóns.

                Í þriðja lagi hafi stefnandi ekki sýnt fram á raunhæfa möguleika sína á því að verða valinn af stefnda til samningsgerðar því næsthagstæðasta fléttan hafi verið svo miklum mun hærri en flétta Hagvagna og Kynnisferða og telji stefndi ljóst að hefði ekki verið fyrir tilboð Hagvagna hefði öllum fram komnum tilboðum verið hafnað, sbr. gr. A.4.5 í útboðsgögnum, þar sem stefndi áskilur sér rétt til að hafna öllum fram komnum tilboðum séu þau töluvert hærri en kostnaðaráætlun stefnda. Þar af leiðandi sé ekki unnt að líta svo á að möguleikar stefnanda hafi skerst við meint brot stefnda.

                Stefndi hafnar því kröfu stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna meints útlagðs kostnaðar sem stefnandi varð fyrir við þátttöku í umræddu forvali og útboði.

 

                Stefndi byggir kröfur sínar á lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, megin­reglum útboðsréttar og almennum reglum samninga-, skaðabóta- og kröfuréttar. Krafa hans um málskostnað byggist á 3. mgr. 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einka­mála, nr. 91/1991.

Niðurstaða

                Stefndi, Strætó bs., bauð út akstur almennings­vagna á höfuðborgarsvæðinu í des­em­ber 2009. Stefnandi, Teitur Jónasson ehf., telur stefnda hafa staðið þannig að verki í forvali og við val á til­boðum í útboði að það hafi skapað honum rétt til skaða­bóta úr hendi stefnda.

                Til þess að öðlast rétt til þátttöku í útboðinu þurftu bjóðendur og þeir strætis­vagnar sem þeir buðu fram að standast kröfur forvals. Stefnandi telur í fyrsta lagi þá vagna sem fyrir­tækið Hagvagnar hf. bauð fram ekki hafa upp­fyllt skil­yrði forvals og útboðs. Því hefði átt að vísa þessum vögnum frá við forvalið og ekki gefa fyrirtækinu kost á að taka þátt í útboði. Það hafi því verið saknæmt og ólögmætt af stefn­anda að semja við Hagvagna í kjölfar útboðsins. Þessu til við­bótar hafi skipti stefnda á vögnum við Hag­vagna eftir að samn­ingur um akstur var gerður verið ólögmæt. Hefði vögnum Hagvagna verið vísað frá og fyrirtækinu ekki gefinn kostur á þátttöku í útboð­inu hefði stefndi tekið tilboði stefnanda í útboðinu. Af þessum sökum beri að við­ur­kenna bótaskyldu stefnda vegna tjóns sem stefn­andi hafi orðið fyrir við það að til­boði Hagvagna var tekið og tilboði stefnanda þar með hafnað, bæði vegna útlagðs kostn­aðar við þátttöku í útboðinu og vegna missis hagnaðar.

                Eins og rakið er í lýsingu málavaxta voru í forvalsgögnum gerðar nákvæmar kröfur til smíði og búnaðar þeirra vagna sem þátttakendur í forvali skyldu bjóða fram til þess að umsækjendur gætu öðlast rétt til þátttöku í útboðinu. Sam­kvæmt gögnunum mátti sam­þykkja vagna þótt á þeim væru lítils háttar frávik frá skráðum kröfum en væru veru­leg frávik á vagni, það er frávik sem vörðuðu grunn­smíði hans, skyldi vísa þeim vagni frá. Hann teld­ist því ekki meðal fram boðinna vagna umsækj­anda í for­vali. Vegna nokk­urra atriða sem tilheyrðu grunnsmíði vagns var þó tekið fram að væri vagn í þjón­ustu stefnda mætti samþykkja hann þótt hann upp­fyllti ekki skráðar kröfur.

                Í lýsingu málavaxta kemur einnig fram að samkvæmt þeim upplýsingum sem Hag­vagnar veittu með umsókn sinni í forvalið uppfylltu fjöldamargir vagnar þeirra ekki skráðar kröfur um grunnsmíði jafnvel ekki þótt litið væri til allra skráðra undan­þágu­heimilda. Engu að síður mat ráðgjafi stefnda, VSÓ Ráðgjöf, fyrirtækið Hagvagna hæft til þess að taka þátt í útboði.

                Stefndi telur dóminn ekki bæran til þess að leggja mat á úttektir og álit VSÓ því dómurinn hafi ekki fagþekkingu á þessu sviði. Úttektum VSÓ og áliti verði ein­ungis hnekkt með matsgerð dómkvaddra matsmanna.

                Að mati dómsins þarf ekki tæknimenntun til að bera upplýsingar bjóð­enda á þar til gerðum eyðublöðum um smíði og búnað vagna saman við skilyrði for­vals­gagn­anna. Það gefur augaleið að boðinn vagn uppfyllir ekki skil­yrði um inn­stigs­hæð þegar bjóð­andi fyllir út í þar til gerðan reit á eyðublaðinu að innstigshæð boð­ins vagns (án hneig­ingar) sé 35 cm en skilyrðið samkvæmt gr. 2.3.1 í forvals­gögnum er í mesta lagi 32 cm. Jafnframt gefur auga leið að lofthæð boðins vagns upp­fyllir ekki skil­yrði loft­hæðar í aftari hluta vagns þegar bjóðandi tilgreinir 167 cm en skil­yrðið sam­kvæmt gr. 2.6.4 er minnst 185 cm. Jafnframt er augljóst þegar bjóðandi til­greinir að hæð tröppu að sætaröð sé hærri en 20 cm að hún uppfyllir ekki það skil­yrði gr. 2.6.3 í for­vals­gögnum að vera ekki hærri en 20 cm.

                Út frá þeim upplýsingum sem Hagvagnar veittu sjálfir uppfyllti mikill meiri­hluti þeirra vagna sem þeir buðu fram ekki skilyrði forvalsgagna um hæð tröppu upp að sæta­röð.

                Fyrirsvarsmaður stefnanda, Haraldur Teitsson, bar fyrir dómi að skilyrði for­vals­gagna um tröppuhæð við sætaröð hefði verið þröskuldur fyrir bjóðendur því erfitt hefði verið að finna bíla sem uppfylltu það skilyrði. Stefnandi hefði þó fundið slíka stræt­is­vagna en þeir hefðu verið dýrari. Jafnframt kom fram í vætti Haf­liða Richards Jóns­sonar, starfsmanns VSÓ Ráðgjafar, að framleiðendur strætisvagna ættu erfitt með að upp­fylla þessa kröfu um 20 cm hámarkshæð tröppu við sætaröð.

                Hafliði bar einnig að það hefði verið hæfismatshópurinn, þ.e. fulltrúar stefnda, Inn­kaupa­skrifstofu Reykjavíkurborgar og VSÓ Ráðgjafar, sem hefði ákveðið að í þessu skilyrði fælust óþarfa kröfur og það bryti ekki gegn neinum þótt það yrði metið sem lítils háttar frávik að uppfylla ekki þetta skilyrði þrátt fyrir að það tilheyrði grunn­smíði vagn­anna.

                Fallist er á það með stefnanda að stefndi hafi ekki fært fram neinar haldbærar skýr­ingar á því hvers vegna talið var fært að líta fram hjá þessu skilyrði þegar mat var, á for­vals­stigi, lagt á smíði og búnað þeirra vagna sem Hagvagnar buðu fram.

                Hafi þessi krafa verið jafnmikill óþarfi og vitnið Hafliði bar og hafi fram­leið­endum strætisvagna gengið jafnerfiðlega að uppfylla hana og hann bar vantar rök fyrir því að hafa hana yfirhöfuð í forvalsgögnum. Þar var hún þó og hvergi var skráð að heim­ilt væri að víkja frá henni.

                Stefndi byggir á því að þetta viðmið hafi gengið jafnt yfir alla þátttakendur í for­vali og byggir það á þeim framburði vitnisins Hafliða að engum vagni annarra bjóð­enda hefði verið hafnað þótt hann upp­fyllti ekki kröfur um hæð tröppu upp að sæta­röð. Ekkert liggur fyrir um að nokkrum umsækjanda hafi verið kunn­ugt um að litið yrði fram hjá þessu skil­yrði þótt svo hafi viljað til að Hagvagnar hafi látið á það reyna hvort vagnar sem þeir áttu en upp­fylltu ekki skilyrðið yrðu engu að síður sam­þykktir á for­vals­stigi.

                Til þess að hægt sé að byggja á því að hin óskráða undanþága hafi gengið jafnt yfir alla hefði þurft að tilkynna hana skrif­lega öllum þátt­tak­endunum í for­val­inu um leið og forvalsgögnin voru afhent þeim enda höfðu þátt­tak­endurnir ein­ungis mánuð til und­ir­búnings því forvalsgögn eru dag­sett 17. des­em­ber 2009 en afhenda átti umsókn í síð­asta lagi 21. janúar 2010.

                Átta dögum áður en þátttakendur í forvali áttu að afhenda umsóknir sínar svar­aði Innkaupaskrifstofa Reykja­víkur­borgar því til 13. janúar 2010 í einu af svarbréfum sínum, vegna fyrirspurna sem bárust frá umsækjendum í forvalinu, að ekki yrði veitt und­an­þága frá þeim kröfum sem skil­greindar væru í for­vals­gögnum. Þessi bréf skrif­stof­unnar teljast viðaukar við forvalsgögn og voru send öllum þeim sem höfðu fengið gögn fyrir forval nr. 12369. Þeim hafði því verið tilkynnt skýrt og skil­merki­lega að það þýddi ekki að reyna að komast fram hjá skilyrðunum.

                Enn fremur þykir mega líta til texta í bréfi sem VSÓ Ráðgjöf, Inn­kaupa­skrif­stofa Reykjavíkurborgar og stefndi rituðu Hagvögnum 11. maí 2010. Þar segir:

                Samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er það meginregla að gæta beri jafn­ræðis bjóðenda við opinber innkaup. Í því skyni ber að tilgreina í útboðs­gögnum allar nauð­syn­legar upplýsingar til þess að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Tækni­for­skriftir skulu koma fram í útboðsgögnum og vera þannig úr garði gerðar að bjóð­endum séu veitt jöfn tæki­færi. Þá mega tækniforskriftir ekki leiða til ómál­efna­legra hindr­ana á samkeppni við opin­ber innkaup.

                Dómurinn getur ekki fallist á að hæfismatshópnum hafi verið heimilt að beita ein­hverskonar „lögjöfnun“ frá einu eða nokkrum ákvæðum forvalsgagna, þar sem heim­ilt er að horfa fram hjá skilyrði um grunnsmíði hafi vagn áður verið í þjónustu stefnda, yfir á annað ákvæði þar sem slík undanþága er ekki tilgreind. Þeim umsækj­endum í forvali sem óku fyrir stefnda hafði þegar verið veitt umtalsvert forskot fram yfir aðra umsækj­endur með þeim undanþágum sem veittar voru í forvalsgögnum þótt hæfis­mats­hóp­ur­inn gengi ekki lengra með því að búa til nýjar undanþáguheimildir. Með þeirri óskráðu und­an­þágu, sem hæfismatshópurinn beitti, að hæð tröppu að sæta­röð væri lítils háttar frá­vik komust í gegnum forvalið vagnar Hagvagna, sem hefði átt að vísa frá forvali þar eð þeir uppfylltu ekki skilyrði um grunn­smíði.

                Fulltrúar stefnda voru í hæfismatshópnum. Stefnda var því fullkunnugt um það á forvalsstigi að vagnar Hagvagna upp­fylltu ekki skráðar kröfur sem vörðuðu grunn­smíði vagnanna.

                Áður er greint frá því að VSÓ taldi í mati sem ráðgjafarstofan vann á vögnum Hag­vagna á for­vals­stigi að allir boðnir vagnar uppfylltu kröfur til þátttöku í útboði að einum innan­bæjar­vagni og tveimur hverfisvögnum II undanskildum. Lítils háttar frá­vik er í minn­is­blaði 11. maí 2010 en þar segir að þrír innanbæjarvagnar og tveir hverf­is­vagnar II hafi ekki upp­fyllt skilyrði forvals.

                Hvað sem því líður er ljóst að hefði verið farið að kröfum forvals- og útboðs­gagna undanbragðalaust, eins og boðað var í bréfi Innkaupaskrifstofu Reykja­víkur­borgar 13. janúar 2010, hefði þurft að vísa öllum innan­bæjar­vögnum Hag­vagna frá. Í þeim vögnum þar sem tröppuhæð upp að sætaröð uppfyllti skilyrði gr. 2.6.3 uppfyllti hæð inn­stigs og/eða útstigs ekki skilyrði gr. 2.3.1 eða þá að lofthæð í aftari hluta vagns upp­fyllti ekki skil­yrði gr. 2.6.4. Þeir vagnar sem ráðgert var að kaupa hvort sem þeir voru notaðir eða nýsmíðaðir uppfylltu hvorki skil­yrði um bil milli sæta, né breidd mið­gangs eða stærð palls fyrir barnavagna og hjóla­stóla, sumir í lengd­ar­stefnu en aðrir í þver­stefnu. Svo margir vagnar Hagvagna upp­fylltu ekki skilyrði for­vals­gagna um smíði og búnað að hvorki mátti bjóða fyrirtækinu að taka þátt í útboði í verk­hluta 1 né fléttu þar sem verkhluti 1 var hluti af fléttunni, sbr. niðurlag 5. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 (in fine).

                Samkvæmt gr. 2.1 í forvalsgögnum skyldi eingöngu nota innanbæjarvagna fyrir verkhluta 1. Heimilt var fyrir aðra verkhluta að nota vagna sem uppfylltu ríkari kröfur en þær lágmarkskröfur sem gerðar voru til við­kom­andi tegundar. Þannig var heim­ilt að nota innanbæjarvagn í stað hverfisvagns I og hverf­is­vagn I í stað hverfis­vagns II. Þótt aðeins einn hverfisvagn II hafi uppfyllt skil­yrði forvals mátti nota í hans stað hverfisvagn I en fimm þeirra virðast hafa uppfyllt skil­yrðin sé gengið út frá því að þeir hafi þegar verið í þjónustu stefnda og undanþága um stærð palls fyrir barnavagna hafi átt við um þá. Þó varð að skipta þeim út 2013. Sam­kvæmt þessu bauð fyrirtækið Hag­vagnar fram vagna í forvalinu sem veittu því rétt til þess að bjóða í verkhluta 2, 3, og 4 í útboðinu. Til þess að bjóða í fléttu þessara verk­hluta gat fyrirtækið ekki boðið fram nægj­an­lega marga vagna.

                Með því að líta fram hjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðs um grunn­smíði vagna og gefa Hagvögnum kost á að taka þátt í öllum verkhlutum og fléttum verk­hluta þykir stefndi hafa brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóð­enda svo og meg­in­reglu um gagnsæi innkaupaferilsins og gagnsæi valforsendna, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007.

                Stefndi vissi frá upphafi að einungis örfáir vagnar Hagvagna uppfylltu skil­yrði for­vals og útboðs og átti því ekki að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verk­hluta en þá sem það hafði vagnakost fyrir. Þar eð stefndi bauð fyrirtækinu engu að síður að taka þátt í öllum verk­hlutum og fléttum verkhluta fellst dómurinn á að það hafi verið saknæmt og ólög­mætt að taka til­boði Hagvagna í fléttu verkhluta 1, 2 og 3.

                Stefnandi byggir á því að þegar litið sé fram hjá tilboði Hagvagna í fléttu verk­hluta 1, 2 og 3, þ.e. hefði Hag­vögnum réttilega ekki verið gefinn kostur á að taka þátt í verk­hluta 1 og fléttum með þeim verkhluta, hafi tilboð stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 ásamt tilboði Iceland Excurs­ions Allrahanda hf. í verk­hluta 1 myndað lægstu mögu­legu samsetninguna í verkið.

                Stefndi byggir hins vegar á því að hann hefði, að tilboði Hagvagna frágengnu, hafnað tilboði stefnanda sem og öllum hærri tilboðum með heimild í gr. A.4.5 í útboðs­gögnum.

                Í þessari grein útboðsgagna segir að verkkaupi, stefndi, áskilji sér rétt til þess að hafna öllum fram komnum tilboðum séu þau töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans. Eftir því sem næst verður komist gerði stefndi ekki neina kostnaðaráætlun fyrir verkið. Af þeim sökum er ekkert viðmið til um það hvort tilboð í verkið voru tölu­vert hærri en áætlun hans eða ekki.

                Fundargerð opnunarfundar vegna lokaðs útboðs Strætós bs. 10. mars 2010 sýnir að tilboð stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 myndaði ásamt tilboði Iceland Excurs­ions Allrahanda í verkhluta 1 hagstæðustu samsetningu tilboða í verkið sé litið fram hjá tilboði Hag­vagna.

                Í gr. A.4.5 í útboðsgögnum segir að sú samsetning tilboða (stakra verkhluta og/eða fléttur verkhluta) sem gefi lægsta heildarverð fyrir alla fjóra verkhlutana ráði vali á samningsaðilum. Það var jafnframt áréttað í fundargerð kynningarfundar 9. febrúar 2010 að texti í útboðsgögnum gilti um val á samningsaðilum. Enn fremur er óum­deilt að stefnandi uppfyllti kröfur samkvæmt forvals- og útboðs­gögnum.

                Dómurinn telur stefnda því ekki hafa fært nein haldbær rök gegn því að hann hefði tekið tilboði stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 hefði Hagvögnum ekki verið leyft að bjóða í verkhluta 1 eða fléttu verkhluta með verkhluta 1 eins og rétt hefði verið. Dóm­ur­inn telur því að stefnandi hafi fært fullnægjandi sönnur á orsakatengsl milli þeirra sak­næmu og ólögmætu vinnubragða stefnda, að gefa Hagvögnum kost á að bjóða í verk­hluta 1 og fléttu með þeim verkhluta, og þess að stefndi hafnaði tilboði stefn­anda.

                Stefnandi hefur því sannað að hann hafi átt raunhæfan möguleika á að verða val­inn af kaupanda og að sá möguleiki hafi skerst við brot kaupanda gegn lögum nr. 84/2007. Stefn­andi á því rétt á að fá bættan þann kostnað sem hann lagði í að undirbúa til­boð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

                Stefndi byggir jafnframt á því að stefnanda hafi ekki tekist að sanna neitt fjár­tjón, það er að hann hafi orðið af hagnaði þegar tilboði hans var hafnað.

                Í upphafi krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá dómi. Sú krafa byggðist á því að dómkrafa stefn­anda um viðurkenningu á skaða­bóta­skyldu stefnda vegna missis hagn­aðar stefn­anda væri svo óljós og vanreifuð að varðaði frávísun hennar. Héraðs­dómur hafnaði frávísun með þeim rökum að með fram lagðri yfirlýsingu endur­skoð­anda um útreiknaða framlegð af þeim verkhlutum og fléttum verkhluta sem stefn­andi bauð í hefði hann leitt nægar líkur að því að reynd­ust gerðir stefnda ólög­mætar kynni það að hafa valdið stefnanda fjártjóni.

                Stefndi byggir hins vegar á því að framlegð og hagnaður sé tvennt ólíkt. Þótt end­ur­skoðandinn hafi reiknað 11% framlegð af fléttu verkhluta 2, 3 og 4 verði það ekki lagt að jöfnu við það að hagnaður hefði orðið af verkinu því til þess að fá hagn­að­inn verði að draga breytilegan kostnað frá framlegðinni.

                Í þeim tilboðsblöðum sem bjóðendum bar að fylla út þurfti að sundurliða til­boð fyrir hvern verkhluta eða fléttu verkhluta í þrjá tilboðsliði: tilboðslið 1 – verð tengt vagn­stjóra, tilboðslið 2 – verð tengt öðrum breytilegum kostnaði og tilboðslið 3 – verð tengt kostnaði við vagna.

                Útreiknað heildarverð á ári í tilboði stefnanda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 nam 397.620.174 kr. Gróft reiknað var kostnaður tengdur vagnstjóra 37,3% af fjárhæðinni, annar breytilegur kostnaður 36,7% af tilboðsfjárhæðinni og verð tengt kostnaði við vagna 26,0% af fjárhæðinni.

                Endurskoðandinn sem reiknaði út framlegðina bar að hann hefði ekki lengur haft aðgang að þeim gögnum sem lágu til grundvallar útreikningi hans en gerði ráð fyrir því að hann hefði tekið tillit til kostnaðar við endurnýjun á vögnum þegar hann reikn­aði fram­legð­ina út.

                Jafnvel þótt eitthvað hefði gengið á framlegðina á verk­tím­anum verður að gera ráð fyrir því að sá sem býður í verk ætli sér nokkurn hagnað af því en bjóði ekki í verkið í góðgerðarskyni.

                Dómurinn telur því að með yfirlýsingu endurskoðandans hafi stefnandi leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna hinna saknæmu og ólög­mætu vinnubragða stefnda.

                Það er því niðurstaða dómsins að stefndi hafi, með því að horfa fram hjá frá­vikum í grunnsmíði vagna Hag­vagna og skilgreina þau sem lítils háttar frávik án þess að fyrir því lægi skráð heimild í forvals- og útboðsgögnum, veitt Hag­vögnum á ólög­mætan hátt afslátt af kröfum útboðsins. Það er einnig niðurstaðan að með því að gefa Hag­vögnum á grund­velli þessa mats kost á því að bjóða í verkþátt 1 og allar fléttur með þeim verk­þætti hafi stefndi mis­munað þátttakendunum bæði í for­vali og útboði á sak­næman og ólögmætan hátt. Það er einnig niðurstaðan að orsaka­tengsl séu á milli þess­ara saknæmu og ólögmætu vinnubragða og þess að tilboði stefn­anda var hafnað svo og að hann hafi orðið fyrir fjártjóni sem sé sennileg afleiðing af hinni sak­næmu og ólög­mætu mismunun þátttakenda í forvali og útboði nr. 12369.

                Að þessari niðurstöðu fenginni telur dómurinn ekki þörf á að taka afstöðu til þeirra málsástæðna að tilboð Hagvagna hafi verið óeðlilega lágt og að samningur þess fyr­ir­tækis við stefnda um vagna­skipti 24. júní 2010 hafi verið andstæður lögum nr. 84/2007 um opin­ber inn­kaup.

                Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað. Af umsókn stefnanda í forvali nr. 12369 verður ekki annað séð en stefnandi sinni bæði akstri sem greiða ber virðis­auka­skatt af og almenningssamgöngum sem eru undanþegnar þeim skatti skv. 6. tölulið 3. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Þar eð stefnandi getur dregið virð­is­auka­skatt sem hann þarf að greiða af málflutningsþóknun frá þeim skatti sem honum ber að innheimta vegna þeirrar þjónustu sem hann selur þykir ekki þörf á að taka tillit til skattsins við ákvörðun máls­kostn­aðar. Að teknu tilliti til þess að málið var fyrst flutt um kröfu stefnda um vísun þess frá dómi þykir málflutningsþóknun, hæfi­lega ákveðin 1.300.000 kr.

                Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.

D Ó M s o r ð

                Viðurkenndur er réttur stefnanda, Teits Jónassonar ehf., til skaðabóta úr hendi stefnda, Strætós bs., vegna missis hagnaðar sem stefnandi hefði notið hefði Inn­kaupa­skrif­stofa Reykja­vík­ur­borgar ekki ákveðið, 29. mars 2010, að hafna tilboði stefnanda í útboði Strætós bs. á akstri, EES-verk nr. 12369.

                Jafnframt er viðurkenndur réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda vegna kostnaðar sem hann lagði út við þátttöku í forvali og útboði nr. 12369.

                Stefndi greiði stefnanda 1.300.000 kr. í málskostnað.