Fimmtudaginn 17. október 2013.
Nr. 191/2012.	Jan Anfinn Wahl (Oddgeir Einarsson hrl.) gegn íslenska ríkinu (Óskar Thorarensen hrl.)

Útlendingur. Allsherjarregla. Stjórnsýsla. Rannsóknarregla. Lögmætisregla. Meðalhóf. Miskabætur. EES-samningurinn. EFTA-dómstóllinn.

J, norskur ríkisborgari og meðlimur í vélhjólasamtökunum Vítisenglar, höfðaði mál gegn Í og krafðist miskabóta þar sem honum hafði verið vísað frá Íslandi, er hann hugðist sækja landið heim í þrjá daga. Frávísunin var reist á c. lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sbr. 1. mgr. 42. gr. sömu laga. Undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti var leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum, einkum er vörðuðu túlkun á 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE sem innleidd hafði verið með áðurgreindum ákvæðum útlendingalaga. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hættumat ríkislögreglustjóra, sem stjórnvöld höfðu stuðst við þegar ákvörðun var tekin um að vísa J frá landinu, hefði ekki verið haldið annmörkum og að mál J hefði jafnframt verið nægilega upplýst áður en ákvörðun var tekin um frávísun. Þá var hafnað þeirri málsástæðu J að ákvörðun stjórnvalda hefði ekki stuðst við nægilega skýrar heimildir í lögum. Í málinu byggði J aðallega á því að skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 fyrir frávísun hefði ekki verið fullnægt þar sem fyrirhuguð heimsókn hans til Íslands hefði ekki getað talist ógn við almannaöryggi og allsherjarreglu, líkt og áskilið er í fyrrnefndum ákvæðum. Í því sambandi vísaði Hæstiréttur í álit EFTA-dómstólsins um að íslenskum stjórnvöldum væri ekki skylt að lýsa samtök eða aðild að þeim ólögmæt í því skyni að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar að því gefnu að slík aðgerð teldist viðeigandi í ljósi aðstæðna. Íslensk stjórnvöld þyrftu hins vegar og hefðu skilgreint afstöðu sína til samtaka Vítisengla með skýrum hætti og gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfsemi þeirra þar sem hún hefði verið talin fela í sér ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi. Þá hefðu íslensk stjórnvöld tryggt að fyrir lægju nægileg gögn sem gerðu yfirvöldum kleift að meta hvort J hefði viðhaft eða væri líklegur til að viðhafa háttsemi sem teldist ógna grundvallarhagsmunum íslensks samfélags. Við mat á því hvers konar háttsemi gæti fallið undir allsherjarreglu og almannaöryggi í 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 væri ekki hægt að fallast á að ákvæðið tæki eingöngu til þess þegar útlendingur væri háður fíkniefnum eða haldinn alvarlegum geðrænum truflunum. Slíkt túlkun væri ekki í samræmi við skilgreiningar Evrópuréttar á hugtökunum og upptalning ákvæðisins væri einungis í dæmaskyni. Þá sagði jafnframt í dómi Hæstaréttar að í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins kæmi fram að aðild einstaklings að vélhjólasamtökum sem hefðu tengsl við skipulagða glæpastarfsemi gæti að öðrum skilyrðum fullnægðum talist háttsemi sem fæli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins. Þá hefði EFTA-dómstóllinn að auki látið í ljós það álit að nægilegt væri að byggja ákvörðun um frávísun samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar á hættumati einu og sér að tilteknum fjórum skilyrðum fullnægðum, sem að mati Hæstaréttar hefði öllum verið fullnægt í málinu. Loks var talið að skilyrði 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga, að stjórnvöld gætu beitt einhverjum úrræðum gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður, væri fullnægt í málinu, þar sem íslensks stjórnvöld gætu gripið til margvíslegra þvingunarráðstafana og annarra raunverulegra skilvirkra aðgerða gagnvart eigin borgurum. Að auki hefðu aðgerðir íslenskra stjórnvalda aðeins getað beinst að erlendum aðilum í því tilviki sem um ræddi. Að öllu þessu virtu var talið að ákvörðun um frávísun J frá Íslandi hefði átt sér næga lagastoð og að fullnægt hefði verið þeim skilyrðum sem íslensk lög og reglugerðir, virt í ljósi alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, settu fyrir lögmæti slíkrar ákvörðunar. Var íslenska ríkið því sýknað af kröfu J.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars 2012. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. nóvember 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur niður.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður.

Með bréfi innanríkisráðuneytisins 3. júní 2013 var áfrýjanda veitt gjafsókn fyrir Hæstarétti. Er gjafsóknin takmörkuð við öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu og nær ekki til annarra þátta þess.

I

Áfrýjandi sem er norskur ríkisborgari og búsettur í Noregi var með ákvörðun Útlendingastofnunar vísað frá Íslandi er hann hugðist 5. febrúar 2010 sækja landið heim og var sú ákvörðun reist á ákvæðum c. liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Við komu áfrýjanda til Keflavíkurflugvallar umræddan dag leituðu tollverðir í farangri hans og fannst þá vesti merkt Hells Angels vélhjólasamtökunum auk bols og beltis merkt sömu samtökum. Lögreglan var í framhaldinu kvödd á vettvang og tók skýrslu af áfrýjanda. Við skýrslugjöf kvaðst áfrýjandi vera meðlimur í samtökunum Hells Angels, hér eftir nefnd Vítisenglar, í Drammen í Noregi, hann ætti ekki sakarferil að baki og tilgangur Íslandsferðarinnar væri að sækja heim land og þjóð og heilsa upp á vini í vélhjólaklúbbnum Fáfni. Hann kvaðst ekki stunda vinnu en vera í skóla og fram kom að hann hefði ekki sjálfur greitt fyrir flugfarið til Íslands heldur hefði nafngreindur norskur vinur sinn gert það. Þá kvaðst hann aðspurður ekki vilja fara til baka frá landinu sjálfviljugur án þess að mál hans fengi formlega meðferð íslenskra yfirvalda. Fram kom í aðilaskýrslu sem áfrýjandi gaf símleiðis fyrir héraðsdómi við aðalmeðferð málsins 28. nóvember 2011 að hann hefði lokið háskólanámi og starfaði sem matsmaður hjá norsku ríkiseignunum.  Vélhjólaklúbburinn Fáfnir, sem áfrýjandi hugðist heimsækja, tók síðar upp nafnið MC Iceland og mun hafa fengið fulla aðild að alþjóðlegum samtökum Vítisengla að tillögu Noregsdeildar samtakanna, sem samþykkt var á fundi evrópskra foringja Vítisengla í Manchester á Englandi í febrúar 2011.

Í framhaldi skýrslutöku hjá lögreglu var áfrýjandi fluttur á lögreglustöðina við Hringbraut í Reykjanesbæ þar sem hann var vistaður í fangaklefa þar til honum var gert að yfirgefa landið með flugi degi síðar, en hann hafði átt bókað far til Noregs 8. febrúar 2010. Sama dag og áfrýjandi kom hingað til lands vann greiningardeild ríkislögreglustjóra að beiðni lögreglustjórans á Suðurnesjum hættumat samkvæmt b. lið 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996, sbr. a. lið 2. gr. reglugerðar nr. 404/2007 um greiningardeild ríkislögreglustjóra. Efni hættumatsins er rakið í úrskurði Hæstaréttar 5. desember 2012 og í hinum áfrýjaða dómi. Þar er og gerð grein fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar 5. febrúar 2010 um að vísa áfrýjanda frá Íslandi, kæru hans á þeirri ákvörðun til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 17. febrúar sama ár  og úrskurði ráðuneytisins 16. júní sama ár, sem staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar.

Mál þetta var flutt fyrir Hæstarétti 5. nóvember 2012 og beindi rétturinn því þá til aðila, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins, hvort þeir teldu efni til að leita ráðgefandi álits þess dómstóls um tiltekin ágreiningsefni málsins. Af hálfu aðila kom fram að þeir hefðu ekki talið ástæðu til að hafa frumkvæði að slíkri álitsumleitan en mæltu því ekki í mót að það yrði gert. Með úrskurði 5. desember 2012 ákvað Hæstiréttur að eigin frumkvæði að leita álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum sem einkum varða skýringu á 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsra flutninga og búsetu á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, hér eftir nefnd tilskipun 2004/38/EBE eða tilskipunin. Með dómi 22. júlí 2013 í máli nr. E-15/12 lét EFTA-dómstóllinn uppi ráðgefandi álit um þær spurningar sem Hæstiréttur beindi til hans í fyrrgreindum úrskurði. 

II

Í málinu krefur áfrýjandi stefnda um greiðslu miskabóta að fjárhæð 1.000.000 krónur með vísan til b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna framangreindra aðgerða íslenskra stjórnvalda í sinn garð sem hafi verið ólögmætar. Vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi sér verið synjað um landgöngu, hann sætt frelsissviptingu og verið vistaður í fangaklefa þar til hann var sendur aftur til Noregs. Frelsissviptingin hafi með öllu verið að ósekju og hún alvarleg meingerð gegn frelsi áfrýjanda og æru. Í því felist mikill álitshnekkir að vera vísað frá landi og þar sem áfrýjandi sé með hreinan sakarferil sé það einnig álitshnekkir að vera vændur um ógnun við allsherjarreglu og almannaöryggi annars ríkis.

Áfrýjandi færir margvísleg rök fyrir því að frávísunin umrætt sinn hafi verið ólögmæt. Í fyrsta lagi hafi slíkir annmarkar verið á hættumati ríkislögreglustjóra að það hafi með engu móti getað verið fullnægjandi grundvöllur undir ákvörðun íslenskra stjórnvalda í málinu. Í öðru lagi hafi rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verið brotin við meðferð máls hans hjá stjórnvöldum. Í þriðja lagi hafi sú lagaheimild sem frávísunin var reist á, það er c. liður 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 engan veginn verið fullnægjandi til að taka mætti á hennar grundvelli svo íþyngjandi ákvörðun sem um ræði. Um sé að ræða alltof opna og óskýra lagaheimild til þess að metið verði á grundvelli hennar hvenær heimilt sé að vísa útlendingi frá landinu og hafi því ekki verið fullnægt skilyrðum lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins við töku ákvarðana í máli áfrýjanda. Í fjórða lagi hafi ekki verið fullnægt þeim efnislegu skilyrðum fyrir frávísun sem fram komi í c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002. Hvað síðast greint atriði varðar telur áfrýjandi að skírskotun 1. mgr. 42. gr. laganna til allsherjarreglu og almannaöryggis geti ekki átt við í sínu tilviki þar sem fyrirhuguð þriggja daga heimsókn sín til Íslands hafi ekki getað talist ógn við almannaöryggi og allsherjarreglu og að ekki hafi verið fullnægt því skilyrði 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga að stjórnvöld gætu beitt einhverjum úrræðum gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Loks hafi ekki verið fullnægt þeim áskilnaði 42. gr. laga nr. 96/2002 að því aðeins mætti vísa útlendingi frá landinu að það væri gert á grundvelli persónubundinnar háttsemi hans sjálfs. Sjónarmið áfrýjanda og stefnda í þessum efnum eru nánar rakin í úrskurði Hæstaréttar 5. desember 2012 og í hinum áfrýjaða dómi.

III

Eins og fyrr greinir er krafa áfrýjanda meðal annars á því reist að hættumat ríkislögreglustjóra frá 5. febrúar 2010 hafi verið haldið svo verulegum annmörkum að það hafi ekki getað verið fullnægjandi grundvöllur undir ákvörðunum stjórnvalda í málinu. Matið hafi samkvæmt efni sínu og orðalagi verið mjög almenns eðlis og með öllu sé óljóst hvort það hafi á nokkurn hátt tekið til sín og persónubundinnar háttsemi sinnar sérstaklega. Þá hafi í matinu verið fjölmargar fullyrðingar sem ekki hafi verið studdar neinum rökum og engin gögn hafi fylgt til stuðnings þessum fullyrðingum. Efni hættumatsins er sem fyrr segir rakið í úrskurði Hæstaréttar 5. desember 2012 og í hinum áfrýjaða dómi. Þótt áfrýjandi hafi ekki verið nafngreindur í hættumatinu er ljóst af því sem þar kemur fram að matið var gert sérstaklega í tilefni komu hans hingað til lands, það tók samkvæmt efni sínu til áfrýjanda sem félagsmanns í samtökum norskra Vítisengla og beindist að framferði hans sem slíks í ljósi markmiða og fyrirætlana umræddra samtaka. Þegar þetta er virt og haft í huga efni hættumatsins að öðru leyti í ljósi lögbundins hlutverks greiningardeildar ríkislögreglustjóra samkvæmt b. lið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 90/1996, sbr. reglugerð nr. 404/2007, verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að ekki hafi verið neinir þeir annmarkar á hættumatinu að ekki yrði á því byggt við töku ákvörðunar um það hvort vísa ætti áfrýjanda frá landinu umrætt sinn. Er því hafnað málsástæðu áfrýjanda sem að þessu lýtur.

IV

Áfrýjandi telur að við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun og dómsmála- og mannréttindaráðuneytinu hafi rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga verið brotin þar sem fyrrgreind stjórnvöld hafi ekki staðreynt hættumat ríkislögreglustjóra með því að kalla eftir frekari gögnum áður en ákvarðanir voru teknar í máli hans. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. laga nr. 96/2002 undirbýr lögregla mál sem Útlendingastofnun tekur ákvörðun um og telji lögregla skilyrði vera til að vísa útlendingi frá eða úr landi sendir hún Útlendingastofnun gögn málsins til ákvörðunar. Metur stofnunin síðan á grundvelli fyrirliggjandi gagna hvort lagaskilyrðum fyrir frávísun sé fullnægt og er heimilt og eftir atvikum skylt að kalla eftir frekari gögnum áður en máli er ráðið til lykta telji hún ástæðu til. Í kafla III hér að framan var komist að þeirri niðurstöðu að engir þeir efnisannmarkar hafi verið á hættumati ríkislögreglustjóra að ekki yrði á því byggt við töku ákvörðunar um hvort vísa skyldi áfrýjanda frá landinu. Þá má af gögnum málsins ljóst vera að ákvarðanir Útlendingastofnunar og dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins voru ekki eingöngu reistar á hættumati ríkislögreglustjóra heldur einnig því sem fram kom við leit tollvarða í farangri áfrýjanda og skýrslutöku hjá lögreglu. Samkvæmt þessu voru eins og á stóð ekki efni til fyrir Útlendingastofnun og ráðuneytið að kalla eftir frekari gögnum frá ríkislögreglustjóra til að staðreyna efni hættumatsins áður en þau tóku ákvörðun. Verður því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að mál áfrýjanda hafi verið nægilega upplýst hjá íslenskum stjórnvöldum áður en ákvarðanir voru teknar og þeirri málsástæðu áfrýjanda hafnað að 10. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin við málsmeðferðina.

V

Áfrýjandi telur að skilyrðum lögmætisreglu stjórnsýsluréttar hafi ekki verið fullnægt við töku ákvörðunar um að vísa honum frá landinu þar sem c. liður 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 veiti ekki fullnægjandi heimild til að taka svo íþyngjandi ákvörðun. Lagagreinin sé alltof óskýr og opin til þess að unnt sé að meta á grundvelli hennar hvenær heimilt sé að vísa fólki frá landinu og verði henni ekki beitt gagnvart einstaklingum og félagasamtökum sem stjórnvöld meti óæskileg fyrir samfélagið. Ef lagaheimildinni sé beitt með þessum hætti sé stjórnvöldum fengið frjálst mat um hvaða félagasamtök séu svo varhugaverð að öllum meðlimum þeirra skuli meinaður aðgangur að landinu en í því myndi felast að stjórnvöldum væri í reynd framselt það vald sem Alþingi fari með samkvæmt 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar. 

Í öðrum málslið 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar kemur fram að með lögum skuli skipa rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim frá landinu og hefur það verið gert með lögum nr. 96/2002. Með útlendingi er samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna átt við hvern þann sem ekki hefur íslenskan ríkisborgararétt. Um útlendinga sem falla undir EES-samninginn eða stofnsamning EFTA gilda sérreglur VI. kafla laganna, sbr. 2. mgr. 1. gr. þeirra. Í 58. gr. laganna er almenn heimild ráðherra til að setja nánari reglur um framkvæmd þeirra en auk þess eru ákvæði um heimild hans til að setja nánari reglur um framkvæmd laganna í einstökum köflum þeirra, þar á meðal í VI. kafla. Á grundvelli þessara heimilda hefur ráðherra sett reglugerð um útlendinga nr. 53/2003 en í 116. gr. hennar segir meðal annars að hún sé sett samkvæmt heimild í 58. gr. laga nr. 96/2002. Samkvæmt þessu var með setningu laga nr. 96/2002 fullnægt þeim fyrirmælum 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar að skipa skuli með lögum rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim frá landinu. Þá átti setning reglugerðar nr. 53/2003 sér ótvíræða stoð í þeim lögum.

Því til stuðnings að í ákvæðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 hafi ekki falist næg heimild til að vísa áfrýjanda frá landinu bendir hann á að ekkert í lögskýringargögnum gefi til kynna að tilvik eins og það sem hér sé til umfjöllunar falli undir ákvæðið. Því sé eðlilegt að túlka allan vafa í þeim efnum sér í hag og þegar af þeirri ástæðu sé ljóst að lagaskilyrði hafi brostið fyrir frávísuninni. Af málatilbúnaði áfrýjanda verður einnig ráðið að hann telur að vegna þess hvernig staðið var að innleiðingu ákvæða tilskipunar 2004/38/EBE í íslenskan rétt hafi hann ekki mátt sjá fyrir að til þess gæti komið að sér yrði vísað frá landinu. Þessu andmælir stefndi og telur tilskipunina veita ótvíræða heimild til frávísunar við aðstæður sambærilegar þeim sem uppi eru í málinu, sbr. 27. gr. hennar sem hefur að geyma heimild til að takmarka frjálsa för á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis. Þar sem 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 feli í sér innleiðingu á reglum tilskipunarinnar beri við skýringu þessara lagaákvæða að líta til efnis hennar og dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem staðfesti sjónarmið stefnda í þessum efnum.

Lög nr. 96/2002 leystu af hólmi lög nr. 45/1965 um eftirlit með útlendingum og fólu í sér heildarendurskoðun þeirra laga. Við samningu frumvarps þess sem varð að lögum nr. 96/2002 var samkvæmt lögskýringargögnum höfð hliðsjón af norrænni löggjöf um þetta efni og þá fyrst og fremst norsku útlendingalögunum þar sem Ísland og Noregur væru einu norrænu ríkin, sem ættu aðild að EES-samningnum en væru ekki aðilar að Evrópusambandinu. Þá hefðu Ísland og Noregur auk þess hliðstæða stöðu gagnvart Evrópusambandinu innan Schengen-samstarfsins. Með lögum nr. 86/2008 voru ýmsar breytingar gerðar á ákvæðum laga nr. 96/2002, þar á meðal á ákvæðum VI. kafla þeirra. Samkvæmt 34. gr. laga nr. 86/2008 fólu þau meðal annars í sér innleiðingu á tilskipun 2004/38/EBE eins og hún var tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007. Var sú leið valin við innleiðinguna að ákvæði tilskipunarinnar voru leidd í íslenskan rétt með breytingum á lögum nr. 96/2002 en ákvæðum reglugerðar nr. 53/2003 var á hinn bóginn ekki breytt.

Í svari EFTA-dómstólsins við fyrstu spurningu Hæstaréttar kemur fram að samkvæmt 7. gr. EES-samningsins hefur samningsríki val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt lög sem svara til tilskipunar 2004/38/EBE. Sá fyrirvari er þó settur að ákvæði tilskipunarinnar séu ótvírætt bindandi að landsrétti og innleidd með nægilega skýrum og glöggum hætti svo skilyrðum meginreglunnar um réttarvissu sé fullnægt. Í því sambandi bendir EFTA-dómstóllinn á að innleiðing tilskipunar geri ekki endilega kröfu um setningu laga í hverju og einu EES-ríki, þar sem fyrirliggjandi lagaákvæði og meginreglur laga kunni að leiða til þess að ástæðulaust sé að grípa til sérstakrar lagasetningar. Innleiðing með almennari hætti geti því verið fullnægjandi að því gættu að tilskipuninni verði þannig beitt að fullu, hún hafi ótvíræð bindandi réttaráhrif og að lagaumgjörð sú sem leiði af innleiðingunni sé nægilega nákvæm og skýr til að einstaklingur geti öðlast vitneskju um rétt sinn.

Þegar litið er til framangreindra breytinga sem gerðar hafa verið á lögum nr. 96/2002 og heimilda ráðherra samkvæmt lögunum til að setja nánari reglur um framkvæmd þeirra er lagt til grundvallar að tilskipun 2004/38/EBE hafi verið innleidd með það skýrum og glöggum hætti í íslenskan rétt að fullnægt sé áskilnaði 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Af því leiðir að áfrýjandi gat á grundvelli þeirrar lagaumgjörðar, sem af innleiðingu tilskipunarinnar leiddi, öðlast vitneskju um réttarstöðu sína og honum mátti samkvæmt því vera ljóst að til þess gæti komið að honum yrði vísað frá landinu fullnægði koma hans ekki skilyrðum laga og annarra bindandi fyrirmæla íslensks réttar. Er því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að ákvarðanir þær sem íslensk stjórnvöld tóku um frávísun hans frá landinu umrætt sinn hafi ekki stuðst við nægilega skýrar heimildir í lögum.

VI

Áfrýjandi telur að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 fyrir frávísun sinni frá landinu. Áður en sú málsástæða er tekin til úrlausnar þarf fyrst að taka afstöðu til þess hvaða þýðingu það hefur fyrir úrlausn málsins að starfsemi Vítisengla hefur ekki verið lýst ólögleg hér á landi. Í öðru lagi hvort efni 175. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 nægi til þess að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002. Í þriðja lagi þarf að meta hvaða kröfur eru gerðar til sönnunar af hálfu íslenskra stjórnvalda um ásetning útlendings til að viðhafa háttsemi sem ógnar allsherjarreglu og almannaöryggi áður en ákvörðun er tekin um að vísa honum frá landinu.

Í þriðju spurningunni sem Hæstiréttur beindi til EFTA-dómstólsins var leitað svara við því hvort það væri forsenda fyrir því að synja ríkisborgara EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE að aðildarríkið hafi áður lýst samtök sem viðkomandi einstaklingur á aðild að ólögleg og að bann hvíli í ríkinu við aðild að slíkum samtökum. Samkvæmt svari EFTA-dómstólsins er EES-ríki ekki skylt að lýsa samtök eða aðild að þeim ólögmæta í því skyni að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar að því gefnu að slík aðgerð teljist viðeigandi í ljósi aðstæðna. EES-ríkið verði á hinn bóginn að hafa afmarkað afstöðu sína til starfsemi þeirra samtaka sem um ræði með skýrum hætti og hafa gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfsemi þeirra þegar hún telst ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi. Í hættumati ríkislögreglustjóra 5. febrúar 2010 sagði að stjórnvöld á Norðurlöndum litu á skipulögð glæpasamtök vélhjólamanna eins og Vítisengla sem vaxandi samfélagsógn og að ríkislögreglustjórar Norðurlanda hefðu mótað þá skýru stefnu að berjast gegn skipulagðri glæpastarfsemi mótorhjólagengja og vinni í sameiningu að þessu markmiði. Frá árinu 2002 hafi ríkislögreglustjóri lagt fyrir lögreglustjóra á Íslandi að framfylgja þessari stefnu og í samræmi við það hafi ítrekað komið til þess á liðnum árum að félögum í Vítisenglum hafi verið meinuð landganga við komu til Íslands. Fram kom undir rekstri málsins að ríkislögreglustjóri hefði á árinu 2008 skipað starfshóp til að stýra baráttu yfirvalda gegn skipulagðri glæpastarfsemi vélhjólagengja og væri það meðal annars hlutverk hópsins að samhæfa krafta lögreglu, Útlendingastofnunar, tollyfirvalda, skattyfirvalda og fleiri aðila. Myndi hópurinn huga að tillögum til breytinga á lögum væru þær taldar nauðsynlegar í baráttu gegn glæpagengjum vélhjólamanna hér á landi. Þegar þetta er virt í ljósi svars EFTA-dómstólsins er lagt til grundvallar að íslensk stjórnvöld hafi skilgreint afstöðu sína til samtaka Vítisengla með skýrum hætti og gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfsemi þeirra þar sem hún hefur verið talin fela í sér ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi. Er samkvæmt þessu fullnægt því skilyrði sem fram kemur í niðurlagi svars EFTA-dómstólsins við þriðju spurningunni.

Í fjórðu spurningunni var efnislega um það spurt hvort það nægi til að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í merkingu tilskipunar 2004/38/EBE að EES-ríki hafi í löggjöf lýst refsiverða háttsemi sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, eða hvort slík lagasetning teljist almenn forvarnarforsenda í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar. Í svari EFTA-dómstólsins kemur fram að sú staðreynd að EES-ríki hafi lýst refsiverða háttsemi, sem felist í því að sammælast við annan mann um að fremja refsiverðan verknað, og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, sé ekki nægileg til að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í merkingu 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar. Ákvörðun íslenskra stjórnvalda um að synja áfrýjanda landgöngu var ekki reist á þeim atriðum sem fjórða spurningin tekur til og kemur þetta atriði því ekki til frekari umfjöllunar við úrlausn málsins.

Í fimmtu spurningunni leitaði Hæstiréttur svara við því hvort skilja bæri 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar svo að það væri forsenda fyrir beitingu úrræða samkvæmt 1. mgr. 27. gr. hennar að aðildarríkið þyrfti að leiða að því líkur að ásetningur þess útlendings er í hlut ætti hafi staðið til að viðhafa háttsemi sem felist í tilteknum aðgerðum eða aðgerðaleysi svo framferði hans teljist ógna grundvallarreglum samfélagsins. Samkvæmt svari EFTA-dómstólsins þurfa innlend stjórnvöld að tryggja að nægileg sönnunargögn sýni að tiltekinn einstaklingur hafi verið líklegur til að viðhafa slíka háttsemi. Það sé á forræði landsdómstóla að teknu tilliti til meginreglna um jafnræði við málsmeðferð og skilvirkni að ákveða hvort stjórnvöld hafi leitt að því líkur að tiltekinn einstaklingur viðhafi eða sé líklegur til að viðhafa slíka háttsemi sem um ræði í 27. gr. tilskipunarinnar og áréttar að slík háttsemi geti falist í aðild að vélhjólaklúbbi sem hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Með hættumati ríkislögreglustjóra, skýrslu tollvarða um leit í farangri áfrýjanda og skýrslutöku af honum hjá lögreglu tryggðu íslensk stjórnvöld að fyrir lægju nægileg gögn, sem gerðu yfirvöldum útlendingamála kleift að meta, hvort áfrýjandi viðhefði eða væri líklegur til að viðhafa háttsemi sem teldist ógna grundvallarhagsmunum íslensks samfélags. Kemur þessu næst til úrlausnar hvort efnislegum skilyrðum fyrir frávísun áfrýjanda frá Íslandi umrætt sinn hafi verið fullnægt.

VII

Áfrýjandi telur að skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 fyrir frávísun sinni frá landinu hafi ekki verið fullnægt umrætt sinn. Skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis í 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 geti ekki átt við í sínu tilviki þar sem ákvæðið taki eingöngu til þess þegar útlendingur sé háður fíkniefnum eða haldinn alvarlegum geðrænum truflunum en svo hagi ekki til um sig.

Samkvæmt  c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi eða aðstandanda hans frá landinu ef það er nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Regla sama efnis kemur fram í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 og eru geðsjúkdómar og eiturlyfjanotkun þar nefnd sem dæmi um tilvik er heimili brottvísun úr landi eða frávísun. Laga- og reglugerðarákvæði þessi eiga sér fyrirmynd í 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE en þar kemur fram að takmarka megi frjálsa för borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra, óháð ríkisfangi, á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu. Af lögskýringargögnum er ljóst að geðsjúkdómar og fíkniefnanotkun eru eingöngu nefnd í dæmaskyni um tilvik sem fallið geta undir ákvæði 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Viðteknar skilgreiningar Evrópuréttar á hugtökunum allsherjarregla og almannaöryggi leiða einnig til sömu niðurstöðu. Þá kemur sem fyrr segir ótvírætt fram í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í málinu að eiginleg aðild einstaklings að vélhjólasamtökum sem hafa tengsl við skipulagða glæpastarfsemi geti að öðrum skilyrðum fullnægðum talist háttsemi sem feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins. Er samkvæmt þessu hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að samkvæmt c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003, verði einungis þeim útlendingum vísað frá landinu sem eru háðir fíkniefnum eða haldnir alvarlegum geðrænum truflunum.

VIII

Þessu næst kemur til úrlausnar hvort atvik hafi verið með þeim hætti að synja hafi mátt áfrýjanda landgöngu umrætt sinn vegna aðildar hans að samtökum sem samkvæmt hættumati íslenskra yfirvalda tengdust skipulagðri brotastarfsemi en að því laut önnur spurning Hæstaréttar til EFTA-dómstólsins. Sá dómstóll skilgreindi inntak  spurningarinnar svo að með henni væri leitast við að skera úr um hvort nægilegt væri að byggja ákvörðun samkvæmt 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE á hættumati einu og sér og nálgast svarið út frá inngönguferli í samtök sem tengjast skipulagðri brotastarfsemi. Er það niðurstaða EFTA-dómstólsins að synjun um landgöngu með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis verði byggð á hættumati einu og sér ef tilteknum skilyrðum er fullnægt. Í fyrsta lagi þurfi í hættumati að koma fram hvert sé hlutverk viðkomandi einstaklings í þeim samtökum sem hann eigi aðild að. Í öðru lagi að ályktað sé í hættumatinu að samtökin hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Í þriðja lagi að í hættumatinu sé sýnt fram á að þar sem slík samtök hafi skotið rótum hafi aukin og skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Í fjórða lagi verði hættumatið einungis reist á framferði þess einstaklings sem í hlut eigi og háttsemi hans að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins.

Efni hættumats ríkislögreglustjóra 5. febrúar 2010 er áður rakið. Það tók til áfrýjanda sem félagsmanns í samtökum norskra Vítisengla og beindist að hlutverki norsku samtakanna við fyrirhugaða inngöngu íslenskra samtaka vélhjólamanna í alþjóðleg samtök Vítisengla sem sögð var á lokastigi. Fullyrt var að inngönguferlinu væri stýrt frá Noregi og að við inngöngu myndi íslenska deildin fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan alþjóðlegu samtakanna. Þá var komist að þeirri niðurstöðu að samstarf íslensku deildarinnar við erlendar deildir Vítisengla og fyrirhuguð innganga í alþjóðlegu samtökin væri til þess fallin að skapa hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi á Íslandi. Tekið var fram að þetta mat væri byggt á þeirri forsendu að alls staðar þar sem Vítisenglar hefðu náð að skjóta rótum hefði aukin skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið sem beindist gegn almannahagsmunum, enda hefðu afbrot sem henni fylgdu áhrif á samfélagið í heild og öryggi alls almennings. Þessu til stuðnings voru nefnd ýmis dæmi og komist að þeirri niðurstöðu að allar líkur bentu til að koma áfrýjanda til Íslands tengdist fyrirhugaðri inngöngu íslensku samtakanna í þau alþjóðlegu. Af því sem hér var rakið er ljóst að hættumat ríkislögreglustjóra fullnægði fyrstu þremur skilyrðunum sem fram koma í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í svari hans við annarri spurningunni. 

Í fjórða skilyrðinu sem EFTA-dómstóllinn tilgreinir felst að hættumat sem grundvöllur frávísunar verður einungis reist á framferði þess einstaklings sem í hlut á. Jafnframt verður háttsemi þess einstaklings að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins að gættum reglum um meðalhóf við takmarkanir ferðafrelsis. EFTA-dómstóllinn segir í svari sínu að almennar forvarnarforsendur og ástæður óháðar efnisatriðum máls séu ekki tækar sem grundvöllur frávísunar og að fyrri sakfellingar vegna glæpsamlegrar háttsemi gefi einar og sér ekki tilefni til ráðstafana á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis.  Á hinn bóginn leiði af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að háttsemi, sem felist í þátttöku í starfsemi samtaka og endurspegli að auki samsömun við markmið þeirra og fyrirætlanir, kunni að vera álitin frjáls athöfn þess einstaklings sem um ræði og þar með þáttur í framferði hans í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE.

Þegar áfrýjanda var vísað frá landinu var hann félagi í samtökum norskra Vítisengla sem voru deild í alþjóðlegum samtökum þeirra og höfðu samkvæmt hættumati ríkislögreglustjóra tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Á sama tíma var íslenski vélhjólaklúbburinn Fáfnir á lokastigi inngönguferlis í alþjóðlegu samtökin en því ferli var samkvæmt hættumatinu stýrt af samtökum norskra Vítisengla. Eins og atvikum  háttaði höfðu íslensk stjórnvöld fyllstu ástæðu til að ætla að koma áfrýjanda til landsins tengdist inngönguferli vélhjólaklúbbsins Fáfnis í alþjóðleg samtök Vítisengla.  Samkvæmt þessu og öðru því sem áður segir um fyrstu þrjú skilyrðin í svari EFTA-dómstólsins er ljóst að fjórða skilyrðinu var einnig fullnægt. Er því lagt til grundvallar að áfrýjandi hafi með þátttöku sinni í samtökum norskra Vítisengla og fyrirhugaðri heimsókn sinni til Íslands samsamað sig meginmarkmiðum samtakanna og fyrirætlunum þeirra. Þannig hafði hann í frammi persónubundna háttsemi sem fól í sér eða var líkleg til að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og alvarlega ógn við þá grundvallarhagsmuni íslensks samfélags að haldið sé uppi allsherjarreglu og almannaöryggi verndað. Er því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr.  laga nr. 96/2002 og 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 til þess að vísa honum frá landinu umrætt sinn enda ljóst að öðrum og vægari úrræðum varð ekki beitt við takmörkun á ferðafrelsi hans.

IX

Samkvæmt 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 er eitt af skilyrðum frávísunar  eða brottvísunar frá Íslandi með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Áfrýjandi telur þessu skilyrði ekki hafa verið fullnægt þar sem íslensk stjórnvöld hafi engum úrræðum getað beitt gagnvart íslenskum ríkisborgurum í sömu stöðu og hann var í. Í svari EFTA-dómstólsins við þriðju spurningunni kemur fram að þær aðgerðir, sem EES-ríki geti beitt gagnvart ríkisborgurum annarra EES-ríkja á grundvelli 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE, séu þess eðlis að þeim verði ekki beitt gagnvart eigin ríkisborgurum, þar sem ríki sé óheimilt að vísa þeim frá landi eða synja um landgöngu. Heimila verði þann greinarmun sem hér komi fram vegna eðlis þeirra ráðstafana sem um ræði enda sé með valdheimildirnar þannig farið að ekki sé um geðþóttaákvarðanir að ræða sem feli í sér mismunun gagnvart ríkisborgurum annarra ríkja. Þó er áréttað að ekki sé heimilt að takmarka ferðafrelsi EES-borgara á grundvelli háttsemi þeirra nema slík háttsemi af hálfu eigin borgara gefi tilefni til þvingunarráðstafana eða annarra raunverulegra og skilvirkra aðgerða af hálfu viðkomandi ríkis.

Þess er fyrst að geta að samkvæmt íslenskum lögum geta stjórnvöld gripið til margvíslegra þvingunarráðstafana og annarra raunverulegra og skilvirkra aðgerða gagnvart eigin borgurum, ef rökstudd ástæða er til að ætla að þeir ógni allsherjarreglu og almannaöryggi, þótt ekki verði þeim vísað brott úr landinu eða synjað landgöngu. Í annan stað er til þess að líta sem fram kom í hættumati ríkislögreglustjóra að vélhjólaklúbburinn Fáfnir þarfnaðist stuðnings fullgildrar deildar innan alþjóðlegra samtaka Vítisengla til þess að reka endahnútinn á umsóknarferli sitt og verða fullgildur aðili að þeim samtökum. Þar sem slíkrar deildar naut ekki við á Íslandi var innganga Fáfnis í alþjóðlegu samtökin undir því komin að hún nyti stuðnings erlendrar deildar sem hlotið hafði staðfestingu sem fullgild deild í alþjóðlegu samtökunum. Í tilviki því sem hér um ræðir var það því eingöngu erlendur aðili sem gat sýnt af sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Þegar af þeirri ástæðu að aðgerðir íslenskra stjórnvalda gátu einungis beinst að erlendum aðilum stóðu niðurlagsákvæði 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 því ekki í vegi að heimilt væri að vísa áfrýjanda frá landinu umrætt sinn enda verður sú ákvörðun hvorki talin hafa stjórnast af geðþótta stjórnvalda né að með henni hafi áfrýjanda verið mismunað í samanburði við íslenska þegna.

X

Að fengnum þeim niðurstöðum er greinir í köflum III til IX hér að framan verður lagt til grundvallar að sú ákvörðun Útlendingastofnunar 5. febrúar 2010 að vísa áfrýjanda frá landinu, sem dómsmála- og mannréttindaráðuneytið staðfesti með úrskurði 16. júní sama ár, hafi átt sér næga lagastoð og að fullnægt hafi verið þeim skilyrðum sem íslensk lög og reglugerðir, virt í ljósi alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, setja fyrir lögmæti slíkrar ákvörðunar. Eru því ekki skilyrði til að dæma áfrýjanda miskabætur úr hendi stefnda. Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda og um málskostnað.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að hvor málsaðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti vegna öflunar ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins fer samkvæmt því sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Jan Anfinn Wahl, vegna öflunar ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 1.500.000 krónur.

DÓMUR DÓMSTÓLSINS

 22. júlí 2013

(3. gr. EES-samningsins – 7. gr. EES-samningsins – Form og aðferð innleiðingar tilskipunar – Tilskipun 2004/38/EB – Frjáls för ríkisborgara EES-landa – Takmarkanir á rétti til inngöngu – Réttarfarsreglur)

Mál E-15/12,

BEIÐNI samkvæmt 34. gr. samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins, frá Hæstarétti Íslands, í máli

Jan Anfinn Wahl

gegn

íslenska ríkinu

varðandi túlkun á 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EB frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna

DÓMSTÓLLINN,

skipaður dómurunum Carl Baudenbacher, forseta og framsögumanni, Per Christiansen og Páli Hreinssyni,

dómritari: Gunnar Selvik,

hefur, með tilliti til skriflegra greinargerða frá:

-          Stefnanda, Jan Anfinn Wahl, í fyrirsvari er Oddgeir Einarsson, hæstaréttarlögmaður.

-          Stefnda, íslenska ríkinu, í fyrirsvari sem umboðsmaður er Óskar Thorarensen, hæstaréttarlögmaður, hjá embætti ríkislögmanns.

-          Ríkisstjórn Noregs, í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Pål Wennerås, lögmaður á skrifstofu ríkislögmanns, og Janne Tysnes Kaasin, ráðgjafi hjá utanríkisráðuneytinu.

-          Eftirlitsstofnun EFTA („ESA“), í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Xavier Lewis, framkvæmdastjóri lögfræði- og framkvæmdasviðs, Auður Ýr Steinarsdóttir og Catherine Howdle, lögfræðingar á lögfræði- og framkvæmdasviði.

-          Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins („framkvæmdastjórnin“), í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Christina Tufvesson og Michael Wilderspin, lögfræðilegir ráðgjafar

með tilliti til skýrslu framsögumanns,

og munnlegs málflutnings lögmanns stefnanda, Oddgeirs Einarssonar, umboðsmanns stefnda, Óskars Thorarensen, umboðsmanns ríkisstjórnar Noregs, Pål Wennerås, fulltrúa ESA, Xavier Lewis og Auðar Ýrar Steinarsdóttur, og fulltrúa framkvæmdastjórnarinnar, Michael Wilderspin, sem fram fór 23. maí 2013,

kveðið upp svofelldan

Dóm

I             Löggjöf

EES-réttur

Í 7. gr. EES-samningsins segir:

Gerðir sem vísað er til eða er að finna í viðaukum við samning þennan, eða ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar, binda samningsaðila og eru þær eða verða teknar upp í landsrétt sem hér segir:

(a)        gerð sem samsvarar reglugerð EBE skal sem slík tekin upp í landsrétt samningsaðila;

(b)        gerð sem samsvarar tilskipun EBE skal veita yfirvöldum samningsaðila val um form og aðferð við framkvæmdina.

Í 4.-lið aðfararorða EES-samningsins segir að samningsaðilar muni hafa hugfast:

... það markmið að mynda öflugt og einsleitt Evrópskt efnahagssvæði er grundvallist á sameiginlegum reglum og sömu samkeppnisskilyrðum, tryggri framkvæmd, meðal annars fyrir dómstólum, og jafnrétti, gagnkvæmni og heildarjafnvægi hagsbóta, réttinda og skyldna samningsaðila;

Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EB frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, um breytingu á reglugerð (EBE) nr. 1612/68 og niðurfellingu tilskipana 64/221/EBE, 68/360/EBE, 72/194/EBE, 73/148/EBE, 75/34/EBE, 75/35/EBE, 90/364/EBE, 90/365/EBE og 93/96/EBE (tilskipunin) (Stjtíð. ESB 2004 L 158, bls. 77) var tekin upp í 1.-lið V. viðauka og 3.-lið VII. viðauka EES-samningsins samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 („ákvörðunin“) (Stjtíð. ESB 2008 L 124, bls. 20, og EES-viðbæti nr. 26, 8.5.2008, bls. 17). Ákvörðunin gekk í gildi 1. mars 2009.

1               Í 5. gr. tilskipunarinnar, eins og hún var tekin upp í EES-samninginn, segir:

Réttur til komu

1.         Með fyrirvara um ákvæði um ferðaskilríki, sem gilda um landamærastjórn í ríkjunum, skulu aðildarríkin veita borgurum Sambandsins, sem eru handhafar gilds kennivottorðs eða vegabréfs, og aðstandendum, sem eru ekki ríkisborgarar aðildarríkis en eru handhafar gilds vegabréfs, leyfi til að koma inn á yfirráðasvæði sitt.

Óheimilt er að krefjast komuáritunar eða jafngildra formsatriða af borgurum Sambandsins.

…

2               Í 27. gr. tilskipunarinnar eins og hún var tekin upp í EES-samninginn segir:

Almennar meginreglur

1.         Með fyrirvara um ákvæði þessa kafla er aðildarríkjunum heimilt að takmarka frjálsa för og dvöl borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra, óháð ríkisfangi, á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu. Ekki má bera þessar aðstæður fyrir sig í efnahagslegum tilgangi.

2.         Ráðstafanir, sem gerðar eru með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis, skulu vera í samræmi við meðalhófsregluna og alfarið byggjast á framferði hlutaðeigandi einstaklings. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að slíkum ráðstöfunum sé beitt.

Framferði hlutaðeigandi einstaklings þarf að teljast raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógnun við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Rök sem varða ekki atriði málsins eða sem byggja á almennum forvarnarforsendum skulu ekki tekin gild.

3               Í 31. gr. tilskipunarinnar segir:

Réttarfarsreglur

1.         Viðkomandi einstaklingar skulu eiga kost á að skjóta máli sínu til dómstóla (e. judicial redress procedures) og, þar sem við á, stjórnsýsluyfirvalds (e. administrative redress procedures) í gistiaðildarríkinu til að óska endurskoðunar á hvers konar ákvörðun sem tekin hefur verið í máli þeirra á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu.

2.         Ef beiðni um málsskot til eða endurskoðun dómstóla á ákvörðun um brottvísun fylgir beiðni um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar getur brottvísun frá yfirráðasvæðinu ekki átt sér stað fyrr en ákvörðun hefur verið tekin um frestunarbeiðnina, nema:

ákvörðunin um brottvísun sé byggð á fyrri dómsniðurstöðu eða

viðkomandi einstaklingar hafi áður fengið endurskoðun dómstóls eða

ákvörðunin um brottvísun sé byggð á brýnum ástæðum um almannaöryggi skv. 3. mgr. 28. gr.

3.         Málskotsleiðirnar skulu fela í sér rannsókn á lögmæti ákvörðunarinnar og einnig á þeim staðreyndum og aðstæðum sem fyrirhuguð ráðstöfun er byggð á. Með þeim skal gengið úr skugga um að meðalhófs hafi verið gætt við töku ákvörðunarinnar, einkum í ljósi kröfunnar sem mælt er fyrir um í 28. gr.

4.         Aðildarríki geta meinað viðkomandi einstaklingi aðgang að yfirráðasvæði sínu meðan á málsmeðferð vegna málskots stendur en þau mega ekki koma í veg fyrir að einstaklingur geti haldið uppi vörnum í eigin persónu nema slíkt geti valdið verulegum erfiðleikum varðandi allsherjarreglu eða almannaöryggi eða í þeim tilvikum þegar málsskotið eða endurskoðun dómstóls varðar bann við því að koma inn á yfirráðasvæðið.

4               Í 37. gr. tilskipunarinnar segir:

Ákvæði þessarar tilskipunar skulu ekki hafa áhrif á lög eða stjórnsýslufyrirmæli sem aðildarríki setja og eru hagstæðari þeim einstaklingum sem þessi tilskipun tekur til.

5               Í formálaorðum ákvörðunarinnar segir:

SAMEIGINLEGA EES-NEFNDIN HEFUR TEKIÐ NEÐANGREINDA ÁKVÖRÐUN,

með hliðsjón af samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, með áorðnum breytingum samkvæmt bókun um breytingu á samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, er nefnist hér á eftir „samningurinn“, einkum 98. gr.,

og að teknu tilliti til eftirfarandi:

(1) V. viðauka við samninginn var breytt með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 43/2005 frá 11. mars 2005.

(2) VIII. viðauka við samninginn var breytt með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 43/2005 frá 11. mars 2005.

(3) Fella ber inn í samninginn tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EB frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsra flutninga og búsetu á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, um breytingu á reglugerð (EBE) nr. 1612/68 og um niðurfellingu tilskipana 64/221/EBE, 68/360/EBE, 72/194/EBE, 73/148/EBE, 75/34/EBE, 75/35/EBE, 90/364/EBE, 90/365/EBE og 93/96/EBE ásamt leiðréttingum á henni sem birtar hafa verið í Stjtíð. ESB L 229, 29.6.2004, bls. 35, Stjtíð. ESB L 30, 3.2.2005, bls. 27, og Stjtíð. ESB L 197, 28.7.2005, bls. 34.

...

(8) Hugtakið „ríkisfang í Sambandinu“ kemur ekki fyrir í samningnum.

(9) Samningurinn hefur ekki að geyma ákvæði um stefnu í málum innflytjenda.

…

6               Í 1. gr. ákvörðunarinnar segir:

VIII. viðauki við samninginn breytist sem hér segir

(1)       …

Ákvæði tilskipunarinnar skulu, að því er samning þennan varðar, aðlöguð sem hér segir:

                        (a)       …

                        (b)       …

            (c)       Í stað hugtaksins „borgarar Sambandsins“ komi hugtakið „borgarar aðildarríkja EB og EFTA-ríkjanna“.

                        …

7               Í sameiginlegri yfirlýsingu samningsaðila vegna ákvörðunarinnar segir:

„Hugtakið ríkisfang í Sambandinu, sem kom fyrst fyrir í Maastrichtsáttmálanum (nú 17. gr. EB-sáttmálans og áfram), á sér enga hliðstæðu í EES-samningnum. Tilskipun 2004/38/EB er felld inn í EES-samninginn með fyrirvara um mat á því með hvaða hætti löggjöf Evrópusambandsins og dómaframkvæmd Evrópudómstólsins í tengslum við hugtakið ríkisfang í Sambandinu hefur áhrif á Evrópska efnahagssvæðið í framtíðinni. Í EES-samningnum eru engin ákvæði um stjórnmálaleg réttindi ríkisborgara EES-ríkjanna.

Samningsaðilar eru sammála um að EES-samningurinn taki ekki til stefnu í málum innflytjenda. Búseturéttur ríkisborgara landa utan Evrópska efnahagssvæðisins fellur ekki undir samninginn, að frátöldum réttindum sem veitt eru samkvæmt tilskipuninni þeim ríkisborgurum landa utan Evrópska efnahagssvæðisins sem eru aðstandendur ríkisborgara EES-lands sem neytir réttar til frjálsrar farar samkvæmt EES-samningnum, enda leiðir slík réttindi af rétti ríkisborgara EES-landanna til frjálsrar farar. EFTA-ríkin viðurkenna að mikilvægt er fyrir þá ríkisborgara EES-landanna, sem neyta réttar til frjálsrar farar, að aðstandendur þeirra, eins og þeir eru skilgreindir í tilskipuninni, sem eru ríkisborgarar landa utan Evrópska efnahagssvæðisins, njóti einnig tiltekinna afleiddra réttinda á borð við þau sem kveðið er á um í 2. mgr. 12. gr., 2. mgr. 13. gr. og 18. gr. Gerður er fyrirvari um ákvæði 118. gr. EES-samningsins og síðari breytingar á sjálfstæðum réttindum ríkisborgara landa utan EES sem falla ekki undir EES-samninginn.“

Landsréttur

8               Í 22. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002 segir:

Lögreglustjóri tekur ákvörðun um frávísun skv. a–i-lið 1. mgr. 18. gr. Útlendingastofnun tekur aðrar ákvarðanir samkvæmt kafla þessum. Lögregla undirbýr mál sem Útlendingastofnun tekur ákvörðun um.

Nú telur lögregla skilyrði vera til að vísa útlendingi frá landi eða úr landi og sendir hún þá Útlendingastofnun gögn málsins til ákvörðunar.

9               Í 41. gr. laga um útlendinga, sem innleiddi 27. gr. tilskipunarinnar, segir:

Heimilt er að vísa EES- eða EFTA-útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum eftir komu ef:

a. …

b. …

c. um er að ræða háttsemi sem greinir í 1. mgr. 42. gr., eða

d. það er nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins, krefjandi þjóðarhagsmuna eða almannaheilbrigðis.

Lögreglustjóri tekur ákvörðun um frávísun skv. a- og b-lið 1. mgr., en Útlendingastofnun skv. c- og d-lið. Nægilegt er að meðferð máls hefjist innan sjö sólarhringa frestsins.

Ef meðferð máls skv. 1. mgr. hefur ekki hafist innan sjö sólarhringa má vísa EES- eða EFTA-útlendingi frá landi með ákvörðun Útlendingastofnunar samkvæmt ákvæðum b-, c- og d-liðar innan þriggja mánaða frá komu til landsins.

10          Í 42. gr. laga um útlendinga segir:

(1)       Heimilt er að vísa EES- eða EFTA-útlendingi, eða aðstandanda hans, úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis.

(2)       Brottvísun skv. 1. mgr. má framkvæma ef útlendingurinn sýnir af sér eða ætla má að um sé að ræða persónubundna háttsemi sem felur í sér raunverulega og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarþjóðfélagssjónarmiðum. Ef útlendingurinn hefur verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar má brottvísun af þessari ástæðu því aðeins fara fram að um sé að ræða háttsemi sem getur gefið til kynna að útlendingurinn muni fremja refsivert brot á ný.

11          Efni tilskipunarinnar var nánar útfært með 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Þar segir:

Heimilt er að vísa EES- eða EFTA-útlendingi frá landi eða úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis, sbr. c-lið 1. mgr. 42. gr. [nú c-lið 1. mgr. 41. gr.] og 1. mgr. 43. gr. [nú 1. mgr. 42. gr.] útlendingalaga.

Frávísun eða brottvísun skv. 1. mgr. er m.a. heimil ef útlendingurinn:

a.         er háður fíkniefnum eða öðrum eiturlyfjum og hefur orðið það áður en honum er veitt fyrsta dvalarleyfi, eða

b.         er haldinn alvarlegum geðrænum truflunum eða geðrænum truflunum sem einkennast af uppnámi, óráði, ofskynjunum eða hugsanabrenglun, enda hafi slíkt ástand hans hafist áður en honum er veitt fyrsta dvalarleyfi.

Ákvörðun um frávísun eða brottvísun með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis skal eingöngu byggð á framferði hlutaðeigandi útlendings og má því aðeins framkvæma að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður.

12          Í 175. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, eins og henni var breytt með 5. gr. laga nr. 149/2009, segir:

Sá er sammælist við annan mann um að fremja verknað sem varðar að minnsta kosti 4 ára fangelsi og framkvæmd hans er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka skal sæta fangelsi allt að 4 árum, nema brot hans varði þyngri refsingu samkvæmt öðrum ákvæðum laga þessara eða öðrum lögum.

Með skipulögðum brotasamtökum er átt við félagsskap þriggja eða fleiri manna sem hefur það að meginmarkmiði, beint eða óbeint í ávinningsskyni, að fremja með skipulegum hætti refsiverðan verknað sem varðar að minnsta kosti 4 ára fangelsi, eða þegar verulegur þáttur í starfseminni felst í því að fremja slíkan verknað.

13          Í 10 gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir:

Stjórnvald skal sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því.

14          Í 12. gr. stjórnsýslulaga segir:

Stjórnvald skal því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

15          Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, skal skýra ,,lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja.”

II           Málavextir og meðferð málsins

16          Með bréfi dagsettu 5. desember 2012, sem skráð var í málaskrá dómstólsins 17. desember sama ár, óskaði Hæstiréttur Íslands eftir ráðgefandi áliti samkvæmt 34. gr. samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls í máli sem rekið er fyrir dómstólnum, milli Jan Anfinn Wahl og íslenska ríkisins.

17          Hinn 5. febrúar 2010 kom stefnandi með flugi til Íslands. Hann var stöðvaður af tollvörðum og leitað í farangri hans. Þar fundust hlutir sem merktir voru vélhjólasamtökum Vítisengla.

18          Stefnanda var haldið á flugvellinum á meðan hann var beðinn um að gera grein fyrir fortíð sinni og ástæðu heimsóknar hans til Íslands. Hann kvaðst vera meðlimur í vélhjólasamtökum Vítisengla í Drammen í Noregi og upplýsti að hann hefði engan sakaferil. Stefnandi sagðist hafa í hyggju að skoða land og þjóð og heilsa upp á vini sína í íslenska vélhjólaklúbbnum Fáfni (sem síðar varð MC Iceland). Hann sagðist einnig eiga bókað flug til Oslóar 8. febrúar 2010. Í kjölfarið var honum vísað frá landi samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar, sem honum var birt samdægurs. Lögreglan gerði honum grein fyrir því að hann gæti neytt andmælaréttar. Á blaði, sem virðist hafa fylgt ákvörðuninni og áritað er með fangamarki stefnanda og tveggja lögreglumanna, kemur fram að borgara í EES-ríkis megi neita um inngöngu í Ísland ef það er nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu eða almannaöryggis.

19          Stefnandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til innanríkisráðuneytis. Í kærunni segir meðal annars að hann sé 36 ára háskólanemi frá Noregi og skráður félagi í vélhjólafélag með lögmætan tilgang. Vélhjólafélögin sem hann tilheyri hafi aldrei gerst brotleg við lög, hvorki á Íslandi né í heimalandi hans og starfi í samræmi við lög.

20          Stefnandi og Útlendingastofnun skiluðu greinargerðum til innanríkisráðuneytisins. Í greinargerð Útlendingastofnunar er upplýst að stofnunin hafi samdægurs og stefnandi kom til landsins fengið beiðni frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum um að stofnunin tæki ákvörðun um hvort beita ætti c-lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 í því skyni að vísa stefnanda frá landinu. Með þeirri beiðni fylgdu tvö afrit af lögregluskýrslum, ljósrit af vegabréfi stefnanda, ljósmyndir af farangri hans og ,,opið hættumat greiningardeildar ríkislögreglustjórans vegna komu félaga Vítisengla til Íslands dags. 5. febrúar 2010“ („hættumatið“).

21          Í hættumatinu kom meðal annars fram að það hafi verið framkvæmt í tengslum við komu norskra meðlima vélhjólafélagsins Vítisengla til Íslands. Talið var að koma stefnanda tengdist að öllum líkindum fyrirhugaðri inngöngu fyrrgreinds íslensks vélhjólafélags í samtök Vítisengla, að inngönguferlinu hafi verið stýrt frá Noregi og að því væri nánast lokið. Við inngönguna myndi íslenski hópurinn fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan Vítisengla. Þá segir í hættumatinu að alls staðar þar sem samtökin hafi náð að skjóta rótum hafi aukin skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið.

22          MC Iceland fékk fulla aðild að samtökum Vítisengla 4. mars 2011. Tillaga Noregsdeildar samtakanna var samþykkt í febrúar 2011, á fundi evrópskra foringja Vítisengla í Manchester á Englandi.

23          Hinn 16. júní 2010 kvað innanríkisráðuneytið upp úrskurð í málinu og hafnaði kærunni. Í rökstuðningi segir að hin kærða ákvörðun hafi verið byggð á c-lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 eins og ákvæðinu hafi verið breytt með lögum nr. 86/2008. Ráðuneytið taldi að það ákvæði, ásamt 1. mgr. 42. gr. sömu laga, þar sem kveðið er á um í hvaða tilvikum heimilt sé að vísa frá landinu útlendingum sem séu ríkisborgarar aðildarríkja EES eða EFTA, hafi verið réttur lagalegur grundvöllur ákvörðunarinnar. Grundvöllur laganna væru skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum og tilskipun 2004/38.

24          Innanríkisráðuneytið kvað heimilt samkvæmt EES-samningnum og tilskipun 2004/38, að vísa ríkisborgara EES-ríkis frá landi ef viðkomandi væri meðlimur í félagi eða samtökum sem ógna allsherjarreglu eða almannaöryggi og ekki væri nauðsynlegt að félagið eða samtökin væru bönnuð. Ráðuneytið útskýrði að í mati þess væri tekið tillit til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins og stuðst við orðsendingu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins til Evrópuþingsins og ráðherraráðs Evrópusambandsins frá 2. júlí 2009.

25          Ráðuneytið hélt því einnig fram að við túlkun og beitingu ákvæða um allsherjarreglu hefðu stjórnvöld svigrúm til að skilgreina nánar eigin þarfir og hvenær aðstæður væru slíkar að nauðsynlegt væri að takmarka frjálsa för til verndar slíkum hagsmunum. Matið yrði þó ávallt að byggja á málefnalegum grundvelli auk þess að taka mið af skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum.

26          Ráðuneytið benti á að litið væri á „skipulögð glæpasamtök vélhjólamanna“ líkt og Vítisengla sem vaxandi ógn við samfélagið og að ríkislögreglustjórar Norðurlandanna hefðu mótað þá skýru stefnu að berjast gegn slíkri starfsemi. Frá árinu 2002 hafi ríkislögreglustjóri lagt fyrir lögreglustjóra að framfylgja þeirri stefnu. Í samræmi við það hafi félögum í Vítisenglum ítrekað verið synjað um landgöngu við komu sína til Íslands með vísan til allsherjarreglu og almannaöryggis.

27          Ráðuneytið tók undir þá afstöðu að í ljósi eðlis og starfsemi Vítisengla væru einstaklingar sem tilheyra samtökunum raunveruleg ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi á Íslandi. Koma meðlima samtakanna til landsins væri til þess fallin að greiða fyrir fullri aðild MC Iceland að samtökunum. Að mati ráðuneytisins myndi slík aðild styrkja ítök samtakanna hér á landi og útbreiðslu skipulagðrar brotastarfsemi.

28          Ráðuneytið taldi að nægilega hafi verið sýnt fram á að heimsókn stefnanda tengdist fullri aðild MC Iceland að samtökum Vítisengla. Aðild stefnanda að samtökunum sýndi að hann hafi samsamað sig markmiðum þeirra, fyrirætlan og þeirri starfsemi samtakanna sem talin væri ógna allsherjarreglu og almannaöryggi. Það var því, að mati ráðuneytisins, persónubundin háttsemi hans sjálfs sem hafi verið ástæða þess að honum hafi verið vísað frá landinu 5. febrúar 2010. Koma hans hingað til lands hafi falið í sér alvarlega og raunverulega ógn við þá grundvallarhagsmuni samfélagsins að vernda allsherjarreglu og almannaöryggi.

29          Kröfu stefnanda fyrir héraðsdómi um miskabætur og skaðabætur vegna fjártjóns var hafnað og héraðsdómur taldi enga stjórnsýslulega annmarka hafa verið á ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði innanríkisráðuneytisins um að vísa honum frá landi.

30          Stefnandi áfrýjaði dóminum til Hæstaréttar og gerir einungis kröfu um miskabætur vegna frelsissviptingar að ósekju og álitshnekkis sem hann varð fyrir vegna hennar. Byggir hann kröfu sína á því að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið ólögmæt. Stefnandi telur hættumat ríkislögreglustjóra hafa að geyma órökstuddar fullyrðingar um alla meðlimi vélhjólasamtakanna en sjálfur hafi hann ekkert til saka unnið, annað en að vera félagi í samtökunum og að eiga einkennisklæðnað þeirra. Hann heldur því jafnframt fram að innanríkisráðuneytið hafi ekki kannað grundvöll staðhæfinga sem komi fram í mati ríkislögreglustjóra.

31          Stefndi heldur því fram að koma erlendra meðlima samtakanna hafi verið til þess fallin að greiða fyrir fullri aðild innlends vélhjólafélags að samtökunum. Slík aðild myndi styrkja ítök samtakanna og útbreiðslu skipulagðrar brotastarfsemi. Að mati stefnda verður að telja að nægilega hafi verið sýnt fram á að heimsókn stefnanda tengdist fullri aðild félagsins að samtökunum. Enn fremur, að aðild hans að samtökunum sýni að hann hafi samsamað sig markmiðum þeirra, fyrirætlan og starfsemi, sem talin væru ógna allsherjarreglu og almannaöryggi. Þessi persónubundna háttsemi hans sjálfs hafi því verið ástæða þess að honum hafi verið vísað frá landinu, þar sem hann uppfyllti skilyrði viðeigandi ákvæða landslaga. Auk þess mats lá skýrsla lögreglu til grundvallar ákvörðuninni. Ekki væri þó hægt að greina nánar frá innihaldi hennar.

32          Þátttaka í vélhjólasamtökum á borð við Vítisengla er ekki ólögmæt sem slík og starfsemi slíkra samtaka hefur ekki verið bönnuð á Íslandi. Á hinn bóginn liggur refsing við því að sammælast við annan mann um að fremja verknað sem er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, samkvæmt 175. gr. a almennra hegningarlaga.

33          Hæstiréttur telur ósamræmi vera á milli íslenskra lagaákvæða um skilyrði þess að mönnum verði vísað frá landi, að því leyti að annars vegar heimili þau yfirvöldum að meina þeim landgöngu á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis og hins vegar kveði þau á um að aðeins megi vísa EES- og EFTA-ríkisborgurum frá landi ef heimilt sé að grípa til þess gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Hæstiréttur ákvað því að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á tilteknum reglum EES-réttar sem ákvæði landsréttar taka mið af.

34          Við flutning málsins fyrir Hæstarétti 5. nóvember 2012 beindi rétturinn því til lögmanna aðila að þeir tjáðu sig um, hvort tilefni væri til þess að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Hvorugur aðilinn mælti því í mót að það yrði gert.

35          Hinn 17. desember 2012 ákvað Hæstiréttur Íslands að leita ráðgefandi álits dómstólsins og beindi eftirfarandi spurningum til hans:

1.      Hafa ríki sem aðild eiga að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið í ljósi 7. gr. samningsins val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og Ráðsins 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna?

2.      Ber að skýra ákvæði 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB svo að sú staðreynd, ein og sér, nægi til að telja borgara Sambandsins ógna allsherjarreglu og almannaöryggi í ríki sem aðild á að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, ef þar til bær yfirvöld í viðkomandi ríki telja, á grundvelli hættumats, að samtök, sem viðkomandi einstaklingur á aðild að, tengist skipulagðri brotastarfsemi og matið er byggt á því að þar sem slík samtök hafi náð að skjóta rótum hafi aukin og skipulögð brotastarfsemi fylgt í kjölfarið?

3.      Skiptir máli þegar annarri spurningunni er svarað hvort aðildarríkið hefur lýst samtök þau sem viðkomandi einstaklingur á aðild að ólögleg og bann hvílir í ríkinu við aðild að slíkum samtökum?

4.      Nægir það til að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í skilningi 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB, að ríki sem aðild á að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hefur í löggjöf lýst refsiverða háttsemi sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, eða teldist slík lagasetning almenn forvarnarforsenda í skilningi 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar? Er í spurningunni lagt til grundvallar að með skipulagðri brotastarfsemi í skilningi landsréttar sé átt við félagsskap þriggja eða fleiri manna sem hefur það að meginmarkmiði, beint eða óbeint í ávinningsskyni, að fremja með skipulögðum hætti refsiverðan verknað, eða þegar verulegur þáttur í starfseminni felst í því að fremja slíkan verknað.

5.      Ber að skilja 2. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB svo, að það sé forsenda fyrir beitingu úrræða samkvæmt 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar gagnvart tilteknum einstaklingi, að aðildarríkið þurfi að leiða að því líkur að ásetningur viðkomandi einstaklings standi til þess að viðhafa háttsemi sem felst í tiltekinni eða tilteknum aðgerðum eða aðgerðarleysi svo framferði einstaklingsins teljist, raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins?

36          Vísað er til skýrslu framsögumanns um frekari lýsingu löggjafar, málsatvika, meðferðar málsins og skriflegra greinargerða sem dómstólnum bárust, sem verða ekki nefnd eða rakin nema að því leyti sem forsendur dómsins krefjast.

III       Spurningarnar sem beint var til dómstólsins

Fyrsta spurningin

Með fyrstu spurningunni spyr Hæstiréttur hvort ríki, sem aðild eiga að EES-samningnum, hafi í ljósi 7. gr. samningsins val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt ákvæði tilskipunar 2004/38/EB.

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

Stefnandi heldur því fram að það leiði af 7. gr. EES-samningsins að aðildarríki hafi val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt ákvæði tilskipunarinnar. Á hinn bóginn séu þessari heimild settar skorður í 37. gr. tilskipunarinnar. Það leiði af ákvæðinu að löggjöf, sem byggist á sjálfræði aðildarríkisins, verði að vera stefnanda í hag.

Stefndi vísar til þess að 7. gr. EES-samningsins veiti aðildarríkjum val um form og aðferð við innleiðingu – hvort heldur sem er með setningu laga eða stjórnvaldsfyrirmæla – án þess að takmarka skyldu dómstóla til að túlka landsrétt til samræmis við reglur EES-réttar og í ljósi markmiðs þeirra reglna samkvæmt 3. gr. EES-samningsins.

Ríkisstjórn Noregs telur að samkvæmt 7. gr. EES-samningsins eigi aðildarríki val um form og aðferð við innleiðingu. Af dómaframkvæmd verði ráðið að ekki sé ávallt nauðsynlegt að innleiða með formlegum hætti skilyrði tilskipunar í sérstakri lagagrein í ljósi almenns lagalegs samhengis og þess hvernig landsdómstólar hafa túlkað einstök ákvæði landsréttar.

ESA byggir á því að samkvæmt 7. gr. EES-samningsins hafi aðildarríki val um form og aðferð við að innleiða tilskipun 2004/38/EB í landsrétt. Við innleiðinguna verði þau að taka tillit til meginreglunnar um skilvirkni og verði að tryggja að markmið tilskipunarinnar séu uppfyllt.

Framkvæmdastjórnin telur að af 7. gr. EES-samningsins verði ljóslega ráðið að aðildarríki eigi val um form og aðferð við innleiðingu tilskipunar, að því gefnu að tryggt sé að tilskipunin hafi verið innleidd á réttan hátt í landsrétt og að tryggt sé að EES-réttur gangi framar landsrétti, stangist reglur EES-réttar og landsréttar á.

Álit dómstólsins

Í upphafi er rétt að minna á að samkvæmt EES-samningnum hafa þrjú meginatriði þýðingu í þágu þess að tilskipun öðlist gildi (sjá, mál E-11/12 Koch o.fl., dómur 13. júní 2013, óbirtur dómur, 118. mgr.). Í fyrsta lagi er það svo að þegar ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar hefur tekið gildi og verður bindandi samkvæmt 104. gr. EES-samningsins, þá verður að innleiða tilskipunina (sjá, mál E-2/12 HOB-vín III [2012] EFTA Ct. Rep. 1092, 128. mgr.). Þetta verður að hafa átt sér stað eigi síðar en á innleiðingardegi tilskipunarinnar í Sambandinu eða þegar ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar tekur gildi, hvort heldur sem á sér stað síðar. Ef tilskipunin hefur ekki verið innleidd að liðnu þessu tímamarki er um brot á EES-samningnum að ræða (sjá, mál E-6/06 ESA gegn Liechtenstein [2007] EFTA Ct. Rep. 238, 19. mgr.).

Í öðru lagi þarf að huga að innleiðingu tilskipunar á grundvelli 7. gr. EES-samningsins, en í slíkum tilvikum skal tilskipunin ganga framar landslögum, óháð formi og aðferð við innleiðinguna (sbr. áður tilvitnað mál Koch o.fl., 119. mgr., og tilvitnaða dómaframkvæmd).

Í þriðja lagi koma til athugunar tilvik þar sem ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar hlýtur gildi til bráðabirgða á grundvelli 103. gr. EES-samningsins, en að öðrum kosti þarf aðildarríki að tilkynna um að slík gildistaka geti ekki átt sér stað (sjá, mál E-17/11 Aresbank [2012] EFTA Ct. Rep. 916, 76. mgr. og 77. mgr.).

Hvað annað atriðið um innleiðingu tilskipunar varðar, leiðir það af 7. gr. EES-samningsins að lög sem svara til tilskipunar Evrópusambandsins, sem vísað er til í viðauka við EES-samninginn eða í ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar, skulu vera bindandi fyrir aðildarríki um þau áhrif sem stefnt er að, og verða hluti landsréttar þó þannig að yfirvöldum aðildarríkja sé eftirlátið val um form og aðferð við innleiðingu. Dómstóllinn bendir í því sambandi á að innleiðing tilskipunar geri ekki endilega kröfu um setningu laga í hverju og einu EES-ríki, þar sem fyrirliggjandi lagaákvæði og meginreglur laga kunna að leiða til þess að ástæðulaust sé að grípa til sérstakrar lagasetningar (sbr., að breyttu breytanda, mál 29/84 Framkvæmdastjórnin gegn Þýskalandi [1985] ECR 1661, 23. mgr.).

Með hliðsjón af því sem á undan er rakið krefst innleiðing tilskipunar í landsrétt þess ekki endilega að einstök ákvæði hennar séu leidd í lög eftir orðanna hljóðan. Innleiðing tilskipunar með almennari hætti kann að vera fullnægjandi, að því gefnu að tryggt sé að tilskipuninni verði þannig beitt að fullu (sbr. mál C-427/07 Framkvæmdastjórnin gegn Írlandi [2009] ECR I-6277, 54. mgr. og tilvitnuð dómaframkvæmd).

Ákvæði innleiddra tilskipana verða hins vegar að hafa ótvíræð bindandi áhrif og vera innleidd með nægilega skýrum og glöggum hætti til þess að skilyrði meginreglunnar um réttarvissu séu uppfyllt (sbr. að breyttu breytanda, mál C-159/99 Framkvæmdastjórnin gegn Ítalíu [2001] ECR I-4007, 32. mgr.). EES-ríkjum ber að koma á nákvæmri löggjöf á því sviði sem um ræðir til að tryggja að unnt sé að framfylgja tilskipunum ekki einungis að forminu til heldur einnig að lögum.

Enn fremur er mikilvægt að sú lagaumgjörð sem leiðir af innleiðingu sé nægilega nákvæm og skýr til að einstaklingar geti öðlast vitneskju um rétt sinn, eftir því sem við á, og að þeir geti byggt á þeim rétti fyrir dómstólum. Hið síðara skilyrði hefur ríka þýðingu í tilvikum þar sem viðkomandi tilskipun er ætlað að veita borgurum annarra aðildarríkja réttindi, eins og raunin er í þessu máli (sbr., að breyttu breytanda, mál C-478/99 Framkvæmdastjórnin gegn Svíþjóð [2002] ECR I-4147, 18. mgr. og tilvitnaða dómaframkvæmd).

Í því samhengi verður einnig að hafa í huga að af dómaframkvæmd um innleiðingu tilskipana verður ljóslega ráðið að stjórnsýsluframkvæmd ein og sér, sem stjórnvöld geta í eðli sínu breytt eftir hentugleika og er ekki kynnt opinberlega, uppfyllir ekki þær kröfur sem gerðar eru til EES/EFTA-ríkja á grundvelli EES-samningsins (sjá, [in particular], mál C-259/01 Framkvæmdastjórnin gegn Frakklandi [2002] ECR I-11093, 17. mgr., og tilvitnaða dómaframkvæmd).

Enn fremur áskilur 3. gr. EES-samningsins að EES/EFTA-ríki skuli gera allar viðeigandi ráðstafanir, óháð því formi eða aðferð sem beitt hefur verið við innleiðingu,  og tryggja að tilskipun, sem hefur verið innleidd og uppfyllir þau skilyrði sem getið hefur verið um hér að framan, hafi forgang gagnvart ósamrýmanlegum reglum landsréttar og  að tryggja skilvirka framkvæmd hennar. Dómstóllinn hefur ítrekað slegið því föstu að í markmiðum EES-samningsins sé fólgið að landsdómstólum beri að túlka landslög í samræmi við EES-rétt. Af því leiðir að dómstólar verða að beita þeim túlkunarreglum sem viðurkenndar eru að þjóðarétti í því skyni að ná þeim áhrifum sem stefnt er að með hlutaðeigandi reglum EES-réttarins (sjá, hvað það varðar, mál E-1/07 Ákæruvaldið gegn A [2007] EFTA Ct. Rep. 246, 38. mgr. og 39. mgr., E-13/11 Granville [2012], EFTA Ct. Rep. 403, 52. mgr., mál E-13/11 Granville [2012] EFTA Ct. Rep. 400, 52. mgr. og mál E-18/11 Irish Bank Resolution Corporation [2012] EFTA Ct. Rep. 592, 123. mgr. og 124. mgr.). Dómstóllinn vísar til þess að aðildarríkjum sé óheimilt að beita reglum sem eru til þess fallnar að stefna því í voða að markmiðum tilskipunar verði náð og draga þannig úr skilvirkni hennar (sjá um sambærilegt atriði, að breyttu breytanda, mál E-4/11 Clauder [2011] EFTA Ct. Rep. 216, 46. mgr.).

Að endingu er rétt að minna á að með EES-samningnum var komið á fót öflugum og einsleitum markaði þar sem lögð er áhersla á þá réttarvernd sem dómstólar veita auk meginreglu þjóðaréttar um skilvirkni. Í almennum markmiðum EES-samningsins felst að við túlkun landsréttar hvílir það á herðum landsdómstóla að fjalla um alla þá þætti EES-réttar sem þýðingu kunna að hafa hverju sinni, hvort heldur sem EES-réttur hefur verið tekinn upp í landsrétt eða ekki (mál E-4/01 Karlsson [2002] EFTA Ct. Rep. 240, 28. mgr.).

Fyrstu spurningunni verður því að svara á þann veg að samkvæmt 7. gr. EES-samningsins hefur samningsríki val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt lög sem svara til tilskipunar 2004/38/EB. Ákvæði tilskipunarinnar verða á hinn bóginn að hafa ótvíræð bindandi áhrif og vera innleidd með nægilega skýrum og glöggum hætti til þess að skilyrði meginreglunnar um réttarvissu séu uppfyllt.

Önnur spurningin

Með annarri spurningunni leitast Hæstiréttur við að skera úr um hvort nægilegt sé að byggja ákvörðun samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar, um að synja einstaklingi, sem er ríkisborgari annars EES-ríkis, um landgöngu með vísan til allsherjarreglu og/eða almannaöryggis á grundvelli hættumats, eins og sér, þar sem ályktað er um að samtök sem einstaklingurinn á aðild að tengist skipulagðri glæpastarfsemi og að matið sé byggt á því að þar sem slík samtök hafi náð að skjóta rótum hafi aukin og skipulögð brotastarfsemi fylgt í kjölfarið.

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

Stefnandi telur að á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar sé aðeins unnt að synja um landgöngu, ef hlutaðeigandi einstaklingur hefur viðhaft framferði sem telst ógn við allsherjarreglu eða almannaöryggi í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar. Aðild að samtökum, óháð eðli þeirra, geti aldrei ein og sér leitt til þess að einstaklingur verði álitinn ógn við allsherjarreglu eða almannaöryggi, ef almenn regla eða framkvæmd gildir um aðgerðir gegn öllum þeim einstaklingum sem aðild eiga að samtökunum, án þess að persónulegt framferði hlutaðeigandi einstaklings sé metið sérstaklega.

Stefnandi byggir á að til þess að aðild að samtökum verði talin persónulegt framferði í merkingu 27. gr. tilskipunarinnar, verði meðlimurinn að vera virkur í starfi félagsins. Aðeins þeir sem eru stjórnendur eða virkir í starfseminni geti talist ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi.

Stefnandi vísar til dóms Evrópudómstólsins í máli Van Duyn (mál 41/74 Van Duyn [1974] ECR 1337) til stuðnings þeirri málsástæðu, að hvað sem líði afstöðu stjórnvalda til félags eða með hvaða hætti einstaklingur tekur þátt í starfsemi þess, geti aðild að því aldrei leitt til þess að einstaklingur verði talinn ógn við allsherjarreglu eða almannaöryggi nema stjórnvöld hafi gripið til aðgerða gagnvart félaginu og skilgreint afstöðu sína til þess. Að lágmarki verði að gera þær kröfur að einstaklingur, sem hyggst ferðast til landsins, geti séð fyrir að honum kunni að verða synjað um landgöngu á grundvelli aðildar hans að félagi.

Að mati stefnanda eru viðmið um tengsl samtaka við skipulagða glæpastarfsemi of víðtæk og óljós til að unnt sé að líta til þeirra þegar synjað er um landgöngu. Þá sé fylgni á milli stofnsetningar samtaka og aukinnar skipulagðrar glæpastarfsemi ekki slík að það bendi til orsakasambands þar á milli, enda geti slík aukning átt sér aðrar og óskyldar orsakir.

Stefndi vísar til dómaframkvæmdar við mat á hvernig túlka beri tilskipun 64/221/EB, og telur þá dómaframkvæmd jafnframt eiga við um mál, enda eigi sömu undirstöðurök við. Dómur Evrópudómstólsins í áður tilvitnuðu máli Van Duyn, 18. mgr., staðfesti það svigrúm sem dómstólar hafi játað Evrópusambandsríkjum við ákvörðun um hvort grípa eigi til aðgerða á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis, til dæmis vegna samtaka sem talin eru skaðleg fyrir þjóðfélagið. EES-réttur leggi ekki þær skyldur á herðar aðildarríkjum að fylgja fastmótuðum reglum við mat á því hvað fari gegn allsherjarreglu og þeim sé frjálst að ákveða til hvaða skilyrða beri að líta við mat á allsherjarreglu og almannaöryggi, svo framarlega sem þau séu í samræmi við EES-rétt. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar er þessu skilyrði fullnægt með því að til staðar sé raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins.

Stefndi tekur það fram að norræn stjórnvöld hafi sett sér skýra stefnu um hvernig sporna eigi við skipulögðum glæpum vélhjólasamtaka og að lögregluyfirvöld ríkjanna vinni saman að þessu marki. Aðgerðir stjórnvalda í þessum ríkjum hafi falist í því að berjast gegn því að vélhjólasamtök af þessu tagi skjóti rótum í því augnamiði að stunda brotastarfsemi. Í því samhengi verður að vekja athygli á að íslensk stjórnvöld hafi sýnt fram á samvinnu á milli íslenskra vélhjólaklúbba og Vítisengla. Þá hafi margir starfshópar verið stofnaðir til að safna upplýsingum um þessa starfsemi og að berjast gegn henni.

Stefndi telur að við mat á ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi sem stafar af hópi sem tengist skipulagðri glæpastarfsemi verði að leggja til grundvallar sömu viðmið og framkvæmdastjórnin hefur lagt til að beita beri í sérhverju máli, sem eru eðli brotsins og skaðinn eða tjónið sem það hefur í för með sér. Þar af leiðandi geti aðgerðir sem fela í sér að synja meðlimum samtaka, á borð við þau sem um ræðir í málinu, um landgöngu fallið innan marka allsherjarreglu og almannaöryggis.

Stefndi telur að þegar samtök feli í sér ógn við sjálfa samfélagsgerðina geti virk aðild að slíkum samtökum nægt til að unnt sé að slá því föstu að framferði einstaklings feli í sér nægilega alvarlega ógnun við samfélagsgerðina. Þar með uppfylli aðild að slíkum samtökum, auk þeirrar röskunar sem sérhvert lögbrot felur í sér á hagsmunum samfélagsins, einnig skilyrðið um að teljast raunveruleg og nægilega alvarleg ógnun við grundvallarhagsmuni samfélagsins.

Ríkisstjórn Noregs telur að dómur Evrópudómstólsins í máli Van Duyn hafi sérstaka þýðingu við túlkun á þeim ákvæðum sem eiga við, þótt þar reyni á túlkun 3. gr. tilskipunar Ráðsins 64/221/EB, og að beita verði þeim sjónarmiðum sem þar hafi verið lögð til grundvallar við túlkun 27. gr. tilskipunar 2004/38, enda liggi sömu undirstöðurök að baki þessum ákvæðum. Þar af leiðandi sé ljóst samkvæmt ríkisstjórn Noregs, sem vísar til 17. mgr. áður tilvitnaðs máls Van Duyn, að „aðild að félagi, sem endurspegli þátttöku í starfsemi þess og samsömun með markmiðum þess og áætlunum, sé til marks um sjálfviljuga athöfn einstaklings og þar með þáttur í persónulegu framferði hans“ í merkingu 3. gr. tilskipunar 64/221 og, samkvæmt sömu undirstöðurökum, 2. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38.

ESA er þeirrar skoðunar að hugtakið almannaöryggi feli hvoru tveggja í sér innra og ytra öryggi, en allsherjarregla verði almennt túlkuð á þann veg að hún taki til þess að varna truflun á þjóðskipulagi. Auk þess telur ESA að játa verði EES-ríkjum ákveðið svigrúm við að afmarka skilyrði allsherjarreglu og almannaöryggis.

ESA telur að í málinu fyrir landsdómstólnum hafi ákvörðun Útlendingastofnunar verið tekin á grundvelli þeirra upplýsinga sem lögreglan lagði fram, þ. á m. opins áhættumats sem miðaði við komudag stefnanda. Þessi ákvörðun hafi verið í samræmi við fastmótaða framkvæmd ríkislögreglustjóra. ESA bendir á að stjórnvöld annarra ríkja telji viðkomandi samtök vera skipulögð glæpasamtök. Á þeim tíma sem matið var gert lágu fyrir upplýsingar um að vélhjólaklúbburinn, sem þeir einstaklingar sem stefnandi ætlaði að hitta voru félagar í, hafði í hyggju að gerast aðili að viðkomandi samtökum. Sú ógn sem íslensk stjórnvöld stóðu frammi fyrir voru ekki vélhjólasamtök eða Vítisenglar almennt, heldur var ógnin sú að MC Iceland yrði fullgildur meðlimur Vítisengla. Í inngönguferli á borð við það sem vélhjólaklúbburinn tók þátt í sé framkvæmdin almennt sú að það félag sem gengur í samtökin sem stefnandi var aðili að tekur upp hætti síðastnefndu samtakanna, með þeim afleiðingum að skipulögð glæpastarfsemi eykst. ESA byggir á því að í ljósi þess matssvigrúms EES-ríkjanna sem áður er vitnað til hafi Ísland haft réttmæta ástæðu til að ætla að skilyrði er snúa að allsherjarreglu og almannaöryggi væru uppfyllt.

Framkvæmdastjórnin bendir á að stefnanda hafi verið synjað um landgöngu og að honum hafi ekki verið vísað frá landi. Samkvæmt 23. lið formálaorða tilskipunarinnar verði að gæta meðalhófs við slíka aðgerð og hafa hliðsjón af því að hvaða marki einstaklingur hefur aðlagast samfélaginu. Á hinn bóginn hafa stjórnvöld í gistiaðildarríki, þrátt fyrir orðalag 27. gr. tilskipunarinnar, mun víðtækara svigrúm til mats við að synja einstaklingi um landgöngu en þegar þau vísa honum brott úr landi, ef einstaklingur hefur ekki aðlagast samfélagi ríkisins.

Framkvæmdastjórnin tiltekur að svo virðist sem íslensk stjórnvöld álíti að veruleg ógn stafi af skipulögðum vélhjólasamtökum og að þau hafi gripið til samræmdra aðgerða gegn þeim, án þess þó að banna aðildina sem slíka. Reglulega virðist koma til þess að erlendum félögum vélhjólasamtaka Vítisengla sé synjað um landgöngu. Framkvæmdastjórnin telur að fyrirfram megi ætla að nægilegur grundvöllur sé fyrir hendi til þess að stjórnvöld geti meinað einstaklingi á borð við stefnanda landgöngu.

Að áliti framkvæmdastjórnarinnar geta takmarkanir á heimildum ríkja um að byggja á almennum forvarnarforsendum þó ekki komið í veg fyrir að stjórnvöld EES-ríkis grípi til forvirkra aðgerða til að koma í veg fyrir að ógn verði að veruleika, ef stjórnvaldið gerir það á grundvelli málefnalegra sjónarmiða og að gættu meðalhófi. Í þessu samhengi tekur framkvæmdastjórnin fram að koma stefnanda til Íslands var talin tengjast undirbúningi að fullgildri aðild hlutaðeigandi samtaka, sem myndi leiða til þess að skipulögð glæpastarfsemi ykist.

Framkvæmdastjórnin vísar til samanburðar til máls Van Duyn, en stefnanda í því máli hafi aðeins verið ætlað að sinna lítilvægum störfum fyrir Vísindakirkjuna, sem hafi ekki tengst skipulagðri glæpastarfsemi, þrátt fyrir að starfsemi kirkjunnar væri álitin óæskileg. Í þessu máli hafi stefnandi á hinn bóginn verið talinn gegna forystuhlutverki í starfi samtaka sem talin eru tengjast skipulagðri glæpastarfsemi. Engin sönnunargögn liggja fyrir um að stefnandi hafi komið til Ísland til að fremja glæp þennan tiltekna dag. Tengslin hér á milli eru fremur óbein. Stefnandi kom til Íslands til að aðstoða kerfisbundið við ráðagerðir um skipulagðra glæpastarfsemi.

Almennar athugasemdir dómstólsins varðandi sameiginlega yfirlýsingu aðildarríkja vegna ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007

Rétt er að taka fram að það er í verkahring sameiginlegu EES-nefndarinnar að taka upp í EES-samninginn nýja löggjöf Evrópusambandsins á EES-svæðinu með því að samþykkja breytingar á viðaukum og bókunum við EES-samninginn (sjá, mál E-3/97 Jæger [1998] EFTA Ct. Rep. 1, 30. mgr.).

Tilskipunin var felld inn í EES-rétt með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 („ákvörðunin“). Samkvæmt ákvörðuninni voru hugtökin „ríkisborgararéttur Sambandsins“ og innflytjendastefna ekki hluti EES-samningsins. Í sérstakri yfirlýsingu aðildarríkjanna er fylgdi ákvörðuninni var enn fremur kveðið á um þetta („yfirlýsingin“).

Þessir fyrirvarar hafa þó engin efnisleg áhrif í málinu. Á hinn bóginn verður að meta áhrif yfirlýsingarinnar og ákvörðunarinnar í hverju máli fyrir sig. Áhrif yfirlýsingarinnar kunna þannig að vera ólík eftir atvikum.

Í þessu samhengi er rétt að taka fram að tilskipuninni er sérstaklega beint að því að styrkja ferðafrelsi EES-borgara, líkt og leiðir af a-lið 1. gr. og 3. lið formálaorða hennar (sjá áður tilvitnað mál, Clauder, 34. mgr.). Í þessu skyni er í tilskipuninni kveðið á um skilyrði þess að nýta réttinn til frjálsrar fara og búsetu á EES-svæðinu.

Taka verður afstöðu til hvaða áhrif sú staðreynd hefur að ríkisborgararéttur Evrópusambandsins er undanskilinn EES-rétti, einkum í málum er varða 24. gr. tilskipunarinnar þar sem tekist er á um jafnan rétt þeirra fjölskyldumeðlima sem eru ekki ríkisborgarar Evrópusambandsins og hinna sem hafa búseturétt eða rétt til fastrar búsetu. Við munnlegan flutning málsins kvað ríkisstjórn Noregs að þar sem ríkisborgararéttur væri ekki hluti EES-samningsins þyrfti að svara fjöldamörgum flóknum og áleitnum spurningum í því samhengi. ESA og framkvæmdastjórnin létu ekki uppi afstöðu sína til þess hvernig túlka bæri þá fyrirvara er ákvörðunin og yfirlýsingin hafa að geyma í þessu samhengi.

Álit dómstólsins

Í 5. gr. tilskipunarinnar er því meðal annars slegið föstu að EES-ríki skuli gegn framvísun gilds kennivottorðs eða vegabréfs veita EES-borgurum leyfi til að koma inn á yfirráðasvæði þeirra, með fyrirvara um ákvæði um ferðaskilríki sem gilda um landamæraeftirlit í ríkjunum.

Aðstaða á borð við þá er varðar stefnanda í málinu, sem leitast við að ferðast frá því EES-ríki þar sem hann er ríkisborgari til annars EES-ríkis, heyrir undir rétt EES-borgara til frjálsrar farar á EES-svæðinu.

Engu að síður er réttur EES-borgara til frjálsrar farar ekki skilyrðislaus, heldur getur hann sætt takmörkunum og skilyrðum sem felast í samningnum og þeim aðgerðum sem gripið er til í því skyni að framfylgja honum (sjá um sambærilegt atriði, að breyttu breytanda, mál C-356/98 Kaba [2000] ECR I-2623, 30. mgr.; mál C-466/00 Kaba [2003] ECR I-2219, 46. mgr; og mál C-398/06 Framkvæmdastjórnin gegn Hollandi [2008] ECR I-56, 27. mgr.).

Þessar takmarkanir og skilyrði verða einkum leiddar af 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar, sem kveður á um að EES-ríkjum sé heimilt að takmarka réttinn til frjálsrar farar EES-borgara og fjölskyldumeðlima þeirra á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu. Á hinn bóginn má samkvæmt sama ákvæði ekki bera þessar aðstæður fyrir sig í efnahagslegum tilgangi.

Af þeim sökum verður meðal annars að sýna fram á að þær aðgerðir sem gripið er til hafi verið reistar á þeim ástæðum sem greinir í 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar, til þess að ákvörðun á borð við þá sem um ræðir í málinu sé heimil að EES-rétti.

Þótt EES-ríkjum sé að meginstefnu til frjálst að ákvarða skilyrði allsherjarreglu og almannaöryggis til samræmis við þarfir þeirra, sem kunna að vera ólíkar frá einu ríki til annars og frá einum tíma til annars, verður ströngum mælikvarða eftir sem áður beitt á slík skilyrði til samræmis við EES-rétt, einkum að því er varðar réttlætingu frávika frá grundvallarreglum um ferðafrelsi einstaklinga, þannig að gildissvið þeirra verði ekki einhliða ákveðið af EES-ríkjum óháð afskiptum stofnana EES-samningsins (sjá, um sambærilegt atriði, mál 36/75 Rutili [1975] ECR 1219, 26. mgr. og 27. mgr.; mál 30/77 Bouchereau [1977] ECR 1999, 33. mgr. og 34. mgr.; mál C‑54/99 Église de scientologie [2000] ECR I‑1335, 17. mgr.; og mál C‑36/02 Omega [2004] ECR I‑9609, 30. mgr. og 31. mgr.).

Af 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar leiðir að ráðstafanir á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis skulu alfarið byggja á framferði hlutaðeigandi einstaklings, til þess að unnt sé að réttlæta þær. Réttlætingarástæður sem eru óháðar efnisatriðum þess máls sem um ræðir eða eru reistar á almennum forvarnarforsendum eru ekki tækar. Enn fremur verður að árétta að fyrri sakfellingar vegna glæpsamlegrar háttsemi geta einar og sér ekki talist tilefni til slíkra ráðstafana.

Ákvæði 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar áskilur að framferði hlutaðeigandi einstaklings feli í sér raunverulega og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins (sbr., að breyttu breytanda, áður tilvitnuð mál, Rutili, 28. mgr. og Bouchereau, 35. mgr. og sameinuð mál C-482/01 og C-493/01 Orfanopoulos og Oliveri [2004] ECR I-5257, 66. mgr.).

Þá verða ráðstafanir sem takmarka ferðafrelsi einungis réttlættar að því gefnu að meðalhófs sé gætt, sbr. 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar (sbr. sameinuð mál C-259/91, C-331/91 og C-332/91 Allué o.fl. [1993] ECR I-4309, 15. mgr., mál C-413/99 Baumbast og R [2002] ECR I-7091, 91. mgr., og mál C-100/00 Oteiza Olazabal [2002] ECR I-10981, 43. mgr.).

Það er á hendi landsdómstóla að meta hvort þessi skilyrði séu fyrir hendi, á grundvelli þeirra staðreynda og málatilbúnaðar aðila sem liggja fyrir í einstökum málum og þýðingu hafa í því samhengi, og - ef svo er ekki - að draga þá nauðsynlegar ályktanir í því skyni að tryggja skilvirkni tilskipunarinnar (sjá til hliðsjónar áður tilvitnað mál, Koch o.fl., 121. mgr. og tilvitnaða dómaframkvæmd). Við það tilefni verða dómstólar einnig að meta hvort takmarkanir á ferðafrelsi séu hæfilegar í því augnamiði að tryggja þau markmið sem að var stefnt og hvort takmarkanirnar gangi lengra en þörf krefur til að ná þeim.

Dómstóllinn getur á hinn bóginn, eftir því sem við á, veitt skýringar sem geta verið landsdómstólum til leiðbeiningar við úrlausnir þeirra. Af beiðni Hæstaréttar verður ráðið að stefnandi hafi, á þeim tíma sem atvik málsins áttu sér stað, verið aðili að samtökum sem höfðu tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Af dómaframkvæmd leiðir að í slíkum tilvikum kunni núverandi tengsl, sem endurspegla þátttöku í starfsemi meginhluta samtaka auk samsömunar við markmið þeirra og fyrirætlanir, að vera álitin frjáls athöfn af hálfu þess einstaklings sem um ræðir og þar af leiðandi þáttur í framferði hans í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar (sbr. áður tilvitnað mál Van Duyn, 17. mgr.) .

Til að öllu sé til haga haldið er rétt að taka fram að einungis er unnt að líta til núverandi tengsla við samtök sem tengjast skipulagðri glæpastarfsemi að því marki sem aðstæður tengdar aðild sýna fram á persónubundið framferði einstaklings sem felur í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins (sjá, um sams konar atriði, áður tilvitnað mál, Bouchereau, 28. mgr.).

Í því máli sem hér um ræðir verður á hinn bóginn ráðið af beiðni Hæstaréttar að persónubundin háttsemi stefnanda hafi ekki einskorðast við aðild að tilteknum samtökum sem tengjast skipulagðri glæpastarfsemi. Stjórnvöld reistu ákvörðun sína á svonefndu hættumati, sem varðaði ætlað hlutverk stefnanda á lokastigum þess að innlendur vélhjólaklúbbur hlyti formlega inngöngu í alþjóðleg samtök sem tengsl hefðu við skipulagða glæpastarfsemi. Enn fremur hefur því verið haldið fram að heimsókn stefnanda hafi að öllum líkindum staðið í tengslum við áðurgreint ferli, sem myndi síðar stuðla að því að auka skipulagða glæpastarfsemi á Íslandi. Matið var einnig reist á þeirri staðreynd að ferlinu hafði verið stýrt frá heimaaðildarríki stefnanda. Af beiðninni virðist loks sem áðurgreindra upplýsinga og sönnunargagna hafi verið aflað og/eða þau tekin saman sérstaklega í tilefni af heimsókn stefnanda til Íslands.

Af því leiðir að almennt virðist mega ætla að háttsemi stefnanda feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega mikla ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Engu að síður er það Hæstaréttar að leggja mat á lögmæti takmarkana á rétti stefnanda til að sækja Ísland heim á grundvelli staðreynda málsins, málatilbúnaðar aðila og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu.

Svar við annarri spurningunni verður samkvæmt framansögðu á þá leið að samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar hefur EES-ríki heimild til að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu með skírskotun til allsherjarreglu og/eða almannaöryggis á grundvelli hættumats eins og sér, sem hefur að geyma mat á því hvert hlutverk viðkomandi einstaklings er við inngönguferli að samtökum sem einstaklingurinn er aðili að og þar sem ályktað er að þau samtök, sem einstaklingurinn tilheyrir, hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi og að sýnt sé að þar sem slík samtök hafi skotið rótum hafi aukin og skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Slíkt hættumat verður þá einungis reist á framferði hlutaðeigandi einstaklings, sem verður að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins en þannig að gætt sé meðalhófs við takmarkanir ferðafrelsis. Það er á valdi landsdómstóla að leggja mat á hvort skilyrðin séu uppfyllt með hliðsjón af þeim staðreyndum og málatilbúnaði aðila sem þýðingu hafa hverju sinni.

Þriðja spurningin

Með þriðju spurningunni spyr Hæstiréttur í reynd hvort það hafi þýðingu við ákvörðun um að synja um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar hvort aðildarríki hafi lýst þau samtök, sem viðkomandi einstaklingur á aðild að, ólögleg og hvort í ríkinu liggi bann við aðild að slíkum samtökum.

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

Stefnandi heldur því fram að svo hægt sé að beita 27. gr. tilskipunarinnar þurfi Ísland að hafa lýst starfsemi og aðild að samtökum ólögmæta. Ef svo er ekki, sé ótækt að leggja til grundvallar að einstaklingur feli í sér ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi. Samkvæmt stefnanda byggja niðurstöður í Van Duyn á alþjóðalögum sem leggja bann við því að ríki synji eigin ríkisborgurum um landgöngu eða búsetu. Stefnandi byggir á því að samkvæmt nýlegum dómafordæmum sé óheimilt að mismuna ríkisborgurum EES-ríkja á grundvelli athafna þeirra. Leiði það til þess að Van Duyn málið hafi ekki lengur þýðingu. Stefnandi byggir einnig á forsendum dóms Evrópudómstólsins í máli C-268/99 Jany o.fl. [2001] ECR I-8615, 61. mgr., þar sem segir að „athæfi sem aðildarríki leyfa eigin ríkisborgurum geti ekki talist vera raunveruleg ógn við allsherjarreglu“.

Stefndi heldur því fram að ekki sé nauðsynlegt að samtök séu ólögmæt samkvæmt landsrétti til þess að unnt sé að takmarka ferðafrelsi einstaklings vegna aðildar hans að þeim og meina honum landgöngu, svo framarlega sem ríkið hefur gripið til einhverra stjórnvaldsaðgerða til að koma böndum á starfsemi samtakanna. Þetta leiði af því svigrúmi sem EES-ríkjum er veitt á þessu sviði og því að einungis sé gerð krafa um að stjórnvöld EES-ríkis hafi afmarkað og skilgreint viðhorf sín gagnvart félagasamtökum sem talin eru skaðleg fyrir samfélagið. Af hálfu stefnda er því haldið fram að ekki sé byggt á því viðmiði hvort stjórnvöld hafi gripið til sams konar aðgerða gagnvart eigin ríkisborgurum, enda sé þeim óheimilt að vísa eigin ríkisborgurum frá landi. Þess í stað beri að líta til þess hvort gripið hafi verið til aðgerða til að draga úr starfseminni, eða annarra raunhæfra og virkra aðgerða til að berjast gegn henni.

Ríkisstjórn Noregs telur að aðildarríkjum sé ekki skylt að banna starfsemi samtaka til þess að takmarka ferðafrelsi meðlima þeirra, að því gefnu að gripið hafi verið til stjórnvaldsaðgerða til að vinna gegn starfseminni. Ekki sé útilokað að synja EES-ríkisborgara um landgöngu þótt sams konar takmörkunum verði ekki beitt gegn eigin ríkisborgurum.

ESA telur að stjórnvöldum sé ekki skylt að úthýsa starfsemi samtaka svo fremi sem ráðist hafi verið í stjórnvaldsaðgerðir í því skyni að vinna gegn starfseminni. Þetta leiði af því svigrúmi sem stjórnvöldum sé játað við ákvörðun um til hvaða aðgerða verði gripið í áðurgreindum tilgangi. ESA heldur því fram að stjórnvöld séu í bestri aðstöðu til að ákveða hvaða aðgerðir séu skilvirkastar og leggja mat á hugsanlega skaðsemi þeirra.

ESA tiltekur enn fremur að þar sem Vítisenglar hafi ekki haft ítök á Íslandi er atvik málsins gerðust, hafi MC Iceland þurft á erlendum, í þessu tilviki norskum, samtökum að halda til að veita þeim fulltingi sitt og leggja fram tillögu um aðild vélhjólaklúbbsins MC Iceland, til þess að hann gæti gerst aðili að samtökum Vítisengla. Af þeim sökum hefðu aðgerðir íslenskra stjórnvalda einungis getað beinst að erlendum aðilum. ESA heldur því fram að það gæti haft alvarlegar afleiðingar í för með sér fyrir löggæsluyfirvöld ef ríkjum væri óheimilt að beita aðgerðum á borð við þessar gegn útlendingum sem hyggjast stuðla að aðild innlendra aðila að alþjóðlegum samtökum á borð við Vítisengla.

Framkvæmdastjórnin heldur því fram að EES-réttur áskilji ekki að EES-ríki banni samtök áður en þau takmarka ferðafrelsi félaga slíkra samtaka, sem eru ríkisborgarar annarra EES-ríkja, og áður en unnt er að skírskota til allsherjarreglu. Á hinn bóginn verði stjórnvöld viðkomandi ríkis að grípa til skilvirkra aðgerða gegn viðkomandi samtökum og þeirri ógn sem stafar af þeim og meðlimum þeirra. Framkvæmdastjórnin leggur einnig áherslu á forsendur í dómi Evrópudómstólsins í máli Van Duyn, þar sem tiltekið er að ríki sé frjálst að synja um landgöngu, búsetu og atvinnu í ríkinu með skírskotun til allsherjarreglu þótt viðkomandi ríki beiti ekki eigin ríkisborgara sams konar takmörkunum. Þá vísar framkvæmdastjórnin til þess að ekki megi grípa til undantekninga á grundvelli allsherrjarreglu í því skyni að heimila óbeina mismunun.

Álit dómstólsins

Að virtu svigrúmi EES-ríkja til mats (sjá, 83. mgr. dómsins), verða þau ekki skylduð til að lýsa þau samtök sem um ræðir eða aðild að þeim ólögmæt áður en þau geta synjað aðila að samtökunum, sem er ríkisborgari annars EES-ríkis, um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar, að því gefnu að slík aðgerð teljist viðeigandi í ljósi aðstæðna. Í mörgum tilvikum gæti slíkt opinbert bann leitt til þess að samtök færu huldu höfði, sem aftur gæti hamlað eftirliti stjórnvalda með þeim.

Að teknu tilliti til þeirra takmarkana sem gera verður á áðurgreindu svigrúmi til mats, verða lögbær stjórnvöld EES-ríkis á hinn bóginn að hafa skilgreint afstöðu sína til starfsemi þeirra samtaka sem um ræðir með skýrum hætti og að hafa gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfseminni, í þeim tilvikum þegar hún hefur verið álitin ógn við allsherjarreglu og/eða almannaöryggi (sbr. áður tilvitnað mál Van Duyn, 17. mgr.).

37          Það er á hendi landsdómstóla að ákveða hvort þessi skilyrði séu uppfyllt í því máli sem hér um ræðir. Á hinn bóginn virðist almenn samstaða vera um það að þau vélhjólasamtök sem málið varðar séu almennt álitin ógn af hálfu lögbærra stjórnvalda á Norðurlöndunum. Í samræmi við það hlutuðust stjórnvöld á Norðurlöndunum til um gerð stefnu í því skyni að bregðast við slíkri starfsemi. Enn fremur má ráða af beiðni Hæstaréttar að ríkislögreglustjóri á Íslandi hafi allt frá árinu 2002 gefið lögreglustjórum á landinu öllu fyrirmæli um að taka upp áðurgreinda stefnu. Íslensk stjórnvöld hafi með öðrum orðum gert ráðstafanir til þess um langt skeið að koma í veg fyrir að innlendir vélhjólaklúbbar yrðu fullgildir meðlimir Vítisengla, meðal annars með því að synja erlendum meðlimum Vítisengla ítrekað um landgöngu með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis.

Þriðja spurningin vekur einnig upp álitaefni um hvort enn fremur sé áskilið að grípa þurfi til aðgerða gegn ríkisborgurum aðildarríkis, sem eru í sambærilegri aðstöðu og stefnandi, til að undantekningar 27. gr. tilskipunarinnar á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis geti átt við.

Fyrirvarar í 27. gr. tilskipunarinnar heimila EES-ríkjum að grípa til aðgerða gagnvart ríkisborgurum annarra EES-ríkja en sinna eigin á grundvelli þeirra ástæðna sem greinir í ákvæðinu, en þetta eru einkum aðgerðir sem réttlættar eru í þágu allsherjarreglu. Þetta eru aðgerðir sem EES-ríki geta ekki beitt gagnvart eigin ríkisborgurum, enda er þeim óheimilt að vísa þeim frá landi eða synja þeim landgöngu. Heimila verður þann greinarmun sem gerður er þarna á, sem aftur markast af eðli þeirra ráðstafana sem um ræðir. Á hinn bóginn verður að leggja áherslu á að lögbær stjórnvöld EES-ríkis fari með þessar valdheimildir sínar á þann veg að ekki sé í reynd um að ræða geðþóttaákvarðanir byggðar á mati á háttsemi, sem feli í sér mismunun á kostnað ríkisborgara annarra EES-ríkja (sbr., að breyttu breytanda, sameinuð mál 115/81 og 116/81 Adoui og Cornuaille [1982] ECR 1665, 7. mgr. til 9. mgr.).

Til að öllu sé til haga haldið verður að árétta að þau skilyrði sem greinir í 27. gr. tilskipunarinnar veita EES-ríkjum ekki rétt til að takmarka ferðafrelsi EES-borgara á grundvelli háttsemi þeirra, nema slík háttsemi af hálfu þeirra eigin borgara gefi tilefni til þvingunarráðstafana eða annarra raunverulegra og skilvirkra aðgerða af hálfu viðkomandi ríkis (sbr., að breyttu breytanda, áður tilvitnað mál Adoui og Cornuaille, 7. mgr. til 9. mgr., og sameinuð mál C-65/95 og C-111/95 Shingara og Radiom [1997] ECR I-3343, 28. mgr.).

38          Eins og atvikum málsins er háttað, þá stóðu stjórnvöld frammi fyrir þeirri hættu að innlendur vélhjólaklúbbur væri á lokastigum inngönguferlis í alþjóðleg vélhjólasamtök, sem tengsl hefðu við skipulagða glæpastarfsemi. Þá var enn fremur talið að aðild þessi myndi leiða til að alvarlegum afbrotum fjölgaði og var sú afstaða reist á sérstöku mati stjórnvalda.

39          Þá verður ráðið af beiðni Hæstaréttar að hinn innlendi vélhjólaklúbbur hafi þarfnast stuðnings af hálfu staðfestrar deildar innan samtaka Vítisengla til þess að geta sjálfur orðið fullgildur aðili að samtökunum. Þar sem engra slíkra félagsdeilda naut við á Íslandi, var þegar af þeirri ástæðu ljóst að stuðningur af hálfu erlends aðila var forsenda fyrir inngöngu í hin alþjóðlegu samtök Vítisengla. Fljótt á litið gat því aðeins erlendur aðili verið til þess fallinn að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Af þessum sökum lá fyrir að aðgerðir stjórnvalda gátu einungis beinst að erlendum aðilum.

Svarið við þriðju spurningunni verður því á þá leið að EES-ríki er ekki skylt að lýsa samtök og aðild að þeim ólögmæta í því skyni að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar, að því gefnu að slík aðgerð teljist viðeigandi í ljósi aðstæðna. EES-ríki verða á hinn bóginn að hafa afmarkað afstöðu sína til starfsemi þeirra samtaka sem um ræðir með skýrum hætti og að hafa gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfseminni, í þeim tilvikum þegar hún hefur verið álitin ógn við allsherjarreglu og/eða almannaöryggi.

Fjórða spurningin

Með fjórðu spurningunni spyr Hæstiréttur í reynd hvort það nægi, til að telja allsherjarreglu og/eða almannaöryggi ógnað í merkingu 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar, að EES-ríki hafi í löggjöf lýst refsiverða háttsemi sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, eða hvort slík lagasetning teljist almenn forvarnarforsenda í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar.

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

Stefnandi bendir á að ákvæði íslenskra hegningarlaga hafi verið sett til að uppfylla skyldur Íslands um að innleiða samning Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi frá árinu 2000 og séu ekki tengd reglum landsréttar um að takmarka landgöngu á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis. Einstaklingur geti því ekki séð fyrir að honum kunni að verða meinuð landganga á grundvelli aðildar að samtökum. Stefnandi tekur fram að ákvæðið geri það ekki ólögmætt að koma á fót skipulagðri glæpastarfsemi, heldur feli það einungis í sér refsihækkunarástæðu. Þar sem ákvæðið taki ekki til framferðis stefnanda sé ekki hægt að horfa til þess við mat á hvort skilyrði 27. gr. tilskipunarinnar séu uppfyllt. Samkvæmt stefnanda verði ákvæðið að vísa til tiltekinna samtaka svo heimilt sé að takmarka rétt einstaklings til frjálsrar farar. Eins og orðalagi ákvæðisins sé nú háttað feli það aðeins í sér almennar takmarkanir innan marka 27. gr. tilskipunarinnar. Dómafordæmi styðji að ekki sé hægt að synja einstaklingi um landgöngu eða vísa honum úr landi á grundvelli almennra forvarnarforsendna.

Að mati stefnda leiðir það af svörum hans við spurningum tvö og þrjú að það hafi ekki þýðingu við mat á réttmæti skerðingar á ferðafrelsi sem byggir á allsherjarreglu og almannaöryggi hvort háttsemin sem hún beinist að sé lýst refsiverð. Á hinn bóginn geti sú staðreynd að athöfn sé gerð refsiverð haft áhrif við mat þess hvort af henni stafi nægileg ógn til að heimilt sé að synja EES-ríkisborgara landgöngu í öðru EES-ríki.

ESA bendir á að íslensk stjórnvöld hafi ekki byggt ákvörðun sína um að synja stefnanda um landgöngu á þeim ákvæðum sem vísað er til í spurningunni. Samt sem áður geti þau ákvæði landsréttar sem hér um ræðir falið í sér sönnun um viðtekna framkvæmd við að vinna gegn skipulagðri glæpastarfsemi. ESA telur þó að almenn tilvísun til ákvæða landsréttar, sem kveði á um að skipulögð glæpastarfsemi sé refsiverð, geti ekki talist nægilegur grundvöllur synjunar um landgöngu. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar sé yfirvöldum aðildarríkis skylt að meta sérstaklega hvort framferði hlutaðeigandi einstaklings feli í sér ógn.

Framkvæmdastjórnin leggur áherslu á málsmeðferðarreglur tilskipunarinnar í þágu réttaröryggis, einkum 31. gr. hennar. Er það álit framkvæmdastjórnarinnar að réttur manna til að fá úrlausn um réttindi sín fyrir dómstólum samkvæmt ákvæðinu feli í sér tryggingu fyrir endurskoðun ákvörðunar í samræmi við réttarfarsreglur aðildarríkisins, að gættu samræmi við grundvallarreglur EES-réttar um jafnræði við málsmeðferð og skilvirka framkvæmd EES-réttar. Það sé undir landsdómstólnum komið að taka afstöðu til þess hvort stjórnvöldum hafi tekist að færa fullnægjandi sönnur á að þau hafi haft nægileg gögn til að ætla að stefnandi væri líklegur til að taka þátt í þeim athöfnum sem af er látið. Einnig verði að taka til skoðunar hvort ákvörðunin sé í samræmi við meðalhófsregluna, það er að ákvörðunin sé til þess fallin að ná því markmiði sem að er stefnt og að hún fari ekki út fyrir þau mörk sem eru nauðsynleg til að ná því marki.

Álit dómstólsins

Áður en lengra er haldið telur dómstóllinn rétt að taka fram að íslensk stjórnvöld hafa ekki reist ákvörðun sína um að synja um landgöngu á grundvelli þeirra ákvæða sem fjórða spurningin lýtur að.

Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar skulu „ráðstafanir, sem gerðar eru með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis, [...] vera í samræmi við meðalhófsregluna og alfarið byggjast á framferði hlutaðeigandi einstaklings“ og „rök sem varða ekki atriði málsins eða sem byggja á almennum forvarnarforsendum skulu ekki tekin gild“. Enn fremur er þar mælt fyrir um að „fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að slíkum ráðstöfunum sé beitt“.

Þar sem frávik frá reglum um réttinn til frjálsrar farar fólks fela í sér undantekningar sem túlka verður þröngt, felur hugtakið „framferði einstaklings“ í sér kröfu um að ákvörðun um að synja um landgöngu verði einungis tekin með skírskotun til brots á allsherjarreglu og almannaöryggis sem hlutaðeigandi einstaklingur kynni að fremja.

Refsikennd viðurlög á borð við þau sem um ræðir geta haft þýðingu við að sýna fram á að tiltekin háttsemi sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti ríkisborgara annarra EES-ríkja til landgöngu, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati stjórnvalda sem þau reistu ákvörðun sína á. Á hinn bóginn verður að túlka frávik frá ferðafrelsi einstaklinga þrengjandi, þannig að fyrri sakfelling geti einungis leitt til synjunar um landgöngu í tilvikum þar sem þær aðstæður, sem voru tilefni sakfellingar, gefa tilefni til að ætla að persónulegt framferði einstaklings feli í sér yfirvofandi ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi (sjá, um sams konar atriði,, mál C-348/96 Calfa [1999] ECR I-11, 22. mgr. til 24. mgr.). Ljóst er að það er á valdi landsdómstóla að meta þetta í hverju máli fyrir sig.

Dómstóllinn telur því að sú staðreynd að EES-ríki hafi lýst refsiverða háttsemi, sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, sé ekki nægileg til að telja allsherjarreglu og/eða almannaöryggi ógnað í merkingu 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar.

Fimmta spurningin

Með fimmtu spurningunni spyr Hæstiréttur í reynd hvort skilja beri 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar á þann veg, að það sé forsenda fyrir beitingu úrræða samkvæmt 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar gagnvart tilteknum einstaklingi, að aðildarríkið þurfi að leiða að því líkur að ásetningur viðkomandi einstaklings standi til þess að viðhafa háttsemi sem felst í tiltekinni eða tilteknum aðgerðum eða aðgerðarleysi svo framferði einstaklingsins geti talist raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins.

Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn

Stefnandi byggir á að sönnunarbyrði á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar liggi hjá EES-ríkjunum. Samkvæmt dómi Evrópudómstólsins í áður tilvitnuðu máli Bouchereau, einkum 35. mgr. dómsins, hafi hugtökin allsherjarregla og almannaöryggi verið skilin svo að framferði einstaklings þurfi að fela í sér raunhæfa, yfirvofandi og nægilega aðsteðjandi ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Það sé undir landsdómstólum komið að meta hvort stjórnvöld hafi fært fram nægar sönnur fyrir máli sínu.

Stefndi heldur því fram að samkvæmt ákvæðum tilskipunarinnar sé heimilt að vísa EES-ríkisborgara úr landi, jafnvel eftir langa búsetu, á grundvelli dóms vegna refsiverðrar háttsemi. Af dómi Evrópudómstólsins í áður tilvitnuðu máli Orfanapoulos og Oliveri, og máli C-50/06 Framkvæmdastjórnin gegn Hollandi [2007] ECR I-4383, leiði að aðeins sjálfkrafa brottvísun úr landi vegna dæmdrar fangelsisvistar, án einstaklingsbundins mats, felur sér brot gegn 27. gr. tilskipunarinnar.

Stefndi telur að heimilt sé að takmarka frjálsa för ef einstaklingsbundið mat hefur farið fram. Stefndi telur að almennt mat, sem byggir á fyrri háttsemi og forspá um háttsemi í framtíðinni, sé nægilegt til að staðfesta hvort ógn stafi af háttsemi einstaklinga. Í því samhengi verði ekki lögð sú skylda á stjórnvöld að sýna fram á líkindi þess að einstaklingur ætli sér að taka þátt í ákveðnum athöfnum til að þau geti takmarkað frelsi hans á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis.

ESA telur að til að sýnt sé fram á að framferði einstaklings feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins, sé nóg að viðkomandi einstaklingur eigi aðild að samtökum sem talin eru stunda starfsemi sem fara gegn hagsmunum samfélagsins, þar sem hann hafi þá með aðild sinni samsamað sig markmiðum þeirra samtaka sem um ræðir. Í því samhengi girði sú staðreynd að einstaklingur hafi hreina sakaskrá ekki fyrir að stjórnvöld aðildarríkis álykti sem svo að af honum steðji ógn.

Framkvæmdastjórnin leggur áherslu á málsmeðferðarreglur tilskipunarinnar í þágu réttaröryggis, einkum 31. gr. hennar. Er það álit framkvæmdastjórnarinnar að réttur manna til að fá úrlausn um réttindi sín fyrir dómstólum samkvæmt ákvæðinu feli í sér tryggingu fyrir endurskoðun ákvörðunar í samræmi við réttarfarsreglur aðildarríkisins, að gættu samræmi við grundvallarreglur EES-réttar um jafnræði við málsmeðferð og skilvirka framkvæmd EES-réttar. Það sé undir landsdómstólum komið að taka afstöðu til þess hvort stjórnvöldum hafi tekist að færa fullnægjandi sönnur á að þau hafi haft nægileg gögn til að ætla að stefnandi væri líklegur til að taka þátt athöfnum sem taldar væru fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn. Einnig verður að taka til skoðunar hvort ákvörðunin sé í samræmi við meðalhófsregluna, það er að ákvörðunin sé viðeigandi í því skyni að tryggt sé að markmiðum hennar sé náð og að hún gangi ekki lengra en þörf krefur til að ná því marki.

Álit dómstólsins

Í því skyni að takmarka réttindi EES-borgara á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar þurfa stjórnvöld að sýna fram á að til staðar sé raunverulega og nægilega alvarleg ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins (sbr. áður tilvitnuð mál Rutili, 28. mgr.; Bouchereau, 35. mgr.; Orfanopoulos og Oliveri, 66. mgr.; og Framkvæmdastjórnin gegn Þýskalandi, 35. mgr.).

Framkvæmdastjórnin hefur réttilega lagt áherslu á að 31. gr. tilskipunarinnar áskilur að aðildarríki mæli fyrir um málskotsleiðir að lögum til að gera EES-borgurum og fjölskyldumeðlimum þeirra kleift að leita úrlausnar dómstóla og, eftir því sem við á, úrræði til að óska endurskoðunar æðri stjórnvalda á hvers konar ákvörðun sem tekin hefur verið í máli þeirra á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu og takmarkar rétt þeirra til frjálsrar farar í aðildarríkjum EES-samningsins (sbr., um sambærilegt atriði, mál C-249/11 Byankov, dómur 4. október 2012, óbirtur dómur, 53. mgr.).

Samkvæmt 3. mgr. 31. gr. tilskipunarinnar skulu þessi úrræði fela í sér athugun á því hvort ákvörðun samræmist lögum og einnig á þeim atvikum og aðstæðum sem fyrirhuguð ráðstöfun er byggð á (sbr., um sams konar atriði, mál C-300/11 ZZ, dómur 4. júní 2013, óbirtur dómur, 47. mgr.).

Hvað endurskoðun dómstóla á lögmæti ákvörðunar samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar varðar, þá hvílir sú skylda á EES-ríkjum að kveða á um reglur sem gera lögbærum dómstól það kleift að framkvæma slíka endurskoðun, það er að rannsaka allar þær ástæður og þau sönnunargögn sem liggja til grundvallar ákvörðun (sbr., um sambærilegt atriði, áður tilvitnað mál ZZ, 59. mgr.).

Það er því á forræði landsdómstóla, með fyrirvara um að gætt sé meginreglna um jafnræði við málsmeðferð og skilvirkni (sjá áður tilvitnað mál, Koch o.fl., 118. mgr.), að ákveða hvort stjórnvöld hafi leitt að því líkur að tiltekinn einstaklingur viðhafi eða sé líklegur til að viðhafa háttsemi sem telst raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógnun við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Slík háttsemi gæti falið í sér eiginlega aðild að vélhjólaklúbbi sem hefði tengsl við skipulagða glæpastarfsemi.

Dómstóllinn telur því að innlend stjórnvöld verði að tryggja að nægileg sönnunargögn standi til þess að sýnt sé að tiltekinn einstaklingur hafi verið líklegur til að viðhafa háttsemi sem telst raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógnun við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar.

VI       Málskostnaður

40          Ríkisstjórn Noregs, ESA og framkvæmdastjórnin, sem skilað hafa greinargerðum til EFTA-dómstólsins, skulu bera sinn málskostnað hver fyrir sitt leyti. Þar sem um er að ræða mál sem er hluti af málarekstri fyrir Hæstarétti Íslands kemur það í hlut þess dómstóls að kveða á um kostnað málsaðila.

Með vísan til framangreindra forsenda lætur,

DÓMSTÓLLINN

uppi svohljóðandi ráðgefandi álit um spurningar þær sem Hæstiréttur Íslands beindi til dómstólsins:

1.      Samkvæmt 7. gr. EES-samningsins hefur samningsríki val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt gerð sem svarar til tilskipunar 2004/38/EB. Innleiðing tilskipunar gerir ekki endilega kröfu um setningu laga, en það ræðst af þeim reglum sem fyrir eru í landsrétti. Ákvæði tilskipunarinnar verða á hinn bóginn að hafa ótvíræð bindandi áhrif og vera innleidd með nægilega skýrum og glöggum hætti til þess að skilyrði meginreglunnar um réttarvissu séu uppfyllt.

2.      Samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar hefur EES-ríki heimild til að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu með skírskotun til allsherjarreglu og/eða almannaöryggis á grundvelli hættumats eins og sér, sem hefur að geyma mat á því hvert hlutverk viðkomandi einstaklings er við inngönguferli að samtökum sem einstaklingurinn er aðili að og þar sem ályktað er að þau samtök, sem einstaklingurinn tilheyrir, hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi og að sýnt sé að þar sem slík samtök hafi skotið rótum hafi aukin og skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Slíkt hættumat verður einungis reist á framferði hlutaðeigandi einstaklings, sem verður þá að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins en þannig að gætt sé meðalhófs við takmarkanir ferðafrelsis. Það er á valdi landsdómstóla að leggja mat á hvort þessi skilyrði séu uppfyllt með hliðsjón af þeim staðreyndum og málatilbúnaði aðila sem þýðingu hafa hverju sinni.

3.      EES-ríki er ekki skylt að lýsa samtök eða aðild að þeim ólögmæta í því skyni að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar, að því gefnu að slík aðgerð teljist viðeigandi í ljósi aðstæðna. EES-ríki verða á hinn bóginn að hafa afmarkað afstöðu sína til starfsemi þeirra samtaka sem um ræðir með skýrum hætti og að hafa gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfseminni, í þeim tilvikum þegar hún hefur verið álitin ógn við allsherjarreglu og/eða almannaöryggi.

4.      Sú staðreynd að EES-ríki hafi lýst refsiverða háttsemi, sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, er ekki nægileg til að telja allsherjarreglu og/eða almannaöryggi ógnað í merkingu 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar.

5.      Innlend stjórnvöld verða að tryggja að nægileg sönnunargögn standi til þess að sýnt sé að tiltekinn einstaklingur hafi verið líklegur til að viðhafa háttsemi sem telst raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Það er á forræði landsdómstóla, með fyrirvara um að gætt sé meginreglna um jafnræði við málsmeðferð og skilvirkni, að skera úr um hvort svo sé.

	Miðvikudaginn 5. desember 2012.
Nr. 191/2012.	Jan Anfinn Wahl (Oddgeir Einarsson hrl.) gegn íslenska ríkinu (Óskar Thorarensen hrl.)

EFTA-Dómstóllinn. Evrópska efnahagssvæðið. Ráðgefandi álit.

J, norskur ríkisborgari og meðlimur í vélhjólasamtökunum Hells Angels, höfðaði mál gegn Í og krafðist miskabóta þar sem honum hafði verið vísað frá Íslandi, er hann hugðist sækja landið heim í þrjá daga. Frávísunin var reist á c. lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sbr. 1. mgr. 42. gr. sömu laga. Héraðsdómur sýknaði Í af kröfu J, en hann áfrýjaði málinu til Hæstaréttar, sem kvað að eigin frumkvæði upp úrskurð um að leitað skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum, einkum er vörðuðu 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsra flutninga og búsetu á yfirráðasvæði aðildarríkjanna.

Úrskurður Hæstaréttar.

Mál þetta úrskurða hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars 2012. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér miskabætur að fjárhæð 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. nóvember 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur niður.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður.

Við flutning málsins fyrir Hæstarétti 5. nóvember 2012 beindi rétturinn því til lögmanna aðila, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið, að þeir tjáðu sig um, hvort tilefni væri til þess að leita ráðgefandi álits dómstólsins. Af hálfu þeirra beggja kom fram að þeir hefðu ekki talið tilefni til að hafa frumkvæði að slíkri álitsumleitan, en mæltu því eigi í mót að það yrði gert.

I

Forsaga máls þessa er sú, að áfrýjandi, sem er norskur ríkisborgari, kom til Íslands föstudaginn 5. febrúar 2010 líklega um klukkan 12 með flugvél (flug nr. SK-4787) frá Osló. Hann var stöðvaður af tollvörðum á flugvellinum og leitað í farangri hans. Þar fundust vesti og annar fatnaður sem merktur var vélhjólasamtökunum Hells Angels. Að beiðni tollvarða framvísaði áfrýjandi vegabréfi, sem var norskt og bar númerið 21144753. Tollverðir kvöddu lögreglu á vettvang, sem síðar kallaði til rannsóknarlögreglumenn. Lögreglan tók ,,viðtalsskýrslu“ af áfrýjanda, sem kvaðst vera meðlimur í vélhjólasamtökunum Hells Angels í Drammen í Noregi. Hann upplýsti að hann hefði engan sakaferil og að þetta væri hans fyrsta ferð til Íslands. Hann hefði í hyggju að skoða land og þjóð og heilsa upp á vini sína í íslenska vélhjólaklúbbnum Fáfni.

Önnur skýrsla, sem nefnd var rannsóknarskýrsla, var tekin af áfrýjanda síðar sama dag. Í þeirri skýrslu upplýsti áfrýjandi einnig um framangreind atriði, en auk þess að hann ætti bókað far til baka til Oslóar mánudaginn 8. febrúar 2010. Hann lýsti því einnig að hann ætlaði að hitta félaga í vélhjólaklúbbnum Fáfni og hygðist dvelja á Grand hótel í Reykjavík meðan á dvölinni stæði. Hann kvað nafngreindan félaga sinn hafa keypt farmiðann til Íslands.

Áfrýjanda var haldið á flugvellinum og fékk ekki að fara inn í landið. Lögregla gerði honum grein fyrir því að hann gæti neytt andmælaréttar. Hann kvaðst mótmæla því að fá ekki aðgang inn í landið og að aðild hans að vélhjólasamtökunum Hells Angels væri ekki næg ástæða fyrir íslensk stjórnvöld til þess að hefta för hans. Hann óskaði eftir að fá að hringja í fjölskyldu sína og láta hana vita af stöðu sinni og var það leyft. Áfrýjandi áritaði útfyllt eyðublöð um skýrslutökur yfir honum.

Sama dag var áfrýjanda birt ákvörðun Útlendingastofnunar þar sem honum var meinað að koma til landsins en sú afstaða var reist á c. lið 1. mgr. 41. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Áfrýjanda var tilkynnt að hann gæti krafist rökstuðnings fyrir þessari ákvörðun og einnig að hann gæti kært hana til innanríkisráðuneytis (þá dómsmála- og mannréttindaráðuneytið) samkvæmt 30. gr. laga nr. 96/2002. Á blaði, sem virðist hafa fylgt ákvörðuninni og áritað er með fangamarki áfrýjanda og tveggja lögreglumanna, kemur fram að borgara í EES-ríki megi neita um inngöngu í Ísland sé það nauðsynlegt með tilliti til almannareglu eða almannaöryggis (public order or public security) sbr. c. liður 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002. 

II

Áfrýjandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til innanríkisráðuneytis 17. febrúar 2010. Í kærunni segir meðal annars að hann sé 36 ára háskólanemi frá Noregi og sé áhugamaður um vélhjól. Hann sé skráður félagi í vélhjólafélag ,,með lögmætan tilgang.“ Ekkert þeirra félaga, sem hann tilheyri hafi gerst brotlegt við lög og hann sjálfur hafi aldrei ,,komist í kast við lögin, hvorki hér á landi né í heimalandi sínu.“ Tilgangur komu hans til Íslands hafi verið friðsamlegur. Honum hafi aldrei fyrr verið meinaður aðgangur í nokkurt erlent land sem hann hefur heimsótt. Í þessu ljósi liggi ekkert fyrir um að áfrýjandi hafi sýnt af sér nokkra þá háttsemi sem geti valdið því að nauðsynlegt hafi verið með vísan til allsherjarreglu og almannaöryggis að vísa honum frá landinu. Því beri að fella hina kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.

Bæði Útlendingastofnun og áfrýjandi skiluðu ítarlegum greinargerðum til innanríkisráðuneytis í tilefni af kæru áfrýjanda. Verður efni greinargerðanna ekki rakið að öðru leyti en því, að í greinargerð Útlendingastofnunar er upplýst að stofnunin hafi samdægurs og áfrýjandi kom til landsins, það er 5. febrúar 2010, móttekið gögn frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum auk beiðni um að stofnunin tæki ákvörðun um hvort beita ætti c. lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 í því skyni að vísa áfrýjanda frá landinu. Með þeirri beiðni hafi fylgt eftirtalin gögn: Afrit af tveimur lögregluskýrslum, ljósrit af vegabréfi áfrýjanda, ,,Opið hættumat greiningardeildar ríkislögreglustjórans vegna komu félaga Hells Angels til Íslands dags. 5. febrúar 2010.“ og ljósmyndir af farangri áfrýjanda.

Í hættumatinu sagði meðal annars að það hefði verið unnið í tilefni af komu norsks félaga í vélhjólasamtökunum Hells Angels til landsins. Allar líkur væru á því að koma hans til Íslands tengdist fyrirhugaðri inngöngu ,,MC Iceland í Hells Angels-vélhjólasamtökin. Við þá inngöngu mun íslenski hópurinn fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan Hells Angels.“ Þá segir að alls staðar þar sem Hells Angels hafi náð að skjóta rótum hafi aukin skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Skipulögð glæpastarfsemi beinist að almannahagsmunum og afbrot sem henni fylgi hafi áhrif á samfélagið og öryggi almennings. MC Iceland, sem fyrr hafi heitið Fáfnir, hafi áður hlotið viðurkenningu sem stuðningsdeild Hells Angels á Íslandi og inngönguferli vélhjólaklúbbsins í hin erlendu samtök sé á lokastigi. Inngönguferlinu hafi verið stýrt frá Noregi.

III

Innanríkisráðuneytið kvað upp úrskurð í málinu 16. júní 2010. Þar segir meðal annars að hin kærða ákvörðun hafi verið byggð á c. lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 eins og ákvæðinu hafi verið breytt með lögum nr. 86/2008 ,,en til grundvallar ákvörðuninni lá hættumat greiningadeildar ríkislögreglustjóra frá 5. febrúar 2010.“ Í niðurstöðu ráðuneytisins kemur einnig fram að ekki verði fallist á það með áfrýjanda að rannsókn málsins hafi verið ábótavant og þannig brotið gegn meginreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í málinu hafi legið fyrir hættumat greiningardeildar ríkislögreglustjóra, en það hafi sýnilega verið byggt á ýmsum upplýsingum sem ríkislögreglustjóri hafi aflað um samtökin Hells Angels og vel þekktum staðreyndum um samtökin, svo og upplýsingum um stöðu ferils MC Iceland í átt að fullri aðild að samtökunum. Við skýrslutöku hafi áfrýjandi viðurkennt að hann væri meðlimur í samtökunum Hells Angels og staðfest að hann væri kominn hingað til lands meðal annars í þeim tilgangi að heimsækja vini sína í MC Iceland. Jafnframt hafi áfrýjanda verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum áður en ákvörðun hafi verið tekin í máli hans. Hafi viðhlítandi grundvöllur því verið lagður að ákvörðun Útlendingastofnunar og málið nægilega upplýst.

Þá segir einnig í úrskurðinum að ekki verði fallist á það með áfrýjanda að ákvörðunin hafi brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Í því sambandi vísar ráðuneytið til þess að í samræmi við 66. gr. stjórnarskrárinnar sé í 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002, sbr. og 1. mgr. 42. gr. sömu laga, kveðið á um í hvaða tilvikum heimilt sé að vísa frá landinu útlendingum sem falli undir EES-samninginn og stofnsamning EFTA. Byggi sá lagagrundvöllur á skuldbindingum Íslands á grundvelli EES-samningsins og tilskipunar nr. 2004/38/EB um frjálsa för sem tekin hafi verið upp í EES-samninginn. Verði við túlkun framangreindra lagaákvæða að líta til dóma Evrópudómstólsins á þessu sviði, sbr. 6. gr. EES-samningsins og 2. mgr. 3. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 41/74 (Van Duyn) hafi verið staðfest að heimilt geti verið að vísa einstaklingi frá landi ef hann er meðlimur í félagi eða samtökum sem ógni allsherjarreglu eða almannaöryggi og að ekki sé nauðsynlegt að félagið eða samtökin séu bönnuð í viðkomandi landi. Hafi þessi skilningur enn fremur verið staðfestur í orðsendingu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins til Evrópuþingsins og ráðherraráðs Evrópusambandsins frá 2. júlí 2009. Því sé ljóst að við túlkun og beitingu ákvæða um allsherjarreglu og almannaöryggi hafi stjórnvöld svigrúm til að skilgreina nánar eigin þarfir og hvenær aðstæður séu slíkar að nauðsynlegt sé að takmarka frjálsa för til verndar slíkum hagsmunum. Matið yrði þó ávallt að byggja á málefnalegum grundvelli auk þess að taka mið af skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum.

Í hættumati greiningardeildar ríkislögreglustjóra komi fram að á Norðurlöndunum sé litið á „skipulögð glæpasamtök vélhjólamanna“ líkt og Hells Angels sem vaxandi ógn við samfélagið og að ríkislögreglustjórar landanna hafi mótað þá skýru stefnu að berjast gegn slíkri starfsemi. Frá árinu 2002 hafi ríkislögreglustjóri lagt fyrir lögreglustjóra að framfylgja þeirri stefnu. Í samræmi við það hafi félögum í Hells Angels ítrekað verið synjað um landgöngu við komu sína til Íslands með vísan til allsherjarreglu og almannaöryggis. Þannig hafi íslensk yfirvöld metið það svo að með hliðsjón af eðli samtakanna og tengslum þeirra við skipulagða brotastarfsemi væri nauðsynlegt að stöðva komu meðlima samtakanna til Íslands vegna samfélagslegra hagsmuna.

Í úrskurðinum tekur ráðuneytið undir þá afstöðu að í ljósi eðlis og starfsemi Hells Angels séu einstaklingar sem tilheyra samtökunum raunveruleg ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi hér á landi. Koma meðlima samtakanna hingað til lands sé til þess fallin að greiða fyrir fullri aðild MC Iceland að samtökunum. Slík aðild muni styrkja ítök samtakanna hér á landi og útbreiðslu skipulagðrar brotastarfsemi. Verði að telja að nægilega hafi verið sýnt fram á að heimsókn áfrýjanda tengdist fullri aðild MC Iceland að samtökunum Hells Angels, en aðild hans að þeim sýndi að hann hafi samsamað sig markmiðum þeirra, fyrirætlan og þeirri starfsemi samtakanna sem talin sé ógna allsherjarreglu og almannaöryggi. Persónubundin háttsemi hans sjálfs hafi því verið ástæða þess að honum hafi verið vísað frá landinu 5. febrúar 2010. Koma áfrýjanda hingað til lands sé alvarleg og raunveruleg ógn við þá grundvallarhagsmuni samfélagsins að vernda allsherjarreglu og almannaöryggi. Var það því álit ráðuneytisins að skilyrði c. liðar 1. mgr. 41. laga nr. 96/2002 hafi verið fyrir hendi í málinu.

Ráðuneytið vísar jafnframt til þess í úrskurði sínum að sá skilningur verði ekki lagður í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga að í ákvæðinu felist krafa um að heimilt verði að vera að vísa íslenskum ríkisborgara frá landinu við sambærilegar aðstæður heldur sé í ákvæðinu átt við önnur lögmæt úrræði stjórnvalda sem verði að vera fyrir hendi þegar háttsemi íslensks ríkisborgara þykir ógna allsherjarreglu eða almannaöryggi.

Loks vísar ráðuneytið til þess að ekkert sé fram komið í málinu sem bendi til þess að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, en viðbrögð lögreglu hafi jafnan verið með þeim hætti að meina meðlimum Hells Angels landgöngu. Ráðuneytið telur heldur ekki að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga þar sem önnur og vægari úrræði hafi ekki komið til greina í ljósi markmiðs þeirra ráðstafana sem gripið hafi verið til. Staðfesti ráðuneytið því hina kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar.

IV

Í kjölfar úrskurðar innanríkisráðuneytisins höfðaði áfrýjandi mál þetta til heimtu miskabóta og skaðabóta vegna fjártjóns. Héraðsdómur sýknaði stefnda af kröfu áfrýjanda á þeim grundvelli að heimilt hefði verið að vísa áfrýjanda frá landinu og að ekki hefðu verið stjórnsýslulegir annmarkar á ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði innanríkisráðuneytisins í málinu.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar og hefur breytt upphaflegri kröfu sinni á þann hátt að hann gerir einungis kröfu um miskabætur vegna framgöngu íslenskra stjórnvalda gagnvart honum frá 5. febrúar 2010 og þar til hann var sendur úr landi. Hann hafi vegna ákvörðunarinnar verið sviptur frelsi sínu þar sem hann hafi verið vistaður í fangaklefa þar til hann hafi verið sendur aftur til Noregs. Slík frelsissvipting að ósekju sé alvarleg meingerð gegn frelsi hans. Þá sé það álitshnekkir fyrir áfrýjanda, sem sé með hreinan sakaferil, að vera vísað úr landi og vændur um að vera ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi annars ríkis.

Byggir áfrýjandi kröfu sína á því að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið ólögmæt. Telur hann að gera verði verulegar athugasemdir við hættumat ríkislögreglustjóra þar sem komi fram órökstuddar fullyrðingar um vélhjólasamtökin Hells Angels og MC Iceland og tengsl þessara félaga, sem og um tilgang ferðar áfrýjanda. Mat ríkislögreglustjóra hafi tekið jafnt til allra meðlima samtakanna, en áfrýjandi hafi sjálfur ekkert til saka unnið, annað en að vera félagi í samtökunum og að eiga einkennisklæðnað þeirra. Áfrýjandi hafi ekki fengið aðgang að þeim gögnum sem mat ríkislögreglustjóra hafi verið reist á og væri því afar erfitt að taka til varna gagnvart fullyrðingum í matinu sem hafi verið grundvöllur hinnar kærðu ákvörðunar. Hvorki Útlendingastofnun, ráðuneytið né héraðsdómur hafi endurskoðað grundvöll hættumatsins. Telur áfrýjandi að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem innanríkisráðuneytið hafi ekki kannað grundvöll staðhæfinga þeirra sem komi fram í hættumati greiningardeildar ríkislögreglustjóra. Byggir áfrýjandi einnig á því að þær lagaheimildir, sem vísað hafi verið til við brottvísun hans, séu ófullnægjandi með tilliti til lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Þannig sé c. liður 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 ekki fullnægjandi lagaheimild til að taka svo íþyngjandi ákvörðun. Hún sé óskýr og of opin til þess að unnt sé að meta hvenær rétt sé að vísa fólki frá landinu. Þá byggir áfrýjandi á því að skilyrði þessa stafliðar, sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 42. gr., laga nr. 96/2002 séu ekki uppfyllt í máli hans. Ekkert bendi til þess að unnt sé að beita ákvæðum laganna gagnvart einstaklingum í félagasamtökum sem stjórnvöld meti óæskileg fyrir íslenskt samfélag og þá hafi ekki falist raunveruleg og nægilega alvarleg ógn við almannahagsmuni íslenska ríkisins við heimsókn hans til Íslands í þrjá daga.

Í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 segi meðal annars að til þess að heimilt sé að vísa útlendingi frá landinu þurfi stjórnvöld að geta beitt einhverjum úrræðum gagnvart Íslendingi í sömu stöðu. Ástæða frávísunar áfrýjanda hafi eingöngu verið aðild hans að vélhjólasamtökunum Hells Angels. Nauðsynlegt sé að svara því til hvaða stjórnsýsluúrræða sé unnt að grípa þegar um sé að ræða íslenskan ríkisborgara sem sé félagsmaður í Hells Angels.

Þá telur áfrýjandi að ekki hafi tekist sönnun um að hann hafi með einhverjum hætti komið að inngöngu vélhjólaklúbbsins MC Iceland, áður Fáfnis, í Hells Angels, en engin gögn tengi nafn hans við aðildarferli samtakanna. Ákvörðun um frávísun virðist hafa verið tekin á grundvelli almennra varnaðarsjónarmiða og byggist á félagsaðild hans að Hells Angels en ekki persónubundinni háttsemi hans.

V

Kröfur stefnda, íslenska ríkisins, fyrir Hæstarétti eru, eins og að framan greinir, aðallega að það verði sýknað af kröfu áfrýjanda, en til vara að krafan verði lækkuð. Í því sambandi vísar stefndi til lögbundins hlutverks ríkislögreglustjóra og til þeirrar sérþekkingar sem embættið búi yfir. Þannig hafi ríkislögreglustjóri það hlutverk samkvæmt b. lið 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 að starfrækja lögreglurannsóknardeild og greiningardeild sem meðal annars rannsaki hættu á skipulagðri glæpastarfsemi. Deildin hafi unnið hættumat vegna komu áfrýjanda til Íslands. Niðurstaða þess hafi verið á þá leið að allar líkur væru á því að koma áfrýjanda til Íslands tengdist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland í Hells Angels sem myndi skapa hættu á aukinni skipulagðri brotastarfsemi á Íslandi og fæli því í sér ógn við samfélagið. Í bréfi ríkislögreglustjóra til innanríkisráðuneytis hafi verið tilgreint á hvaða upplýsingum hættumatið byggði, en auk þess hafi skýrsla lögreglu legið til grundvallar ákvörðuninni. Hættumatið hafi verið fullkomlega lögmætt og eðlilega að því staðið að öllu leyti. Ríkislögreglustjóri hafi verið til þess bær að lögum að framkvæma slíkt mat. Ekki hafi verið nauðsynlegt að tilgreina frekar heimildir fyrir þeim upplýsingum, sem fram komi í matinu, en almanna- og einkahagsmunir kunni að mæla gegn slíku.

Stefndi mótmælir því að innanríkisráðuneytið hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins. Vísar stefndi til þess að það sé lögbundið hlutverk ríkislögreglustjóra að meta hættu vegna skipulagðrar brotastarfsemi og hafi ráðuneytið því ekki þurft að endurskoða það mat. Áfrýjandi hafi við skýrslutöku hjá lögreglu viðurkennt að hann væri meðlimur í Hells Angels og staðfest að hann væri kominn hingað til lands meðal annars í þeim tilgangi að heimsækja vini sína í MC Iceland. Jafnframt hafi áfrýjanda verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum áður en ákvörðun hafi verið tekin. Viðhlítandi grundvöllur hafi því verið lagður að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði ráðuneytis og málið þannig nægilega upplýst. Stefndi hafnar einnig fullyrðingum áfrýjanda um að þær lagaheimildir sem vísað hafi verið til við brottvísun hans uppfylli ekki lögmætisregluna. Þá sé hann ósammála því sjónarmiði áfrýjanda að ákvæðin séu óskýr og óljós. Héraðsdómari hafi komist að þeirri niðurstöðu að stjórnvöldum sé falið svigrúm til skilgreiningar á því hvað felist í hugtökunum allsherjarregla og almannaöryggi og telji að játa verði stjórnvöldum nokkuð svigrúm til að meta skilyrði þessara hugtaka í samræmi við þarfir þeirra, enda geti þær verið mismunandi frá einum tíma til annars. Við þetta mat verði að gæta málefnalegra sjónarmiða auk skuldbindinga ríkisins á grundvelli EES-samningsins. Telur stefndi að ákvæði c. liðar 1. mgr. 41. gr. og 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 séu í samræmi við stjórnarskrá, lög og aðrar réttarheimildir auk skuldbindinga íslenska ríkisins. Skilyrði þessara lagareglna hafi verið fyrir hendi í málinu og því að öllu leyti verið gætt málefnalegra sjónarmiða við úrlausn stjórnvalda.

Stefndi byggir einnig á því að sá skilningur verði ekki lagður í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 að í ákvæðinu felist krafa um að heimilt verði að vera að frávísa íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður heldur sé með orðalaginu átt við önnur lögmæt úrræði stjórnvalda þegar háttsemi íslensks ríkisborgara þyki ógna allsherjarreglu eða almannaöryggi.

Stefndi mótmælir kröfu áfrýjanda um miskabætur og sjónarmiðum hans um meingerð gegn frelsi hans og álithnekki að vera vísað frá landi og vændur um að vera ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi ríkisins. Áfrýjandi hafi dvalist stutt í fangaklefa meðan ákvörðun í máli hans hafi verið tekin og beðið hafi verið eftir næsta flugi til Noregs. Maður sem komi til annars lands og fái ekki inngöngu sé ekki frjáls, en áfrýjandi hafi ekki verið handtekinn. Þessi framkvæmd lögreglu hafi verið fyllilega eðlileg og lögmæt. 

VI

Við úrlausn málsins koma einkum til álita eftirtalin ákvæði laga og stjórnvaldsreglna.

            Í 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er mælt fyrir um að íslenskum ríkisborgara verði ekki meinað að koma til landsins né verði honum vísað úr landi. Rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér, svo og fyrir hverjar sakir sé unnt að vísa þeim úr landi, skuli skipað með lögum. Í þessu felst hin almenna regla að löggjafinn hafi forræði á því að setja um þetta reglur, meðal annars um skilyrði þess að útlendingi verði meinuð innganga í landið.

Í 22. gr. laga nr. 96/2002 er að finna reglur um skipan stjórnsýslu við ákvarðanir meðal annars um að meina útlendingi að koma inn í landið og verkaskiptingu Útlendingastofnunar og lögreglu. Í 41. og 42. gr. sömu laga eru ákvæði um frávísun og brottvísun útlendinga og verður vikið að efni þeirra síðar.

Þá hafa 7., 10., 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga þýðingu en reglur þessar hafa að geyma fyrirmæli um málsmeðferð stjórnsýslumála og lúta einkum að gæslu hagsmuna borgarans við slíka málsmeðferð. Í 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er kveðið á um skilyrði þess að miskabætur megi ákveða. Í 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 eru ákvæði um hlutverk embættis ríkislögreglustjóra í þessu tilliti. Í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 eru reglur um frávísun og brottvísun útlendinga frá landinu með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis. Í 4. gr. reglugerðar nr. 404/2007 um greiningardeild ríkislögreglustjóra er ákvæði um upplýsinga- og greiningamiðstöð á landsvísu og tengsl greiningardeildarinnar við lögregluembætti í landinu.

VII

Samkvæmt c. lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 42. gr., sömu laga er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi frá landinu við komu eða allt að sjö sólarhringum eftir komu ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Ákvæði laga nr. 96/2002 gera greinarmun á því hvort útlendingi er vísað frá landi (frávísun) eða úr landi (brottvísun) en hið síðarnefnda úrræði hefur í för með sér að útlendingi er meinuð endurkoma hingað til lands um tiltekin tíma. Í þessu felst að frávísun er talið vægara úrræði en brottvísun þar sem ekkert slíkt endurkomubann er lagt á þann útlending, sem sætir frávísun.

Nánar er fjallað um frávísun og brottvísun EES- og EFTA-útlendinga á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003, en samkvæmt 3. mgr. greinarinnar skal ákvörðun um frávísun og brottvísun á framangreindum grundvelli einungis byggð á framferði hlutaðeigandi útlendings og má því aðeins framkvæma hana að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Gengur orðalag reglugerðarinnar þannig lengra en orðalag laga nr. 96/2002 og takmarkar að nokkru í hvaða tilvikum unnt er að beita frávísun og brottvísun í málum þar sem EES- og EFTA-útlendingar eiga í hlut. Ákvæði 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 sem og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 byggja á 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsra flutninga og búsetu á yfirráðasvæði aðildarríkjanna sem tekin hefur verið upp í EES-samninginn, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007, frá 7. desember 2007.

Við meðferð máls þessa í héraði byggði áfrýjandi á því að ákvörðun Útlendingastofnunar í málinu hafi verið að hluta til reist á ákvæði 175. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 5. gr. laga nr. 149/2009. Í 1. mgr. ákvæðisins kemur fram að það varði fangelsi allt að 4 árum, nema þyngri refsing liggi við brotinu samkvæmt öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga eða annarra laga, að sammælast við annan mann um að fremja verknað sem varðar að minnsta kosti 4 ára fangelsi, enda sé framkvæmd brotsins liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka. Í 2. mgr. ákvæðisins er að finna skilgreiningu á hugtakinu skipulögð brotasamtök, en með því er átt við félagsskap þriggja eða fleiri manna sem hefur það að meginmarkmiði, beint eða óbeint í ávinningsskyni, að fremja með skipulegum hætti refsiverðan verknað sem varðar að minnsta kosti 4 ára fangelsi, eða þegar verulegur þáttur í starfseminni felst í því að fremja slíkan verknað. Ákvæðið öðlaðist gildi 1. janúar 2010, en fram til þessa hefur enginn einstaklingur verið dæmdur sekur fyrir brot gegn því. Stefndi telur að tilvísun til 175. gr. a í almennum hegningarlögum, í rökstuðningi í greinargerð Útlendingastofnunar til innanríkisráðuneytis gæti því ekki hafa haft úrslitaáhrif á ákvörðunina og yrði hún ekki talin ólögmæt vegna hennar.

Ekki er um það deilt, að þátttaka í vélhjólasamtökum á borð við Hells Angels er ekki ólögmæt sem slík og starfsemi slíkra samtaka hefur ekki verið bönnuð á Íslandi. Þannig er ljóst að íslensk yfirvöld geta ekki gripið til tiltekinna aðgerða gagnvart íslenskum ríkisborgara á þeim grundvelli einum að hann sé meðlimur í vélhjólasamtökum eins og Hells Angels. Íslensk stjórnvöld geta á hinn bóginn gripið til almennra aðgerða í baráttu sinni við skipulagða brotastarfsemi, sbr. til dæmis lögfestingu 175. gr. a almennra hegningarlaga.

Þess má jafnframt geta að MC Iceland mun hafa fengið fulla aðild að Hells Angels samtökunum 4. mars 2011.

Svo sem áður hefur verið gerð grein fyrir er áfrýjandi norskur ríkisborgari. Hann er nú 39 ára að aldri og starfar, samkvæmt því sem kom fram við skýrslutöku af honum í héraði, sem matsmaður hjá ríkiseignum Noregs, en hann hefur hlotið háskólamenntun sem slíkur. Áfrýjandi er félagsmaður í vélhjólasamtökunum Hells Angels í Drammen, en á þeim tíma sem honum var vísað frá Íslandi hafði hann hreinan sakaferil. Í málinu er ekki annað upplýst en að tilgangur ferðar hans hingað til lands hafi verið tvíþættur, annars vegar að skoða landið og hins vegar að hitta félagsmenn í vélhjólasamtökunum Fáfni sem á þeim tíma munu hafa verið í einhvers konar inngönguferli í vélhjólasamtökin Hells Angels.

Ekki er samræmi milli skilyrða þess að vísa EES- og EFTA-ríkisborgurum frá landinu annars vegar í c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr., laga nr. 96/2002 og þeirra skilyrða, sem fram koma í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Með vísan til þeirra tengsla, sem þessar reglur hafa við ákvæði tilskipunar nr. 2004/38/EB og skyldu samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið að skýra skuli lög og reglur að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn, og þær reglur sem á honum byggja, telur Hæstiréttur að tilefni sé til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á nokkrum atriðum, sem varða reglur um frávísun borgara í einu EFTA-ríki frá Íslandi. Spurningum um þetta verður hagað á þann veg sem í úrskurðarorði greinir.

Málskostnaður ákveðst ekki í þessum þætti málsins.

Úrskurðarorð:

Leitað er ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi:

1. Hafa ríki sem aðild eiga að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið í ljósi 7. gr. samningsins val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og Ráðsins 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna?

2. Ber að skýra ákvæði 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB svo að sú staðreynd, ein og sér, nægi til að telja borgara Sambandsins ógna allsherjarreglu og almannaöryggi í ríki sem aðild á að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, ef þar til bær yfirvöld í viðkomandi ríki telja, á grundvelli hættumats, að samtök, sem viðkomandi einstaklingur á aðild að, tengist skipulagðri brotastarfsemi og matið er byggt á því að þar sem slík samtök hafi náð að skjóta rótum hafi aukin og skipulögð brotastarfsemi fylgt í kjölfarið?

3. Skiptir máli þegar annarri spurningunni er svarað hvort aðildarríkið hefur lýst samtök þau sem viðkomandi einstaklingur á aðild að ólögleg og bann hvílir í ríkinu við aðild að slíkum samtökum?

4. Nægir það til að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í skilningi 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB, að ríki sem aðild á að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hefur í löggjöf lýst refsiverða háttsemi sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, eða teldist slík lagasetning almenn forvarnarforsenda í skilningi 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar? Er í spurningunni lagt til grundvallar að með skipulagðri brotastarfsemi í skilningi landsréttar sé átt við félagsskap þriggja eða fleiri manna sem hefur það að meginmarkmiði, beint eða óbeint í ávinningsskyni, að fremja með skipulögðum hætti refsiverðan verknað, eða þegar verulegur þáttur í starfseminni felst í því að fremja slíkan verknað.

5. Ber að skilja 2. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EB svo, að það sé forsenda fyrir beitingu úrræða samkvæmt 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar gagnvart tilteknum einstaklingi, að aðildarríkið þurfi að leiða að því líkur að ásetningur viðkomandi einstaklings standi til þess að viðhafa háttsemi sem felst í tiltekinni eða tilteknum aðgerðum eða aðgerðarleysi svo framferði einstaklingsins teljist, raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins?

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2011.

Mál þetta, sem var dómtekið 28. nóvember sl., er höfðað 4. október 2010.

Stefnandi er Jan Anfinn Wahl, Thelveien 1c, 3370 Vikersund, Noregi.

Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 2.903 norskar krónur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. málslið 4. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. febrúar 2010 til 2. október 2010 og með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá 7. nóvember 2010. Stefnandi krefst þess einnig að stefndi verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 38/2001 frá 7. nóvember 2010. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda auk virðisaukaskatts.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað, en til vara er þess krafist að stefnukrafa verði lækkuð og málskostnaður verði felldur niður.

I

Hinn 5. febrúar 2010 kom stefnandi til landsins með flugi SK-4787 frá Osló til Keflavíkur. Tollverðir stöðvuðu stefnanda og leituðu í farangri hans. Við leitina fannst vesti merkt vélhjólasamtökunum Hells Angels, auk bols og beltis sem voru merkt sömu samtökum. Stefnandi var þá færður til skýrslutöku.

Í skýrslutökunni, sem fram fór á ensku, kom fram að stefnandi væri félagsmaður í vélhjólasamtökunum Hells Angels í Drammen í Noregi. Fram kom um tilgang ferðalags stefnanda hingað til lands að hann hefði komið til landsins sem ferðamaður og hefði áhuga á að skoða Reykjavík og íslenska náttúru, sem og að heimsækja kunningja sína í félaginu Fáfni. Stefnandi kvaðst ekki hafa önnur tengsl við landið en þau að hann hafi hitt félaga í Fáfni. Stefnandi átti pantað flug aftur til Noregs 8. febrúar 2010.

Greiningardeild ríkislögreglustjóra vann samdægurs hættumat vegna komu stefnanda til landsins. Í hættumatinu er komist að þeirri niðurstöðu að allar líkur séu á því að koma stefnanda til landsins tengist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland, sem áður hét Fáfnir, í Hells Angels vélhjólasamtökin. Við þá inngöngu muni íslenski hópurinn fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan Hells Angels. Samstarf MC Iceland og erlendra deilda Hells Angels, sem og fyrirhuguð innganga íslenska hópsins í samtökin, skapi hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi á Íslandi og feli því í sér ógn við samfélagið.

Í matinu kemur meðal annars fram að alls staðar þar sem Hells Angels hafi skotið rótum hafi aukin skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Fram hafi komið í íslenskum fjölmiðlum að MC Iceland, áður Fáfnir, hafi verið viðurkennd sem stuðningsdeild Hells Angels á Íslandi. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum sé stefnt að því að vélhjólaklúbburinn MC Iceland fái fulla aðild að Hells Angels samtökunum árið 2010. Það þýði að staða klúbbsins hafi gjörbreyst og opnað nýja möguleika á sviði skipulagðrar glæpastarfsemi. Inngönguferli MC Iceland hafi verið stýrt frá Noregi. Uppbygging hinnar íslensku deildar Hells Angels hafi um flest verið í samræmi við forskriftir Hells Angels og hafi félagar í MC Iceland gengist undir vald samtakanna. Til þess að hljóta fulla aðild verði íslenski hópurinn að geta sýnt fram á að starfsemi og skipulag séu í samræmi við kröfur Hells Angels. Auki það hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi af hálfu íslensku félaganna. Mjög algengt sé að félagar í Hells Angels hafi hlotið refsidóma fyrir alvarleg afbrot og ljóst sé að í röðum þeirra séu margir ofbeldismenn. Þetta eigi við um nokkra félaga í MC Iceland. Hópur manna hér á landi hafi þannig efnt til formlegrar samvinnu við menn sem í mörgum tilfellum séu harðsvíraðir, þaulskipulagðir og hættulegir glæpamenn. Þau tengsl auki hættu á að íslensku félagarnir taki upp aðferðir og starfshætti erlendra vítisengla og kunni krafa um það að koma fram frá erlendu félögunum. Í Danmörku hafi félagar í Hells Angels og stuðningsklúbbum þeirra mjög látið til sín taka í blóðugum átökum sem tengd séu skipulagðri glæpastarfsemi innflytjendagengja og vélhjólamanna. Skálmöld ríki í Kaupmannahöfn og hafi átök þar kostað mannslíf. Átökin séu ekki síst tengd stöðu þessara hópa á fíkniefnamarkaði. Danskir fjölmiðlar hafi greint frá því í febrúar 2009 að ákveðið hafi verið að ráða til starfa 140 lögregluþjóna þar í landi sem eingöngu sé ætlað að hefta glæpastarfsemi vélhjólamanna og gengja innflytjenda. Fram hjá þessu verði ekki horft þegar metin sé hætta sem fylgja kunni komu félaga í Hells Angels og stuðningsklúbbum þeirra hingað til lands.

Að þessu mati fengnu ákvað Útlendingastofnun að vísa stefnanda samdægurs frá landi með vísan til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Stefnandi kærði þessa ákvörðun til dóms- og kirkjumálaráðherra 17. febrúar 2010 sem staðfesti hana með úrskurði 16. júní 2010.

II

Stefnandi byggir kröfur sínar á því að ákvörðun Útlendingastofnunar sé ólögmæt. Stefnandi kveðst gera verulegar athugasemdir við hættumat ríkislögreglustjóra, en í matinu komi fram órökstuddar fullyrðingar um vélhjólasamtökin Hells Angels, MC Iceland og tengsl þessara félaga, sem og um tilgang ferðar stefnanda.

Mat ríkislögreglustjóra taki jafnt til allra meðlima samtakanna, sama hvort um sé að ræða menn sem hafi verið fundnir sekir um einhver þeirra afbrota sem fullyrt sé að meðlimir samtakanna hafi tekið þátt í, eða ekki. Um sé að ræða samtök sem hafi þúsundir meðlima og starfi um allan heim í mörgum ólíkum undirfélögum. Það sé í besta falli veruleg einföldun að setja alla meðlimi allra undirfélaga undir sama hatt og fullyrða um háttsemi þeirra. Það sé alger lágmarkskrafa ef til standi að skerða frelsi einstaklinga, að til staðar séu óyggjandi gögn um eðli þeirrar starfsemi sem bönnuð sé með svo víðtækum og íþyngjandi hætti. Stefnandi hafi ekkert til saka unnið, annað en að vera félagi í umræddum samtökum og að eiga einkennisklæðnað umrædds vélhjólafélags.

Stefnandi hafi ekki fengið aðgang að þeim gögnum sem mat ríkislögreglustjóra hljóti að byggja á og sé því afar erfitt að taka til varna gagnvart fullyrðingum í matinu. Umrætt mat sé eina gagnið sem lagt hafi verið fram í málinu sem grundvöllur hinnar kærðu ákvörðunar. Að mati stefnanda sé hættumatið afar villandi og beinlínis rangt. Í matinu sé ekki vísað í nein gögn, nema eina frétt í Fréttablaðinu en óvíst sé hvort eða þá á hvaða heimildum hún byggist. Engin fylgiskjöl hafi fylgt með matinu. Það byggi þar af leiðandi aðeins á sögusögnum um þau samtök sem stefnandi tilheyri. Matið varði ekki á neinn hátt það undirfélag sem stefnandi sé aðili að, hvað þá hann sjálfan sem einstakling. Hafa verði í huga að stefnandi njóti réttinda sem EES-borgari.

Ákvörðun ráðuneytisins byggi fyrst og fremst á hættumati ríkislögreglustjóra, sem hvorki ráðuneytið né Útlendingastofnun hafi haft forsendur til að meta hvort sé á rökum reist eða byggt á raunverulegum gögnum. Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 leggi þá skyldu á ráðuneytið að athuga gögn málsins og upplýsa um málsatvik séu þau óljós og bæta úr þeim annmörkum sem séu á meðferð lægra setts stjórnvalds. Sama eigi við um Útlendingastofnun sem lægra sett stjórnvald. Því hafi ekki verið haldið fram að þau gögn sem hættumatið byggi á séu bundin trúnaði eða megi ekki birta vegna einhverra hagsmuna. Hvorki Útlendingastofnun né ráðuneytið virðist hafa falast eftir þessum gögnum frá ríkislögreglustjóra. Eigin orð lögreglunnar, sem fari fram á frávísun, geti ekki verið lögmætur grundvöllur svo íþyngjandi ákvörðunar, enda væri þá lögreglu í sjálfsvald sett hverjum yrði vísað úr landi án tillits til réttmætis fullyrðinganna.

Stefnandi telji að undirbúningur og rannsókn sem hin kærða ákvörðun hafi byggst á hafi verið alls kostar ófullnægjandi og með henni hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Stefnandi byggi á því að af lögmætisreglu stjórnsýsluréttar leiði meðal annars að ákvarðanir stjórnvalda verði að vera í samræmi við lög og þurfi að eiga sér viðhlítandi stoð í þeim. Þegar stjórnvöld taki ákvarðanir sem séu íþyngjandi fyrir einstaklinga og takmarki réttindi gagnvart einstaklingum sé að jafnaði gengið út frá því að gera verði kröfu um skýra lagaheimild. Stefnandi telji að þær lagaheimildir sem stefndi hafi vísað til við brottvísun stefnanda uppfylli ekki skilyrði lögmætisreglunnar.

Samkvæmt síðari málslið 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 4. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skuli með lögum skipa rétti útlendinga til að koma til landsins, dveljast á landinu, svo og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim úr landi. Lagareglur um heimildir íslenskra stjórnvalda til að synja útlendingi landgöngu verði þannig að vera skýrar og þeim verði að beita í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar.

C-liður 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sé ekki fullnægjandi lagaheimild til að taka svo íþyngjandi ákvörðun sem hér eigi í hlut. Lagaheimildin sé alltof óskýr og opin til þess að unnt sé að meta hvenær rétt sé að vísa fólki frá landinu. Sé heimildinni beitt á þann hátt sem lagt sé til grundvallar í úrskurði ráðuneytisins, að stjórnvöld hafi frjálst mat um það hvaða félagasamtök séu svo varhugaverð að öllum meðlimum þeirra skuli meinaður aðgangur að landinu, sé stjórnvöldum í raun framselt það lagasetningarvald sem gert sé ráð fyrir að Alþingi hafi í 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár. Takmarkaðar vísbendingar sé að finna í lögskýringargögnum með 41. og 42. gr. laga um útlendinga um þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á því hvenær skuli vísa útlendingi brott af landi á grundvelli almannahagsmuna og allsherjarreglu. Því sé eðlilegt að túlka allan vafa stefnanda í hag.

Stefnandi vísi til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar byggi að hluta til á því að með samþykkt 5. gr. laga nr. 149/2009 um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940 hafi verið lögfest nýtt ákvæði í 175. gr. a um skipulagða brotastarfsemi. Telji stofnunin að í þessu hafi falist „leiðbeining til stjórnvalda um það hvernig lagaákvæðum skuli beitt, m.a. lagaákvæðum um frávísun skv. c-lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002“. Stefnandi telji að gildissvið c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um útlendinga hafi ekki rýmkað við það að bætt hafi verið við ákvæði í hegningarlög um að skipulagðir glæpir sættu þyngri viðurlögum en áður. Ekki sé í samræmi við viðurkennd lögskýringarsjónarmið að fyrir gildistöku hins nýja ákvæðis hegningarlaga hafi stefnanda verið frjálst að koma hingað til lands en eftir gildistökuna ekki. Að minnsta kosti hefði verið nauðsynlegt að taka það fram í lögskýringargögnum að lögfesting ákvæðisins hefði að mati löggjafans þessi áhrif á túlkun 41. og 42. gr. útlendingalaga. Þetta sé óháð því hvort stefnandi hafi verið viðriðinn skipulagða glæpastarfsemi eða félagsskapur sem hann tilheyri. Stefnandi hafi aldrei verið fundinn sekur um skipulagða glæpastarfsemi á grundvelli sambærilegra ákvæða og hið nýlögfesta ákvæði almennra hegningarlaga. Samtök sem hann tilheyri hafi heldur aldrei hlotið slíkan dóm.

Stefnandi byggi á því að mat stjórnvalda á því hvaða sjónarmiðum matskennd ákvörðun skuli byggð á sé ekki frjálst. Slíkt mat sé bundið af meginreglum stjórnsýsluréttar, s.s. jafnræðisreglu og meðalhófsreglu. Stjórnvaldsákvarðanir geti aldrei byggst á geðþótta stjórnvalda heldur þurfi málefnaleg sjónarmið að búa að baki öllum ákvörðunum.

C-liður 1. mgr. 41. gr. og 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga feli í sér matskennda heimild til handa stjórnvöldum. Lögskýringargögn með ákvæðunum geymi engin fyrirmæli um hvaða sjónarmið geti talist málefnaleg við ákvörðun þess hvort synja skuli EES-útlendingi um landgöngu á grundvelli þeirra. Áhrif þess séu þau að það mat sem fari fram hljóti alltaf að verða hagfelldara þeim sem vísa eigi úr landi og sé einhver vafi á því hvort einstaklingur falli undir ákvæðið eða ekki skuli túlka það honum í hag.

Í 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga sé vísbending um hvaða sjónarmið geti talist málefnaleg við brottvísun samkvæmt 1. mgr. greinarinnar. Af almennum athugasemdum við frumvarp sem varð að lögum um útlendinga og athugasemdum við 42. gr. (nú 41. gr.) og 43. gr. (nú 42. gr.) laganna sé ljóst að ekki hafi verið ætlun löggjafans að breyta efnislega heimildum stjórnvalda til að vísa EES-útlendingum úr landi og beri því að hafa sömu sjónarmið til hliðsjónar þegar metið sé hvort vísa eigi einstaklingi úr landi vegna almannahagsmuna eða allsherjarreglu.

Þegar í lögum séu ekki fullnægjandi leiðbeiningar um á hvaða sjónarmiðum stjórnvaldsákvörðun skuli byggð sé eðlilegt að líta til þeirra reglugerða sem sæki stoð sína í lög um útlendinga. Í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga, sem sé sama efnis og ákvæði 28. gr. eldri reglugerðar, séu frekari fyrirmæli um hvaða sjónarmið geti talist málefnaleg við brottvísun EES-útlendings úr landi. Engar þær forsendur sem fjallað sé um í 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga né heldur 87. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 séu til staðar í máli þessu. Ekki hafi t.a.m. verið bent á til hvaða úrræða heimilt hefði verið að grípa gagnvart íslenskum ríkisborgara sem hefði verið í sömu stöðu og stefnandi. Þá telji stefnandi að engin persónubundin háttsemi hans hafi gefið ástæðu til brottvísunar hans, líkt og gert sé að skilyrði í 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Á grundvelli framangreindra ákvæða telji stefnandi ljóst að á stjórnvöldum hvíli afdráttarlaus skylda til að leggja einstaklingsbundið mat á réttarstöðu hvers og eins útlendings, þ.e. með því að upplýsa með viðhlítandi hætti hvort og þá á hvaða forsendum rétt sé að synja tilteknum útlendingi um landgöngu og á hvaða lagagrundvelli ákvörðun um slíkt byggist.

Í áðurnefndum úrskurði ráðuneytisins sé hin persónulega háttsemi talin felast í því að stefnandi hafi viðurkennt að vera meðlimur í Hells Angels og hafi haft einkennisklæðnað vélhjólasamtakanna meðferðis. Stefnandi bendi á að með því að klæðast einkennisklæðnaði Hells Angels hafi stefnandi gefið það út að vera meðlimur í umræddum samtökum. Raunveruleg þýðing þess sé fyrst og fremst sú að hann hafi áhuga á vélhjólum. Engin gögn séu til staðar sem bendi til þess að samtökin hafi aðra starfsemi að aðalstarfi. Til stuðnings þessa vísi ráðuneytið til dómafordæma Evrópudómstólsins og útgefinna gagna um túlkun á þeirri reglugerð sem ákvæði 41. og 42. gr. laga um útlendinga eigi uppruna sinn í. Þrátt fyrir að mögulegt kunni að vera í einhverjum tilvikum að vísa einstaklingi úr landi vegna tengsla sinna við félagasamtök, þá verði rökstuðningur fyrir því af hverju viðkomandi samtök séu hættuleg að vera ítarlegur og byggjast á gögnum. Verði niðurstaða ráðuneytisins um brottvísun staðfest leiði það til þess að stjórnvöldum verði í sjálfsvald sett meðlimum hvaða samtaka sé heimilt að koma inn í landið á hverjum tíma, án rökstuðnings eða sýnilegra gagna.

Sú staðreynd að stefnandi sé meðlimur í alþjóðlegum samtökum sem hafi þúsundir meðlima um allan heim og einhverjir meðlima hinna sömu samtaka hafi gerst brotlegir við lög geti ekki verið forsenda þess að honum verði meinað um landgöngu á Íslandi. Engu breyti þótt aðilar utan samtakanna búi til lista yfir samtök sem þeir saki um að vera skipulögð glæpasamtök án nokkurra röksemda. Sú röksemdafærsla ríkislögreglustjóra í hættumati sínu, að brottvísun byggist á því að vélhjólasamtök þau sem stefnandi sé meðlimur í séu skipulögð glæpasamtök skipti meginmáli. Nauðsynlegt sé að stefndi sýni fram á skipulagða glæpastarfsemi samtakanna samkvæmt alþjóðlegum skilgreiningum. Það mat geti eingöngu byggst á niðurstöðum dómstóla um háttsemi meðlima samtakanna. Stefnandi telji að meðlimir samtakanna hafi aldrei verið dæmdir fyrir skipulagða glæpastarfsemi og því sé óljóst hvernig stjórnvöld geti rökstutt brottvísun með tilliti til þess að um skipulögð glæpasamtök sé að ræða. Sögusagnir og órökstuddar fullyrðingar dugi ekki til þess að skilgreina samtökin á þann hátt sem gert sé í hættumati ríkislögreglustjóra. Eftir standi að stefnandi sé einungis skráður í lögmæt samtök fólks með löglegan tilgang. Starfsemi þess félags hafi ekki verið bönnuð og sé starfsemi félagsins rekin fyrir allra augum með félagsheimili í íbúabyggð. Þá hafi stefnanda aldrei verið vísað frá öðrum löndum á ferðalögum sínum um heiminn.

Stefnandi vísi til þess að hann sé EES-borgari. Í athugasemdum með frumvarpi því er orðið hafi að lögum um útlendinga séu þrengri heimildir til brottvísunar EES-borgara en annarra útlendinga. Í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar um útlendinga sé enn fremur skýrt kveðið á um að aðeins megi vísa EES-borgara frá landi með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis sé heimilt að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Framangreint skilyrði sé ekki uppfyllt í málinu, enda megi fullyrða að íslenskum ríkisborgara með hreina sakaskrá sem eingöngu væri meðlimur í vélhjólasamtökum með lögmætt markmið og starfsemi yrði aldrei synjað um landgöngu hér á landi, eða öðrum úrræðum beitt gagnvart honum, jafnvel þó hann hefði haft mikið samneyti við sakamenn. Að sama skapi væri ekki mögulegt fyrir stjórnvöld að grípa til annarra íþyngjandi aðgerða gagnvart íslenskum aðila í sömu stöðu og stefnandi sé í eða þeim samtökum sem hann sé félagi í, án þess að hann og/eða samtökin viðhefðu refsiverða háttsemi á yfirráðasvæði Íslands eða alþjóðleg handtökuskipun hefði verið gefin út.

Íslenska ríkið hafi skuldbundið sig til þess að innleiða tilskipun nr. 38/2004/EB um frjálsa för ríkisborgara innan EES-svæðisins. Stefnandi telji að beiting íslenska ríkisins á ákvæðum 41. og 42. gr. laga um útlendinga gagnvart stefnanda sé ekki í samræmi við tilskipunina, sbr. 2. mgr. 27. gr. hennar, þar sem fram komi að hin persónulega framganga þurfi að sýna „raunverulega yfirstandandi og nægjanlega alvarlega ógn“. Í því sambandi sé ekki hægt að vísa til almennra varnaðarsjónarmiða.

Stefnandi hafi frá upphafi mótmælt því að honum yrði synjað um landgöngu hér á landi og haldið því fram að tilgangur hans með heimsókninni hingað til lands hafi verið að öllu leyti friðsamur og lögmætur. Engin gögn bendi til annars. Ekki hafi verið sýnt fram á hvaða hættu það myndi skapa að leyfa stefnanda að koma inn í landið og dveljast þar í þrjá daga sem ferðamaður. Nauðsynlegt sé að hafa í huga að samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar sé ekki hægt að vísa aðilum úr landi án þess að kanna aðstæður og ástæður ferðar hvers og eins. Almenn brottvísun aðila sem hafi ekkert annað gert af sér en að taka þátt í lögmætum félagsskap á borð við umrædd vélhjólasamtök uppfylli því ekki skilyrði ákvæðisins.

Í einhverjum tilvikum kunni að vera mögulegt að vísa einstaklingi á brott vegna tengsla við félög sem séu raunveruleg hætta fyrir íslenskt samfélag. Svo það sé mögulegt sé nauðsynlegt í fyrsta lagi að kanna ítarlega tengsl einstaklingsins við félagið. Í öðru lagi sé nauðsynlegt að stjórnvöld geri grein fyrir því hvaða starfsemi félagsins sé svo óæskileg og sýni fram á það með gögnum hvers konar neikvæð áhrif umrædd starfsemi hafi á íslenskt samfélag. Stjórnvöld hafi lagt þá línu að umrædd samtök séu glæpasamtök án þess að fyrir liggi nokkur gögn sem sanni það.

Sé efni 41. og 42. gr. laga um útlendinga ekki hið sama og 27. gr. tilskipunarinnar sé íslenska ríkið að brjóta skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum með brottvísun stefnanda.

Stefnandi byggi kröfu um skaðabætur á sakarreglu skaðabótaréttar. Aðgerðir stefnda hafi verið ólögmætar og hafi leitt til þess að ferð hans til landsins hafi orðið einskis verð. Beri stefndi því ábyrgð á greiðslu alls kostnaðar sem leitt hafi af ákvörðun um brottvísun stefnanda, þ.m.t. ferðakostnaðar. Fjárhæð skaðabótakröfunnar sé byggð á upphæð flugmiða stefnanda fram og til baka. Stefnandi sé norskur ríkisborgari og því eðlilegt að krefjast greiðslu í gjaldmiðli heimalands hans og þeim gjaldmiðli sem hann hafi greitt farmiðann í. Forsenda kaupa stefnanda á umræddum flugmiða hafi verið að njóta gagns og gæða landsins án truflunar yfirvalda. Verði ólögmæti ákvörðunar Útlendingastofnunar um brottvísun staðfest séu skilyrði sakarreglunnar uppfyllt.

Stefnandi byggi kröfu um miskabætur á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og meginreglum skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunni. Stefnandi hafi verið vistaður í einangrun í fangageymslum lögreglu frá því að hann hafi komið til landsins og allt þangað til honum hafi verið vísað úr landi.

Benda megi til hliðsjónar á XXXVII. kafla laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 þar sem fjallað sé um bætur vegna sakamáls. Fram komi í 2. mgr. 228. gr. að dæma skuli bætur vegna þvingunaraðgerða lögreglu ef mál sakbornings sé fellt niður eða hann sýknaður. Í þeim tilvikum skipti því engu þó rökstuddur grunur eða aðrar ástæður hafi verið til þess að þvingunaraðgerðum hafi verið beitt gagnvart sakborningi. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið lagaskilyrði til þess að vísa stefnanda úr landi sé því eðlilegt að horfa til skaðabótareglna sakamálalaga, a.m.k. með lögjöfnun, enda um eðlislíkan verknað að ræða og við frelsissviptingu að ósekju í tengslum við rannsókn sakamála.

Burtséð frá ákvæðum laga um meðferð sakamála sé frelsissvipting að ósekju alvarleg meingerð. Þá hafi brottvísun stefnanda og félaga hans vakið mikla athygli fjölmiðla í landinu. Ekki sé því eðlilegt að horfa eingöngu á frelsissviptinguna þegar miskabætur verði ákvarðaðar heldur ólögmætt atferli stjórnvalda í heild sinni og þær afleiðingar sem þær augljóslega hafi á orðspor stefnanda. Stefnandi sé vændur um að vera hluti af glæpasamtökum og sé vísað úr landi einvörðungu á þeim grundvelli, án þess að lögð séu fram nein gögn sem styðji þær fullyrðingar. Stefnandi sé með hreinan sakarferil og sé því enn meiri álitshnekkir fyrir hann að vera bendlaður við hvers konar glæpasamtök. Stefnandi hafni því að Hells Angels séu slík samtök.

Um lagarök vísi stefnandi til laga nr. 96/2002 um útlendinga, sérstaklega 41. gr. og 42. gr. Einnig sé vísað til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sérstaklega 7. gr., 10. gr., 11. gr. og 12. gr. Vísað sé til 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 1. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá sé vísað til meginreglna skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunnar og til skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum b-liðar 1. mgr. 26. gr. Vísað sé til III.-V. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu varðandi vexti af kröfum stefnanda. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III

Stefndi kveðst í fyrsta lagi vísa til þeirra þátta sem felist í fullveldi ríkis. Lögreglu sé skylt að halda uppi lögum og reglu hérlendis og að stemma stigu við afbrotum og koma í veg fyrir athafnir sem raski öryggi borgaranna og ríkisins. Þá beri lögreglunni að halda uppi landamæragæslu og eftirliti með útlendingum. Í þeim tilgangi að tryggja allsherjarreglu og koma í veg fyrir að hinn almenni borgari verði settur í aukna hættu sé það markmið lögreglunnar að vinna gegn skipulagðri brotastarfsemi hér á landi, sbr. 175. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Sé byggt á skilgreiningu og aðferðafræði Evrópulögreglunnar, Europol, sem hafi sett fram skilgreiningu í ellefu liðum þar sem sex liðir þurfi að eiga við svo unnt sé að fella starfsemi undir skipulagða glæpastarfsemi. Vélhjólasamtökin Hells Angels falli undir þessa skilgreiningu evrópskra lögregluyfirvalda.

Greiningardeild ríkislögreglustjóra hafi það hlutverk samkvæmt b-lið 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 að starfrækja lögreglurannsóknardeild og greiningardeild sem rannsaki landráð og brot gegn stjórnskipan ríkisins og æðstu stjórnvöldum þess og leggi mat á hættu á hryðjuverkum og skipulagðri glæpastarfsemi. Deildin hafi unnið mat, dagsett 5. febrúar 2010, vegna komu norsks félaga í Hells Angels til Íslands. Í matinu komi meðal annars fram að norskur félagi í vélhjólasamtökunum Hells Angels hafi verið stöðvaður í Leifsstöð við komu til landsins 5. febrúar 2010. Íslenski vélhjólaklúbburinn MC Iceland hafi hlotið viðurkenningu sem stuðningsdeild glæpasamtakanna Hells Angels hér á landi. Niðurstaða greiningardeildar hafi verið á þá leið að allar líkur væru á því að koma mannsins til Íslands tengdist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland í Hells Angels vélhjólasamtökin. Við inngöngu myndi íslenski hópurinn fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan Hells Angels. Samstarf MC Iceland og erlendra deilda Hells Angels, sem og fyrirhuguð innganga íslenska hópsins í samtökin, myndi skapa hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi á Íslandi og fæli því í sér ógn við samfélagið.

Í bréfi ríkislögreglustjóra til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins sé tilgreint á hvaða upplýsingum hættumatið hafi byggt. Auk hættumatsins hafi skýrsla lögreglu legið til grundvallar ákvörðun Útlendingastofnunar. Ákvörðunin hafi því snúið að stefnanda sjálfum. Í bréfi ríkislögreglustjóra komi meðal annars fram að í skýrslum sínum í tengslum við komu erlendra félaga í Hells Angels til Íslands hafi greiningardeild ríkislögreglustjóra einkum stuðst við trúnaðarupplýsingar frá lögregluliðum á Norðurlöndum. Að auki hafi verið stuðst við opnar heimildir, einkum umfjöllun fjölmiðla á Norðurlöndum. Slíkar upplýsingar megi auðveldlega nálgast með leit í gagnabönkum norrænna fjölmiðla. Einnig hafi verið stuðst við skýrslur Europol sem telji Hells Angels og fleiri vélhjólagengi halda uppi skipulagðri glæpastarfsemi. Að öðru leyti sé vísað til hættumatsins sem og mats ríkislögreglustjóra á skipulagðri glæpastarfsemi og hættu á hryðjuverkum, sem gefin hafi verið út opinberlega í mars 2010.

Stefndi mótmæli athugasemdum stefnanda við hættumat ríkislögreglustjóra þess efnis að þar sé að finna órökstuddar fullyrðingar um MC Iceland, Hells Angels og tengsl þessara félaga, sem og tilgang ferðar stefnanda. Hættumatið hafi verið fullkomlega lögmætt og eðlilega að því staðið að öllu leyti. Matið sé sýnilega byggt á ýmsum upplýsingum sem ríkislögreglustjóri hafi aflað um samtökin Hells Angels og vel þekktum staðreyndum um samtökin, svo og upplýsingum um stöðu ferlis MC Iceland í átt að fullri aðild að samtökum Hells Angels. Ríkislögreglustjóri hafi verið til þess bær að lögum að framkvæma slíkt mat. Ekki hafi verið nauðsynlegt að tilgreina frekar heimildir fyrir þeim upplýsingum sem fram komi í matinu, en almanna- og einkahagsmunir kunni að mæla gegn slíku. Byggt sé á því að eðlilega hafi verið að verki staðið af hálfu Útlendingastofnunar, lögreglu, ráðuneytis og annarra yfirvalda.

Stefndi hafni því að rannsókn málsins hafi verið ábótavant. Hann fallist ekki á að umrætt hættumat sé háð annmörkum. Leitað hafi verið í farangri stefnanda við tollskoðun og skýrsla tekin af honum hjá lögreglu. Við skýrslutöku hafi stefnandi viðurkennt að hann væri meðlimur í Hells Angels og staðfest að hann væri kominn hingað til lands meðal annars í þeim tilgangi að heimsækja vini sína í MC Iceland. Jafnframt hafi stefnanda verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum áður en ákvörðun hafi verið tekin. Viðhlítandi grundvöllur hafi því verið lagður að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði ráðuneytis og málið hafi verið nægilega upplýst.

Stefnandi vísi til þess að Útlendingastofnun og ráðuneytið hefðu átt að meta hvort hættumat væri á rökum reist eða byggt á gögnum, en það hefði ekki verið reynt. Stefndi bendi á að fram komi í 22. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga að lögregla undirbúi mál sem Útlendingastofnun taki ákvörðun í. Lögregla sendi stofnuninni gögn máls til ákvörðunar, telji lögreglan skilyrði vera til að vísa útlendingi frá landi eða úr landi. Sama verklag gildi þegar EES-borgarar eigi í hlut. Útlendingastofnun og ráðuneytið verði sérstaklega þegar EES-borgarar eigi í hlut að treysta á mat og skýrslur lögreglu þegar frávísun eða brottvísun komi til álita. Með hliðsjón af lögbundnu hlutverki lögreglu sé ljóst að hvorki Útlendingastofnun né ráðuneytið séu í aðstöðu til að draga í efa mat lögreglu á yfirvofandi hættu eða hvenær öryggi eða allsherjarreglu sé ógnað. Hlutverk stofnunarinnar og ráðuneytisins sé að meta hvort skilyrðum útlendingalaga fyrir frávísun eða brottvísun sé fullnægt á grundvelli þeirra upplýsinga sem lögregla hafi lagt fram í viðkomandi máli. Stefndi mótmæli því að sú krafa verði gerð til Útlendingastofnunar og ráðuneytis að það endurskoði efnislega hættumat ríkislögreglustjóra. Þá vísi stefndi á bug fullyrðingum stefnanda um meinta fordóma Útlendingastofnunar og ríkislögreglustjóra.

Stefndi hafni fullyrðingum stefnanda um að þær lagaheimildir sem stefndi hafi vísað til við brottvísun stefnanda uppfylli ekki lögmætisregluna. Stefnanda hafi verið vísað frá landinu en ekki vísað brott en á því sé munur. Stefndi vísi til þess að í 41. gr. laga nr. 96/2002 sé kveðið á um í hvaða tilvikum heimilt sé að vísa frá landi útlendingum sem falli undir EES-samninginn og stofnsamning EFTA. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr., laganna sé heimilt að vísa EES-útlendingi frá landi sé það nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Þessi regla eigi rætur að rekja til skuldbindinga Íslands á grundvelli EES-samningsins og tilskipunar nr. 38/2004/EB um frjálsa för, sem tekin hafi verið upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007. Efni tilskipunarinnar hafi verið innleitt í íslenskan rétt með lögum nr. 86/2008, sbr. 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002. Við túlkun á framangreindum lagaákvæðum beri að líta til tilskipunarinnar, en einnig til dóma Evrópudómstólsins á þessu sviði, sbr. 6. gr. EES-samningsins og 2. mgr. 3. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 41/74 (Van Duyn) hafi verið staðfest að heimilt geti verið að vísa einstaklingi frá landi, sé hann meðlimur í félagi eða samtökum sem ógni allsherjarreglu eða almannaöryggi. Ekki sé nauðsynlegt að félagið eða samtökin séu bönnuð í viðkomandi landi. Þessi skilningur hafi verið staðfestur í orðsendingu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins til Evrópuþingsins og ráðherraráðs Evrópusambandsins frá 2. júlí 2009, með leiðbeiningum um túlkun tilskipunar nr. 38/2004/EB.

Ljóst sé af dómafordæmum Evrópudómstólsins og framangreindri orðsendingu að við túlkun og beitingu framangreindra ákvæða um allsherjarreglu eða almannaöryggi sé stjórnvöldum falið svigrúm til að skilgreina nánar eigin þarfir og hvenær aðstæður kalli á að takmarka frjálsa för EES útlendinga og aðstandenda þeirra. Slíkt mat verði ávallt að hvíla á málefnalegum grundvelli og taka mið af inntaki þeirra skuldbindinga sem íslenska ríkið hafi tekið á sig á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið.

Ákvörðun Útlendingastofnunar hafi einkum byggt á áðurnefndu hættumati og skýrslum sem teknar hafi verið af stefnanda hjá lögreglu. Útlendingastofnun hafi talið, með hliðsjón af hættumatinu og tengslum kæranda við Hells Angels samtökin, að nauðsynlegt væri að vísa stefnanda frá landi með vísan til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um útlendinga.

Talið sé, eins og fram komi í áðurnefndu hættumati, að vélhjólasamtökin Hells Angels stundi skipulagða brotastarfsemi. Þá sé talið ljóst að MC Iceland sé á lokastigi ferlis sem ljúki með fullri aðild að samtökum Hells Angels og að hún sé til þess fallin að auka möguleika á skipulagðri brotastarfsemi hér á landi. Jafnframt hafi lögreglan aflað upplýsinga um að umsvif Hells Angels á Norðurlöndum á sviði skipulagðrar brotastarfsemi fari vaxandi. Í því sambandi hafi meðal annars verið vísað til ástandsins í Danmörku og sameiginlegrar stefnu ríkislögreglustjóra Norðurlandanna. Skipulögð brotastarfsemi brjóti gegn almannahagsmunum enda hafi afbrot sem frá henni stafi veruleg áhrif á samfélagið og öryggi almennings. Því sé reynt að stemma stigu við umsvifum hennar eftir fremsta megni. Engum vafa sé undirorpið að skipulögð brotastarfsemi grafi undan öryggi borgaranna þar sem hún sniðgangi og vanvirði þau grundvallarsjónarmið lýðræðissamfélags að halda uppi lögum og reglu.

Frá því að Hells Angels samtökin hafi byrjað tilraunir til að ná fótfestu hér á landi í ársbyrjun 2002 hafi það ætíð verið stefna íslenskra yfirvalda að meina meðlimum samtakanna landgöngu þar sem það sé talið nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis. Yfirvöld hér á landi hafi metið það svo að með hliðsjón af eðli samtakanna og tengslum þeirra við skipulagða brotastarfsemi sé nauðsynlegt að stöðva komu meðlima samtakanna hingað til lands vegna þeirra samfélagslegu hagsmuna sem felist í vernd allsherjarreglu og almannaöryggis.

Stefndi byggi á því að með hliðsjón af eðli og starfsemi Hells Angels samtakanna séu einstaklingar sem tilheyri samtökunum raunveruleg ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi hér á landi. Sé sérlega mikilvægt að stöðva komu meðlima samtakanna hingað til lands nú þar sem fyrir liggi að íslensku vélhjólasamtökin MC Iceland séu komin mjög langt í því ferli sem lýkur með fullri aðild að Hells Angels samtökunum. Að mati stefnda sé koma meðlima samtakanna, þar á meðal stefnanda, hingað til lands til þess fallin að greiða fyrir slíku. Þá verði að telja að full aðild MC Iceland að Hells Angels sé til þess fallin að styrkja ítök samtakanna hér á landi og útbreiðslu þeirrar skipulögðu brotastarfsemi sem samtökin stundi.

Fyrir liggi að stefnandi hafi komið hingað til lands til að hitta meðlimi í MC Iceland og telji stefndi nægilega sýnt fram á að þessi heimsókn tengist fullri aðild MC Iceland að samtökum Hells Angels. Þar sem stefnandi sé meðlimur í samtökum Hells Angels hafi hann samsamað sig markmiðum þeirra, fyrirætlan og þeirri starfsemi samtakanna sem talin sé ógna allsherjarreglu og almannaöryggi. Sé það því persónubundin háttsemi stefnanda sjálfs sem sé ástæða frávísunar hans frá landi 5. febrúar 2010. Nægilega sé ljóst með vísan til alls framangreinds að koma stefnanda hingað til lands hafi verið alvarleg og raunveruleg ógn við þá grundvallarhagsmuni samfélagsins að vernda allsherjarreglu og almannaöryggi.

Stefndi telji að skilyrði c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um útlendinga til að vísa stefnanda frá landi hafi verið fyrir hendi og sé því hafnað að ákvörðunin brjóti gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Ákvarðanir í málinu hafi verið í samræmi við lög og eigi viðhlítandi stoð í lögum. Því sé mótmælt að þær lagaheimildir sem vísað sé til vegna frávísunarinnar uppfylli ekki skilyrði lögmætisreglu.

Stefndi mótmæli þeirri fullyrðingu stefnanda að frávísun Útlendingastofnunar byggist að hluta til á 5. gr. laga nr. 149/2009 og að þetta nýja ákvæði hafi haft úrslitaáhrif um frávísun stefnanda. Ákvörðun um frávísun hafi verið byggð á 41. gr. laga nr. 96/2002 eins og fram komi í henni sjálfri. Áðurnefnt hættumat og lögregluskýrslur sem teknar hafi verið af stefnanda hafi haft úrslitaáhrif á ákvörðun um frávísun. Ummæli í greinargerð Útlendingastofnunar til ráðuneytis við meðferð kærumálsins um þýðingu ákvæðisins verði að skoða í samhengi við aukna áherslu stjórnvalda og löggjafans í baráttunni gegn alþjóðlegri og skipulagðri glæpastarfsemi. Mikilvægt skref hafi verið stigið í baráttunni með lögfestingu sérstaks refsiákvæðis í almenn hegningarlög um bann við þátttöku í skipulagðri brotastarfsemi. Ákvörðun um frávísun geti ekki byggst á tilvísuðu ákvæði hegningarlaga heldur styrki lögfesting þess viðleitni stjórnvalda til að beita öllum tiltækum ráðum í baráttunni gegn skipulagðri glæpastarfsemi, meðal annars frávísun þar sem hún sé tæk. Eigi það ekki síst við þegar frávísun sé til þess fallin að afstýra ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi eins og þótt hafi yfirvofandi í máli stefnanda. Hagsmunir samfélagsins og borgaranna af því að verjast skipulagðri glæpastarfsemi og af því að sporna gegn því að samtök eins og Hells Angels nái fótfestu á Íslandi vegi í þessu tilviki þyngra en réttur stefnanda sem EES-borgara til að koma til landsins.

Stefndi hafni ályktunum stefnanda þess efnis að löggjafinn hafi ekki ætlað að gera neina breytingu á inntaki reglna um frjálsa för EES- og EFTA-ríkisborgara inn í og um íslenska lögsögu og að ákvæði 41. og 42. gr. laga um útlendinga skuli túlka til samræmis við ákvæði reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, sem hann dragi af völdum málsgreinum í athugasemdum með 43. gr. laga um útlendinga eins og hún hafi verið áður en þeim hafi verið breytt með lögum nr. 86/2008 og ummælum í greinargerð um að áður hafi gilt um þessi mál reglugerð nr. 674/1995 sem felld hafi verið brott með reglugerð nr. 53/2003 og þeim orðum greinargerðarinnar að eðlilegra þyki að hafa þessi ákvæði í lögum en reglugerð. Fráleitt sé að reglugerðarákvæði frá árinu 2003 skuli, fremur en ákvæði tilskipunarinnar, ráða skýringu laga sem samkvæmt athugasemdum með frumvarpinu hafi verið sett með lögum nr. 86/2008 gagngert til að íslensk löggjöf væri í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar.

Stefndi fallist ekki á með stefnanda að engar þær forsendur sem 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 87. gr. reglugerðar fjalli um séu til staðar í málinu.

Vitað hafi verið frá upphafi málsins að stefnandi væri norskur ríkisborgari og að Noregur væri hluti af Evrópska efnahagssvæðinu. Við alla vinnslu málsins hafi verið stuðst við þann kafla laga um útlendinga sem fjalli um rétt ríkisborgara EES- og EFTA-ríkja til frjálsrar farar og heimildar til skerðingar á honum. Fullt tillit hafi því verið tekið á öllum stigum málsins til þeirra réttinda sem stefnandi hafi sem ríkisborgari aðildarríkis samningsins um hið Evrópska efnahagssvæði.

Stefndi byggi á því að sá skilningur verði ekki lagður í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar um útlendinga að í ákvæðinu felist krafa um að heimilt verði að vera að frávísa íslenskum ríkisborgara við sambærilegra aðstæður heldur sé átt við önnur lögmæt úrræði stjórnvalda þegar háttsemi íslensks ríkisborgara þyki ógna allsherjarreglu eða almannaöryggi. Stefndi mótmæli því að beiting íslenska ríkisins á ákvæðum 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sé ekki í samræmi við tilskipun nr. 38/2004/EB.

Stefnandi rökstyðji ekki hvernig brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu í þessu máli. Stefndi telji ekkert fram komið sem bendi til þess að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglunni. Viðbrögð lögreglu hafi jafnan verið þau að meina meðlimum Hells Angels samtakanna landgöngu. Tilvísun í meðalhófsreglu stjórnsýslulaga sé heldur ekki rökstudd. Þegar haft sé í huga markmið ákvörðunar Útlendingastofnunar að afstýra þeirri ógn sem koma stefnanda hingað til lands hafi skapað, telji stefndi að ekki hafi verið unnt að grípa til vægari úrræða til að ná því markmiði sem að hafi verið stefnt. Brottvísun stefnanda hefði gengið mun lengra þar sem slíkri ákvörðun fylgi endurkomubann, en ekki verði séð að önnur og vægari úrræði hefðu getað komið til greina.

Stefndi mótmæli skaðabótakröfu stefnanda. Ósannað sé að stefnandi hafi lagt út fyrir flugfarseðlum og í raun sannað með framburði hans sjálfs að hann hafi ekki lagt út fyrir farmiðanum. Sé því krafist sýknu af þessum lið vegna aðildarskorts. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir öllu sem komi bótakröfu hans við, meðal annars um tjón, sök, ólögmæti, orsakasamband, sennilega afleiðingu o.fl. Á því sé byggt að tjón stefnanda sé ósannað. Stefndi mótmæli því að frávísun frá landi feli í sér tjón fyrir stefnanda enda hafi íbúar erlendra ríkja aldrei tryggingu fyrir því að þeir fái inngöngu í landið. Ekki sé fullnægt skilyrðum skaðabótaréttar og því mótmælt að aðferðir stefnda hafi verið ólögmætar. Ósannað sé að ferð stefnanda til landsins hafi verið einskis verð. Stefnanda hafi mátt vera kunnugt um að hópum félagsmanna Hells Angels hefði áður verið vísað frá landinu.

Stefndi mótmæli miskabótakröfu stefnanda. Því sé hafnað að skilyrði séu uppfyllt til að dæma bætur samkvæmt 26. gr. laga nr. 50/1993 eða meginreglum skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunni. Stefndi andmæli því að stefnandi hafi verið vistaður í einangrun. Hið rétta sé að hann hafi verið vistaður í fangaklefa. Ekki hafi verið hægt að vista stefnanda annars staðar. Hann hafi dvalist þar stutt meðan ákvörðun í máli hans hafi verið tekin og beðið hafi verið eftir næsta flugi til Noregs. Þar hafi stefnandi líka fengið þjónustu. Maður sem komi til annars lands og fái ekki inngöngu sé ekki frjáls, en stefnandi hafi ekki verið handtekinn. Þessi framkvæmd lögreglu hafi verið fyllilega eðlileg og lögmæt. Óljóst sé hvort stefnandi byggi miskabótakröfu á XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, þ.m.t. 2. mgr. 228. gr. Sé svo, byggi stefndi á því að ekki séu skilyrði til að dæma bætur samkvæmt ákvæðinu. Ekki hafi verið um sakamál að ræða og stefnandi hafi ekki verið handtekinn. Vísun stefnanda til þessa ákvæðis sé verulega vanreifuð og óljós. Stefndi hafni því að lögjöfnun sé tæk. Því sé mótmælt að vistun í fangaklefa við þessar aðstæður hafi verið meingerð gegn frelsi stefnanda. Stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir umfjöllun fjölmiðla. Sjónarmiðum stefnanda um meintan álitshnekki og að aðgerðir yfirvalda hafi haft áhrif á orðspor stefnanda sé mótmælt, meðal annars sem ósönnuðum. Fallist dómurinn á að stefnandi eigi rétt til bóta á grundvelli XXXVII. kafla laga um meðferð sakamála, meðal annars 228. gr., eigi að fella niður bætur þar sem stefnandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfu sína á.

Varðandi varakröfu vísi stefndi til sömu málsástæðna og sjónarmiða og aðalkrafa hans byggist á. Varakrafa stefnda sé byggð á því að fallist dómurinn ekki á að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni, hvorki fjártjóni né miska, þá sé miskabótakrafa allt of há og ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmd og sé þess krafist að miskabætur verði lækkaðar verulega. Fallist dómurinn á að stefnandi eigi rétt til skaðabóta á grundvelli XXXVII. kafla laga um sakamál sé þess krafist að bætur verði lækkaðar þar sem stefnandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfu sína á. Að auki sé þess krafist að málskostnaður verði felldur niður.

Varnaraðili vísi til 175. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, lögreglulaga nr. 90/1996, einkum b-liðar 2. mgr. 5. gr., reglugerðar nr. 404/2007 um greiningardeild ríkislögreglustjóra, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, reglna stjórnsýsluréttar um meðalhóf og jafnræði, einkum 10. gr. laganna, skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 26. gr., XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, einkum 228. gr., laga nr. 96/2002 um útlendinga, einkum 22. gr., c-liðar 1. mgr. 41. gr., 1. mgr. 42. gr., 43. gr., lög nr. 86/2008 um breytingu á lögum um útlendinga, reglugerðar nr. 674/1995 um dvöl útlendinga, sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, hér á landi – koma til landsins og dvalarleyfi, reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, einkum 87. gr., samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, einkum 6. gr., tilskipunar nr. 38/2004/EB um frjálsa för, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007, samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, einkum 2. mgr. 3. gr. og stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 2. mgr. 66. gr. Um málskostnaðarkröfu er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Stefnandi kom til landsins með flugi frá Osló 5. febrúar 2010. Útlendingastofnun ákvað samdægurs að vísa stefnanda frá landi með vísan til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Stefnandi kærði þessa ákvörðun til dóms- og kirkjumálaráðherra 17. febrúar 2010 sem staðfesti hana með úrskurði 16. júní 2010. Stefnandi telur ákvörðunina hafa verið ólögmæta og krefst skaðabóta og miskabóta vegna hennar.

Stefnandi gaf skýrslu fyrir dóminum í gegnum síma, með aðstoð dómtúlks, en hann var staddur í haldi lögreglu, þar sem hann var stöðvaður við komu til landsins kvöldið fyrir aðalmeðferð málsins. Hann lýsti ferð sinni til landsins í febrúar 2010 þannig að staðið hefði vel á hjá sér og hann hefði viljað heimsækja félaga í Fáfni MC. Heimsóknin hefði ekkert haft að gera með inngöngu þeirra í Hells Angels.

Stefnandi telur hættumat ríkislögreglustjóra frá 5. febrúar 2010, sem Útlendingastofnun byggði ákvörðun sína um frávísun á, vera ófullnægjandi. Í því sé að finna órökstuddar fullyrðingar um MC Iceland, Hells Angels og tengsl þeirra. Greiningardeild ríkislögreglustjóra vann umrætt hættumat í tilefni af komu stefnanda til landsins 5. febrúar 2010. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 er það meðal sérstakra hlutverka ríkislögreglustjóra að starfrækja lögreglurannsóknardeild og greiningardeild sem rannsakar landráð og brot gegn stjórnskipan ríkisins og æðstu stjórnvöldum þess og leggur mat á hættu á hryðjuverkum og skipulagðri glæpastarfsemi. Um greiningardeild ríkislögreglustjóra gildir reglugerð nr. 404/2007. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar er það meðal hlutverka deildarinnar að meta hættu og áhættu vegna skipulagðrar glæpastarfsemi, hryðjuverka og eftir atvikum annarra brota er falla undir X. og XI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með síðari breytingum. Þá er hættumat skilgreint svo í 2. gr. reglugerðarinnar að í því felist að gera kerfisbundið grein fyrir þeirri vá sem fyrir hendi sé. Tilgangurinn sé að meta stærð og líkindi mögulegra atburða og hættu á að ákveðin svæði eða staðir verði fyrir tiltekinni vá.

Í hættumatinu kemur ekki fram á hverju það er byggt, að öðru leyti en því að vísað er til umfjöllunar Fréttablaðsins tiltekinn dag. Í umsögn ríkislögreglustjóra til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins í tilefni af málssókn þessari kemur fram að stuðst hafi verið við trúnaðarupplýsingar frá lögregluliðum á Norðurlöndum. Einnig hafi verið stuðst við opnar heimildir, einkum umfjöllun fjölmiðla á Norðurlöndum. Þá hafi verið stuðst við skýrslur Evrópulögreglunnar, Europol.

Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á að annmarkar séu á hættumatinu þannig að ekki verði á því byggt. Það er lögbundið hlutverk greiningardeildar ríkislögreglustjóra að framkvæma slíkt hættumat og verður ekki talið að nauðsyn beri til þess að heimildir fyrir upplýsingum í matinu séu tilgreindar, en hafa verður í huga að um viðkvæmar trúnaðarupplýsingar getur verið að ræða þar sem hagsmunir standa gegn því að upplýst sé um heimildir. Þá byggir matið á ýmsum þekktum staðreyndum og upplýsingum um stöðu vélhjólasamtakanna MC Iceland í aðildarferli að Hells Angels.

Stefnandi byggir á því að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin þar sem undirbúningur og rannsókn ákvörðunar um frávísun hafi verið ófullnægjandi. Samkvæmt ákvæðinu skal stjórnvald skal sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Er sérstaklega vísað til þess að hvorki Útlendingastofnun né dómsmála- og mannréttindaráðuneytið hafi gert tilraun til að staðreyna hættumat ríkislögreglustjóra. Eins og fram hefur komið er það lögbundið hlutverk ríkislögreglustjóra að meta hættu vegna skipulagðrar glæpastarfsemi. Í 2. mgr. 22. gr. laga nr. 96/2002 þar sem fjallað er um stjórnvald og undirbúning máls í frávísunar- og brottvísunarmálum segir að lögregla undirbúi mál sem Útlendingastofnun taki ákvörðun um. Ef lögregla telji skilyrði vera til að vísa útlendingi frá landi eða úr landi sendi hún Útlendingastofnun gögn málsins til ákvörðunar. Gildir þessi regla um málsmeðferð hvort sem um er að ræða útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu eða ekki. Var ríkislögreglustjóri því sú stofnun sem var bær til að undirbúa ákvörðun Útlendingastofnunar. Verður ekki talið að Útlendingastofnun eða dómsmála– og mannréttindaráðuneytið hafi verið í aðstöðu til að endurskoða hættumat lögreglu, heldur hafi hlutverk þeirra verið, að fengnu því mati, að meta hvort skilyrðum laga nr. 96/2002 til frávísunar hafi verið fullnægt. Þá lá einnig að baki ákvörðun um frávísun skýrsla stefnanda fyrir lögreglu þar sem hann viðurkenndi að vera félagsmaður í Hells Angels og staðfesti að hann ætlaði að hitta félaga í MC Iceland meðan á dvöl hans hér stæði. Stefnanda var gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum við hugsanlegri frávísun á grundvelli c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 á framfæri. Með vísan til framangreinds verður þeirri málsástæðu stefnanda að rannsóknarregla 10. gr. laga nr. 37/1993 hafi verið brotin af hálfu stjórnvalda við meðferð máls hans hafnað.

Stefnandi telur að lagaheimildir þær sem vísað hafi verið til við frávísun hans uppfylli ekki lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Í 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 kemur fram að rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér skuli skipað með lögum, svo og fyrir hverjar sakir sé hægt að vísa þeim úr landi. Í samræmi við þessa skyldu er í lögum nr. 96/2002 fjallað um skilyrði frávísunar við komu til landsins og brottvísunar eftir komu til landsins. Í 41. gr. laganna er sérstaklega fjallað um frávísun útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu, svo sem á við um stefnanda. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 41. gr. er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi frá landi við komu ef um er að ræða háttsemi sem greini í 1. mgr. 42. gr. laganna, en samkvæmt því ákvæði er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Stefnandi byggir á því að þessi heimild sé of óskýr og opin til að á henni verði byggt. Í greinargerð stefnda er rakinn aðdragandi setningar laga nr. 86/2008 sem breyttu lögum nr. 96/2002. Með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007 var ákveðið að taka tilskipun nr. 38/2004/EB um frjálsa för upp í EES-samninginn. Ákvörðunin tók gildi í EFTA-ríkjunum 1. mars 2009 og hafði efni hennar þá verið innleitt í íslenskan rétt með fyrrgreindum lögum nr. 86/2008. Stefndi telur því að lagaákvæði þessi verði að túlka með hliðsjón af dómum Evrópudómstólsins.

Ljóst er að með framangreindum ákvæðum laga nr. 96/2002 er stjórnvöldum falið svigrúm til skilgreiningar á því hvað felist í hugtökunum allsherjarregla og almannaöryggi. Dómurinn telur að játa verði stjórnvöldum nokkuð svigrúm til að meta skilyrði þessara hugtaka í samræmi við þarfir þeirra, enda geta þær verið mismunandi frá einum tíma til annars. Við þetta mat verður að gæta málefnalegra sjónarmiða, auk skuldbindinga ríkisins á grundvelli EES-samningsins. Verður því ekki fallist á með stefnanda að lagaskilyrði fyrir frávísun frá landinu skorti.

Stefnandi telur ákvörðun Útlendingastofnunar um frávísun byggja að hluta til á 5. gr. laga nr. 149/2009, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940 á þann hátt að nýtt ákvæði um skipulagða brotastarfsemi kom inn í lögin í 175. gr. a. Ljóst er að frávísun verður ekki byggð á framangreindu ákvæði enda er þar um refsiákvæði að ræða. Ákvörðunin byggðist hins vegar á c-lið 41. gr. laga nr. 96/2002. Tilvísun til 5. gr. laga nr. 149/2009 getur því ekki hafa haft úrslitaáhrif á ákvörðunina og verður hún ekki talin ólögmæt vegna hennar.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um vísun stefnanda frá landinu byggist fyrst og fremst á hættumati ríkislögreglustjóra frá 5. febrúar 2010 og skýrslu sem tekin var af stefnanda hjá lögreglu sama dag. Í niðurstöðu hættumatsins kemur fram að talið sé að koma stefnanda til landsins tengist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland í Hells Angels vélhjólasamtökin, en MC Iceland hafi fengið viðurkenningu sem stuðningsdeild innan Hells Angels. Lögregla telji samstarf þessara samtaka og fyrirhugaða inngöngu MC Iceland í Hells Angels skapa hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi sem feli í sér ógn við samfélagið.

Í hættumatinu kemur fram að algengt sé að félagar í Hells Angels samtökunum hafi hlotið refsidóma fyrir alvarleg afbrot og margir ofbeldismenn séu þeirra á meðal. Það sama eigi við um nokkra félaga í MC Iceland. Með samstarfi íslensku samtakanna við Hells Angels hafi því hópur manna hér á landi efnt til formlegrar samvinnu við aðila sem séu í mörgum tilvikum harðsvíraðir, þaulskipulagðir og hættulegir glæpamenn. Auki þessi tengsl hættu á að íslenskir félagsmenn í Hells Angels taki upp aðferðir og starfshætti erlendra félaga. Inngönguferli MC Iceland hafi verið stýrt frá Noregi og uppbygging íslenskrar deildar Hells Angels hafi um flest verið í samræmi við forskriftir Hells Angels. Þá hafi félagar í MC Iceland gengist undir vald Hells Angels. Til þess að hljóta fulla aðild þurfi MC Iceland að sýna fram á að starfsemi og skipulag sé í samræmi við kröfur Hells Angels. Þetta auki hættuna á skipulagðri brotastarfsemi af hálfu íslensku samtakanna, enda kunni krafa um að þau taki upp aðferðir og starfshætti Hells Angels að koma fram af þeirra hálfu. Þá er vísað til mannskæðra átaka í Danmörku sem tengist skipulagðri glæpastarfsemi innflytjendagengja og vélhjólamanna. Stjórnvöld á Norðurlöndum líti á skipulögð glæpasamtök vélhjólamanna á borð við Hells Angels sem vaxandi samfélagsógn.

Ákvæði c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 felur í sér undantekningu frá meginreglunni um frjálsa fólksflutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins og ber því að skýra þröngt. Takmarkanir á þessu frelsi geta réttlæst af allsherjarreglu, almannaöryggi og almannaheilbrigði. Það er á ábyrgð aðildarríkja að skilgreina hvað átt er við með framangreindum hugtökum.

Fyrir liggur að ríkislögreglustjóri telur að vélhjólasamtökin Hells Angels stundi skipulagða brotastarfsemi. Við mat á því hefur verið stuðst við skilgreiningu Europol. Þá var í febrúar 2010 talið liggja fyrir að MC Iceland væri á lokastigi inngönguferlis hjá samtökunum, en í dag er það orðið fullgildur meðlimur þeirra. Skipulögð glæpastarfsemi er litin mjög alvarlegum augum, enda ljóst að hún beinist gegn almannahagsmunum og grefur undan öryggi borgaranna. Reynir lögregla því eftir fremsta megni að stemma stigu við útbreiðslu hennar. Ríkislögreglustjórar Norðurlandanna hafa mótað skýra stefnu um baráttu gegn skipulagðri glæpastarfsemi mótorhjólagengja og hafa um hana samstarf sín á milli, auk þess sem þeir njóta stuðnings Europol. Meðal þess sem gert hefur verið í þessari baráttu hér á landi er breyting á almennum hegningarlögum nr. 19/1940 með lögum nr. 149/2009 til að vinna gegn skipulögðum brotasamtökum. Í ljósi eðlis Hells Angels samtakanna og tengsla þeirra við brotastarfsemi hafa félagsmenn í samtökunum verið metnir ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi og hefur þeim því verið synjað um landgöngu.

Stefnandi telur að forsendur 2. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga séu ekki fyrir hendi. Í 2. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 kemur fram að um þurfi að vera að ræða persónubundna háttsemi sem feli í sér raunverulega og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarþjóðfélagssjónarmiðum. Þá segir í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 að frávísun eða brottvísun með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis skuli eingöngu byggð á framferði hlutaðeigandi útlendings og megi því aðeins framkvæma að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Stefnandi telur jafnframt að beiting ákvæða 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 sé ekki í samræmi við tilskipun nr. 38/2004/EB um frjálsa för ríkisborgara innan EES-svæðisins. Vísar hann sérstaklega í því sambandi til 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar þar sem fram komi að um þurfi að vera að ræða persónulega háttsemi sem feli í sér raunverulega yfirstandandi og nægilega alvarlega ógn. Þá komi fram að ekki sé nægilegt að vísa til almennra varnaðarsjónarmiða.

Persónubundið mat fór fram á aðstæðum stefnanda. Hann viðurkenndi við skýrslutöku hjá lögreglu að vera félagsmaður í Hells Angels samtökunum í Drammen í Noregi. Hann lýsti því einnig að meðal þess sem hann hygðist gera í ferð sinni hingað til lands væri að hitta kunningja sína í vélhjólasamtökunum Fáfni, eða MC Iceland. Hafði hann meðferðis fatnað merktan Hells Angels. Verður því talið liggja fyrir að heimsókn stefnanda hingað til lands hafi tengst aðild MC Iceland að Hells Angels samtökunum. Telja verður að framangreind tengsl stefnanda við samtökin hafi í för með sér þátttöku í starfsemi þeirra og að með henni hafi hann tekið afstöðu með starfsemi og markmiðum samtakanna. Fyrir lá að íslensku samtökin voru á lokastigi inngönguferlis í vélhjólasamtökin. Heimsókn stefnanda var því til þess fallin að greiða fyrir inngöngunni, sem leiðir til aukinna ítaka samtakanna hér á landi og aukinnar hættu á skipulagðri brotastarfsemi. Verður því talið að koma stefnanda hingað til lands hafi falið í sér raunverulega og alvarlega ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi.

Samkvæmt 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 má því aðeins framkvæma frávísun eða brottvísun á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Samkvæmt 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands verður íslenskum ríkisborgara ekki meinað að koma til landsins eða vísað úr landi. Getur reglugerðarákvæðið því ekki haft þá þýðingu að hægt sé að grípa til sömu úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara. Ljóst er hins vegar að yfirvöld geta gripið til ýmissa lögmætra úrræða þegar íslenskir ríkisborgarar ógna almannafriði og allsherjarreglu.

Stefnandi vísar í stefnu til reglna stjórnsýsluréttar um jafnræði og meðalhóf. Hann hefur þó ekki rökstutt nánar á hvern hátt þær eigi við og hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til brota á þeim.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða dómsins að fyrir hendi hafi verið skilyrði c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga til að vísa stefnanda frá landi 5. febrúar 2010. Með vísan til þess eru ekki skilyrði í málinu til þess að fella bótaábyrgð á hendur stefnda á grundvelli almennu sakarreglunnar eða á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu.

Eftir atvikum málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.

Barbara Björnsdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Jan Anfinn Wahl.

Málskostnaður fellur niður.